Sentencia CIVIL Nº 685/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1165/2020 de 31 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 1165 (M-65) 20

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 63/2016

JUZGADO Mercantil nº 3 Alicante

SENTENCIA Nº 685/21

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García-Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a 31 de mayo del año dos mil veintiuno

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en Juicio Ordinario seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número tres de los de Alicante con el número 63/16, sobre reclamación de cantidad y responsabilidad de administradores sociales y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado tanto por la parte actora, la mercantil Libron & Co APS, representada en este Tribunal por el Procurador Dª. María Josefa Carbonell Arbona y dirigida por el Letrado D. José Manuel Ortuño Carbonell; como por la parte demandada, la mercantil Alaluna Fantasy S.L.U. y su administrador D. Ángel Daniel, representados en este Tribunal por el Procurador Dª. Isabel Soriano Román y dirigidos por el Letrado D. Manuel Sorinano Balcazar, habiendo presentado cada parte escrito de oposición al recurso de la parte contraria.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Mercantil número tres de los de Alicante en los referidos autos tramitados con el núm. 63/16, se dictó sentencia con fecha 28 de mayo de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda presentada por la mercantil LIBRON & CO APS, que comparece representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Josefa Carbonell Arbona, DEBO CONDENAR Y CONDENO, conjunta y solidariamente a la mercantil ALALUNA FANTASY S.LU y a su administrador don Ángel Daniel, que comparecen representados por la Procuradora doña Isabel Soriano Román, al pago a la actora de la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS, VEINTIDÓS CÉNTIMOS.- 49.376,22.-€ más intereses legales conforme al Fundamento de Derecho Sexto. Sin costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 20 de octubre de 2020 donde fue formado el Rollo número 1165/M-65/2020 en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 27 de mayo de 2021, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Llega la Sentencia de instancia a la conclusión que hay una relación entre las partes equivalente a unas cuentas en participación y que, en consecuencia, la pretensión de reclamación de cantidad de Libron no es sino la pretensión de liquidación de la sociedad interna que implica dicha relación mercantil, razón por la cual lo procedente, a falta de otra propuesta, es tomar en consideración que la comunidad resultante de las cuentas en participación ha de asumir pérdidas y ganancias y que, en consecuencia, debe reducirse la reclamación formulada a la mitad, siendo el otro 50% el riesgo de la operación que debe ser asumido por la parte demandante como atribución liquidativa de la relación societaria.

Y en cuanto a la pretensión de responsabilidad individual del administrador de Alaluna señala que estando constatado el incumplimiento contractual de la mercantil demandada -derivado del impago de la deuda derivada de la liquidación del contrato de cuentas en participación-, en tanto no demuestra el administrador Sr. Ángel Daniel que el incumplimiento del deber de liquidar la sociedad conforme al procedimiento legal correspondiente, acudiendo en su lugar a un cierre de facto, no sea la causa del daño ocasionado al acreedor, que se identifica con el quebranto patrimonial que sufre, y habiéndose acreditado que el administrador se limitó a comunicar negociaciones previas a la insolvencia - art 5 bis LC- sin formular posterior solicitud de declaración de concurso con petición de conclusión por insuficiencia de masa y que ninguna razón de destino sobre los bienes de la sociedad conforme al último depósito de cuentas de 2012, después del cierre de facto de 2014, se ha dado, la conclusión que alcanza la sentencia es que tal inactividad constituye un ilícito generador del quebranto al acreedor, no habiendo prueba alguna de que de haber acudido a la liquidación societaria ordenada no se hubiera podido afrontar la responsabilidad por incumplimento del contrato por inexistencia de bienes dado que el administrador no acredita tal inexistencia.

Es por todo lo anterior que estima parcialmente la demanda respecto de la reclamación de cantidad y estima la acción de responsabilidad del administrador Sr. Ángel Daniel.

Críticos con esta resolución, formulan recurso de apelación la actora y los demandados.

Examinaremos cada uno de los recursos.

SEGUNDO.-El actor plantea en su recurso de apelación dos cuestiones íntimamente relacionadas, a saber, en primer lugar niega la existencia de una relación de cuentas en participación (y en consecuencia, reclama el reintegro de lo pretendido, incluyendo las aportaciones económicas en tanto préstamos hechos a la mercantil demandada no reintegrados) y, en segundo lugar, y con carácter subsidiario, se opone a la liquidación judicial.

En relación a lo primero, niega que la relación comercial entre los litigantes fuera de cuentas en participación porque, primero, lo que denomina la sentencia como asistencia financiera no es sino el otorgamiento de dos préstamos a Alaluna en 2007 y 2008, para facilitar la producción de cinturones que eran vendidos por la actora, segundo, porque las liquidaciones anuales se refieren a los pagos realizados e importes de facturas emitidas que se iban compensando en la anualidad correspondiente y, tercero, porque no consta que entre 2007 y 2012 se hiciera partícipe a Librón de los beneficios obtenidos en la proporción de la participación, como por otro lado reconoció en su interrogatorio el Sr. Ángel Daniel, concluyendo que en caso alguno se contabilizaron los préstamos en las cuentas de la demandada, todo lo cual, dice el recurrente, evidencia que entre las partes no hubo contrato de cuentas en participación razón por las que no hubo ni rendiciones de cuentas ni liquidaciones de beneficios.

Posición del Tribunal.

La Sentencia sustenta la conclusión de que la relación jurídica entre las partes es de cuentas en participación porque hay por parte de Libron, 'asistencia financiera' al proveedor -Alaluna- para su proyección como medio de apoyar la empresa propia.

Para su análisis debemos traer a colación que, como señala la STS 253/14, de 29 de mayo, el contrato de cuentas en participación'Es una de las modalidades asociativas o de cooperación mercantil(...) que mantiene oculto para los terceros al capitalista participante, sea o no comerciante, lo que armoniza con el interés del gestor o empresario en aumentar su liquidez, sin obligación de pagar un interés y de restituir las sumas recibidas'.

Pues bien, del examen de la documental aportada por el demandante, en particular, de la liquidación anual de 2008, que está suscrita por el demandado, lo que se pone de relieve es que en esa liquidación de la relación entre Libron y Alaluna, que es la primera que se hace de tal relación y que se corresponde con la anualidad en que tiene lugar la segunda entrega económica, se hace constar la naturaleza de la entrega de capital.

En efecto, consta en la liquidación del citado año la causa jurídica que califica la entrega en función de la relación que la justifica, haciéndose constar en concreto, en original 'transfer loan', es decir, transferencia de préstamo, con referencia tanto a los importes de 2007 -23.500 euros- y 2008 -33.000 euros-.

No es cierto, por tanto, que no conste documentalmente la razón jurídica de la transmisión pues se califica expresamente en un documento suscrito y aceptado por el demandado y que, desde luego, no es equiparable a una liquidación entre partícipes por su contenido que incluye como crédito las aportaciones económicas.

Por tanto, cuando en la demanda se hace constar expresamente que dichos importes se entregan por ' la necesidad de contar con una financiación para poder atender la producción de cinturones' y al estar Libron 'muy interesado en el producto que estaba fabricando Alalauna', no hay una referencia al contenido del artículo 239 CCo, que afirma que ' podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipe de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen', sino del art. 1740CC conforme al cual ' una de las partes entrega a la otra (...) dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo.'.

Además, la condición de las prestaciones queda sin duda confirmada en las posteriores liquidaciones habidas entre las partes pues en ellas, sin excepción, se integra siempre como parte del pasivo adeudado a Librón tales prestaciones.

Es cierto que la entidad demandada cuestiona el valor probatoria de tales liquidaciones. Pero desde nuestro punto de vista, hay en la firma de las liquidaciones un claro reconocimiento de deuda - art 1255 CC- expresada por el deudor de un documento donde se hace expresión literalizada de las causas, importes, conceptos y resultados derivados de una relación comercial que no está en cuestión.

Conocemos las razones que aduce el demandado por las que firma tales documentos y que a la postre no son otras que la expresión de un determinado estado de confianza. Pero ninguna tiene un mínimo sustento probatorio con capacidad para desvirtuar la realidad de la asunción de las liquidaciones hecha con quien era cliente preferencial por el responsable de la gestión y administración social y comercial de la demandada.

En conclusión, desde nuestro punto de vista, no hay justificación suficiente para asumir que la relación entre las partes fuera de cuentas en participación y en consecuencia, no cabe sino considerar que la reclamación es derivada de la liquidación de una relación comercial alimentada en su origen por dos préstamos de la parte demandante a la demanda que ahora reclama.

Desde luego, y siendo verdaderos reconocimientos de deuda la aceptación de las liquidaciones aportadas, no cabe duda ninguna que cuando menos tal reconocimiento alcanza una por importe de 96.586,77 euros a fecha 31 de diciembre de 2012 por razón tanto de los capitales prestados, gastos y los créditos resultantes de la relación comercial.

La cuestión radica ahora en determinar cuál es la deuda final tomando en consideración la liquidación de 2013 que, como pone de relieve el demandado, y a diferencia de las otras liquidaciones, no está firmada y que desde el punto de vista del demandado presenta ciertas particularidades relevantes que en todo caso deben tomarse en consideración, entre otros, la falta de correspondencia entre algunas informaciones de la liquidación en relación a la documental presentada por el actor -doc 9 y 10- y que aparezcan en la misma, por vez primera, un concepto por intereses de los préstamos cuando no consta implícita o explícitamente acuerdo de onerosidad de los préstamos.

Pues bien, el examen que el Tribunal hace de la liquidación de 2013 en relación a la documental aportada por el actor, nos permite alcanzar las siguientes conclusiones.

En primer lugar que sin duda es cierto que a pesar de las liquidaciones previas en las que el demandante opta por conservar el crédito sin reclamar los importes, no incluye en momento alguno el devengo de intereses, no habiendo dato alguno del que deducir que el préstamo no fuera naturalmente gratuito pues conforme tanto al CC - art 1740- como al CCo -art 314-, la onerosidad del préstamo exige pacto expreso y en concreto, en los mercantiles, como es el caso, que lo sea por escrito. Por otro lado no debe descartarse que hubiera una razón económica en ello pues sin duda la relación que tenía Librón con Alaluna estaba primada.

En segundo lugar, en cuanto a la falta de la liquidación correspondiente al año 2009 entendemos que en absoluto perjudica la cuantificación de la deuda conforme a la documental aportada ya que su ausencia resulta indiferente en el caso dado que la liquidación de 2010 parte del resultado de la liquidación de 2008 y como tal es aceptada por el demandado. En consecuencia, no hay información agregada en forma de balance negativo de 2009 en perjuicio de Alaluna y en todo caso, la certificación de 2010 es suscrita por la demandada.

Pues bien, y partiendo de las anteriores premisas, el examen de la certificación de 2013 nos lleva a las siguientes reflexiones.

Primero, que la certificación de 2013 incluye una partida no acreditada, la de intereses por importe de 5.149,80 euros, sobre la que ya nos hemos pronunciado y que hay consecuentemente que deducir.

Segundo, que hay un error aritmético -que favorece en este caso al demandado- a la hora de fijar subalance o balance diferencial entre pagos/abonos. En efecto, el importe que se indica en la certificación es de 841,23 a favor del actor cuando, aceptando la cuenta presentada por el actor, el resultado aritmético es de 1.201,23 euros, siempre a favor del actor.

Tercero, que examinada la certificación a la luz de la documental aportada por Libron bajo los documentos 9 y 10 resulta lo siguiente.

Que los pagos hechos por el actor, documentados en veinte certificaciones -doc nº 10-, suman un total 27.650,00 euros.

Que dicho importe ha de incrementarse con los costes de las transferencias teniendo en cuenta que el documento nº 10 del actor acredita 20 pagos (no 19 como señala Alalauna, que no tiene en cuenta que hay una omisión en la numeración del penúltimo documento lo que hace que finalice la correlación con el 19 en vez con el 20) y, segundo, que según se hace constar en las certificaciones, los gastos son compartidos, en modo tal que el importe adeudado por tal concepto es de 509,4 euros

Que los pagos debidos a la demandada por razón de las facturas aportadas con el documento número 9 -diez facturas- es de 31.598,57 euros.

Que en consecuencia, siendo los pagos hechos por Libron en el periodo que nos ocupa de 28.154,4 euros y lo adeudado a Alaluna de 31.598,57 euros, el balance resultante de pagos actor/facturas adeudadas a la demandada es, a favor de ésta, de 3.439,17,17 euros.

Cuarto, procede en consecuencia deducir de la deuda certificada en 2012 -96.586,77 euros- la cifra del balance de 2013 a favor de la demandada por importe de 3.439,17 euros, lo que permite fijar la deuda a favor del actor en 93.147,6 euros.

Dada la estimación sustancial del motivo primero, resulta inútil cualquier referencia al segundo de los motivos que plantea el demandante pues se formula de manera subsidiaria para criticar la liquidación de cuentas en participación hecha por el juez de instancia en atención a una relación jurídica -cuentas en participación- que hemos rechazado.

Examinaremos a continuación el recurso de la demandada.

TERCERO.-Respecto del recurso de Alaluna.

Plantea en primer lugar incongruencia extrapetita.

Señala el recurrente que si bien acierta el Juzgador al concluir que las relaciones y obligaciones contractuales que vinculaban a las mercantiles Alaluna y Librón es la propia de Cuentas en Participación, que es precisamente la postura mantenida y opuesta por la recurrente en su contestación a la demanda, no está de acuerdo con la forma en que resuelve la liquidación de esas relaciones entre las partes, condenando a Alaluna a devolver el 50% de todo lo reclamado en demanda, y ello por dos razones, primera, porque nadie ha pedido la liquidación del contrato y, en segundo lugar, porque se practica una liquidación errónea de las cuentas en participación.

Pues bien, en relación a la primera de las razones expuestas plantea el recurrente en su primer motivo incongruencia extrapetitade la Sentencia, afirmando que la parte actora ejercita acción de reclamación de cantidad contra Alaluna, apoyada exclusivamente en la devolución de dos llamados préstamos y en los saldos contables acreedores de la relación comercial de proveedor cliente de ambas con apoyo en facturas emitidas por Alaluna y pagos efectuados por Librón. Y a continuación, y en base a la premisa anterior insta acción de responsabilidad individual de D. Ángel Daniel como administrador únicode Alaluna.

Por eso entiende que el fallo se aparta de la causa de pedir pretendida por la actora, y de la oposición pretendida por Alaluna, que si bien alega la existencia de un contrato de cuentas en participación, y por ello comparte la conclusión probatoria de la sentencia, sólo lo hace como hecho impeditivo a la pretensión ejercitada por la actora, nunca pretendiendo la liquidación de la misma, que en cualquier caso abocaría igualmente a desestimar la demanda, por cuanto Librón ya había participado de los beneficios del acuerdo, obteniendo amplios márgenes comerciales en sus compras a Alaluna, que unilateralmente fijaba en sus listados anuales de precios, pero que igualmente asumía las pérdidas del negocio, y el dinero invertido en Alaluna, dejaba de ser de su propiedad, pasando a ser gestionado por Alaluna sin obligación de devolución, ni abono de intereses, como ahora pretende con la demanda.

Posición del Tribunal.

No podemos ignorar, a la hora de resolver la cuestión, que incluso en el caso de que se estimara la incongruencia es lo cierto que el Tribunal ya ha resuelto en el sentido de que no es calificable la relación entre los litigantes de cuentas en participación y que, en consecuencia, no procede acudir a una liquidación de dicha relación.

En cualquier caso, y para resolver si la Sentencia de instancia cometió incongruencia debemos recordar que, como señala la STS 1065/2001, de 15 noviembre, ' la causa de pedir no se identifica con las acciones de las que se vale el actor en defensa de sus derechos (...) sino que propiamente lo que conforma la 'causa petendi', son los hechos decisivos y concretos -también cabe reputarlos relevantes- o los títulos que conforman el derecho reclamado y avalan la tutela judicial que se postula, integrando la razón de pedir',lo que en el caso que nos ocupa ocurre al responder la Sentencia al impago que se atribuye al demandado a partir de una determinada calificación jurídica de la relación que vinculaba a las partes que era, no la propuesta por el demandante sino por el propio demandado.

Por tanto, como afirma la STS 711/2011, de 4 octubre, aunque ' la calificación jurídica alegada por las partes puede ser relevante para distinguir una acción de otra cuando comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos, y por ello la jurisprudencia ha aludido al título jurídico como elemento identificador de la acción siempre que sirva de base al derecho reclamado', son 'el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora', los que conforman la causa petendi de la acción, vinculantes para el tribunal'.

Por ello, pese a que el art. 218.1LEC, en su párrafo segundo, señala como elementos de la causa de pedir a tener en cuenta por el tribunal los ' fundamentos de hecho o de Derecho (...) que las partes hayan querido hacer valer', recordemos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que cuando unos mismos hechos puedan ser calificados jurídicamente de formas distintas, su fundamentación jurídica puede servir para identificar la acción, el mismo artículo aclara que los órganos judiciales han de resolver 'conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'

Expresa el Tribunal Supremo, entre otras, en su STS 211/2010, de 30 marzo, que ' la máxima iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho] permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados cuando no se alteren sustancialmente los hechos que fundamentan la pretensión (...), y solo puede entenderse vulnerado el principio iuxta allegata et probata [según lo alegado y probado] y excedido el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho] cuando se estima la demanda apoyándose en fundamentos -siempre que sean determinantes del fallo- diversos de los alegados'.

En el mismo sentido, señala la STS 372/2011, de 1 junio que ' el deber de congruencia de las sentencias, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, a fin de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión'.

En consecuencia, la congruencia o correlación que debe existir entre las pretensiones de las partes de las partes y el fallo, no impide que el tribunal aplique el derecho que estime procedente, pues no existe vinculación del juez a las alegaciones jurídicas efectuadas por las partes, sino tan sólo a las fácticas salvo en el caso de las pretensiones constitutivas, y en el caso es más que evidente que con el factum expuesto por las partes en sus alegaciones, la fijación del crédito reclamado por el actor no podía sustentarse sino en el efecto de la naturaleza de la relación jurídica existente entre las partes, siendo el demandado recurrente y no el actor el que introdujo y logró su objetivo, modificar la propuesta de relación jurídica del actor -compraventa- por la propia -cuentas en participación- de modo tal que el que en la Sentencia se practicara la liquidación de esa relación conforme a la naturaleza de la relación defendida por el demandado en absoluto constituía un exceso calificable de incongruencia cuando en base a aquella calificación el demandado entendía que el resultado de la liquidación de dicha relación era, por las razones que alegaba, que no había deuda porque ya había participado compensatoriamente el demandado de los beneficios de la empresa, además de venir obligado a participar de los resultados adversos.

El motivo queda en consecuencia, desestimado.

CUARTO.-Se refiere su segundo motivo a la estimación de la acción de responsabilidad individual por daños del administrador de Alaluna, Sr. Ángel Daniel.

Afirma el recurrente, obviando el hecho de que no hubiera deuda tal y como defiende, que en todo caso el crédito nace con la sentencia al llevar a cabo la liquidación de las cuentas en participación, no cabiendo simultaneidad en la determinación de deuda y en su incumplimiento de pago en la misma resolución, y que ello justifique la determinación de un daño patrimonial constitutivo de la responsabilidad del administrador, vía art. 241LSC.

Añade que la responsabilidad que se exige al Sr. Ángel Daniel como administrador de Alaluna, lo es por el supuesto daño patrimonial ocasionado a Librón por la desaparición de facto de la sociedad y esa hipotética imposibilidad de cobro de un crédito, pero no se le exige ninguna responsabilidad por los resultados adversos de su gestión, o por su falta de diligencia en la marcha del negocio (caída de ventas), toda vez, que Librón era perfecto conocedor de la marcha (mala) de la empresa y de su situación financiera y patrimonial, como evidencian las últimas comunicaciones por mail entre ambas empresas.

Yerra la sentencia porque en este caso, no resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial que expone al no darse el supuesto de hecho necesario, el daño patrimonial pues si no está acreditada ninguna deuda con Librón, la supuesta desaparición de Alaluna no le ha supuesto daño alguno.

Que es cierto que Alaluna atravesó su momento de zozobra financiera, y precisó de una refinanciación, que finalmente no pudo obtener. Pero también es cierto, que el administrador acudió al proceso legal previo a la disolución, comunicando al Juzgado Mercantil el inicio de conversaciones para una refinanciación. Con posterioridad, el Sr. Ángel Daniel, ante la carencia absoluta de valor de Alaluna (activos contables, no de mercado, de 11.400€ desde el ejercicio de 2011), y la falta de tesorería con la que afrontar los gastos mínimos de un proceso concursal, no pudo presentar el expediente en el Juzgado, que sin duda hubiera supuesto una apertura y cierre expres por insuficiencia de masa, y sin cubrir ningún crédito concursal o contra la masa. Que por tanto, no se ha causado daño alguno al demandante que no prueba que con una liquidación ordenada hubiera cobrado el crédito o parte del mismo, habiendo reconocido el demandante que durante el año 2011, Alaluna eliminó prácticamente todo su activo dejando a cero la cuenta de existencias y la cuenta de inversiones financieras a corto plazo, pasando el importe de activo y pasivo pasa de 227.619,51 euros en el año 2010 a 11.411,49 euros en el año 2011, que se mantendría en el 2012 con la cantidad de 11.400,25 euros, no formulando sin embargo demanda hasta el año 2016.

Posición del Tribunal.

Sobre la existencia del crédito y su origen ya nos hemos pronunciado y, en consecuencia, no es dable atender al argumento de que es la Sentencia la que constituye el crédito porque en realidad, con lo que hemos concluido, nos limitamos a reconocer la deuda existente.

Sobre si se dan las condiciones o presupuestos para estimar la acción individual de responsabilidad por daños del Sr. Ángel Daniel, la conclusión es sin duda positiva, no porque se trate de hacer un traslado de deudas de base contractual contra la sociedad al patrimonio, distinto y separado, del administrador social sino teniendo en cuenta que la acción individual por daños es, por su estructura jurídica, una acción equiparable a la acción aquiliana, la del art. 1.902CC que exige, como elementos, una acción u omisión del administrador, un daño en el patrimonio del afectado, un enlace o nexo causal directo entre aquella acción u omisión y este daño, y una valoración jurídica de reproche subjetivo en el actuar del administrador, a título de culpa o negligencia, siendo así que en el caso sí apreciamos la concurrencia de tales presupuestos, incluido el nexo causal directo entre la infracción, que en el caso es claramente la falta de una liquidación ordenada de la sociedad - que no el incumplimiento de simples deberes formales-, y el daño, que es equivalente al crédito.

Como dice la STS no 253/2016, de 18 de abril, ' cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito. Para ello hay que hacer un esfuerzo cuando menos argumentativo (sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento)...'.

En el mismos sentido la STS no 472/2016, de 13 de julio afirma que ' Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito.

Como ya hemos adelantado en el fundamento jurídico anterior, esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento'.

Pues bien en el caso en absoluto se desvirtúa con el recurso las argumentaciones de la Sentencia de instancia pues ningún dato avala que de haberse disuelto ordenadamente Alalauna no se hubiera podido pagar el crédito, en todo o en parte ya que no ha sido capaz el administrador Sr. Ángel Daniel de dar noticia sobre los activos existentes, limitándose a afirmar que no se siguió una liquidación ordenada por la carencia absoluta de valor de Alaluna (activos contables, no de mercado, de 11.400€ desde el ejercicio de 2011) y falta de tesorería, sin aportar información sobre el destino de los activos que, en todo caso, cabe suponer eran puestos a disposición de una relación comercial que continuó al menos dos años más, durante los ejercicios 2012 y 2013, en los que pudo seguir sirviendo mercancía a Libron lo que solo cabe pensar, era posible gracias a continuar con su actividad empresarial -y sus propios medios- Alaluna, lo que seguramente explica que no se rebata en el recurso la afirmación de la Sentencia de que había bienes aun después del cierre de facto, ocurrido en 2014, como se desprende del testimonio del Sr. Ángel Daniel.

Procede en consecuencia desestimar el motivo y confirmar la responsabilidad del co-demandado pues no solo queda acreditada la infracción del deber legal que le compelía a una disolución y liquidación ordenada conforme a la legislación aplicable sino que no ha podido demostrar, tras reconocer la existencia de bienes al tiempo de la disolución fáctica de la sociedad, que la deuda con Librón no hubiera podido ser abonada, en todo o en parte, de haberse llevado a cabo la liquidación de la sociedad en forma legal.

QUINTO.-En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose desestimado el recurso de apelación de la parte demandada, no cabe sino imponerlas a dicha parte apelante - art 398 LEC-, no procediendo efectuar declaración sobre las costas derivadas del recurso formulado por la parte demandante.

Y respecto de las costas de la instancia, siendo sin duda sustancial la estimación de la demanda, vista la escasa diferencia en la cuantificación del crédito adeudado por la demandada, no cabe sino hacer expresa imposición de las mismas a la parte demandanda - art 394-1 LEC-.

SEXTO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación de la parte demandada, se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ-, al que se le dará el destino previsto en la ley. Procediendo sin embargo su devolución a la otra recurrente conforme a la DA 15ª, nº 8 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación entablado por la parte actora, la mercantil Libron & Co APS, representada en este Tribunal por el Procurador Dª. María Josefa Carbonell Arbona; y desestimando el recurso de apelación deducido por la parte demandada, la mercantil Alaluna Fantasy S.L.U. y su administrador D. Ángel Daniel, representados en este Tribunal por el Procurador Dª. Isabel Soriano Román, ambos formulados contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número tres de los de Alicante en fecha 28 de mayo de 2020, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y en su virtud debemos fijar el importe de la deuda en 93.147,6 euros, con expresa imposición de las costas de la instancia a la parte demandada, confirmando el resto de pronunciamientos; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante demandante; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la mercantil Alaluna Fantasy S.L.U. y su administrador D. Ángel Daniel.

Se acuerda la pérdida del depósito para recurrir para la mercantil Alaluna Fantasy S.L.U. y su administrador D. Ángel Daniel. Y su devolución a la mercantil Libron & Co APS

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-