Sentencia CIVIL Nº 689/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 480/2020 de 19 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000480/2020

NIG: 3501942120190002881

Resolución:Sentencia 000689/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario (LPH - 249.1.8) Nº proc. origen: 0000497/2019-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana

Apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000; Abogado: INES EVIA FERNANDEZ; Procurador: MARIA DEL MAR MONTESDEOCA CALDERIN

Apelante: Rafael; Abogado: AURELIO PUCHE RAMOS; Procurador: FRANCISCO MANUEL MONTESDEOCA SANTANA

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SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS Don Víctor Manuel Martín Calvo

Don Tomás González Marcos

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a diecinueve noviembre de dos mil veintiuno.

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario N.º 497/19) seguidos a instancia de don Rafael, parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador don Francisco Manuel Montesdeoca Santana y asistido por el Letrado don Aurelio Puche Ramos, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, parte apelada, representada por la Procuradora doña María del Mar Montesdeoca Calderín y dirigida por la Letrada doña Inés Evia Fernández, siendo ponente el Sr. Magistrado don Tomás González Marcos, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que DESESTIMO la demanda presentada por D. Rafael, con procurador Sr. Montesdeoca Santana, frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS11 DIRECCION000, que actuó representada por la procuradora Sra. Montesdeoca Calderín.

Devuélvanse a D. Rafael la cantidad de 653,99€.

Se imponen a la parte demandante las costas procesales causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos de derecho que son de ver en los mismos.

Tramitado el recurso de apelación en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la parte contraria se presentó escrito de oposición y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- En la Sentencia apelada desestima la demanda formulada por la representación de don Rafael (no obstante acordar la devolución al demandante de la suma de 653,99 euros), debiéndose comenzar por indicar, a los efectos de centrar el recurso interpuesto, que el actor, en cuanto propietario de la vivienda unifamiliar número NUM000, que forma parte de la Comunidad de Propietarios demandada en virtud de escritura de compraventa de 2 de noviembre de 2015, impugna los acuerdos adoptados en Junta General Ordinaria de fecha 20 de enero de 2019, con fundamento en el artículo 18.1.a) de la Ley de la Propiedad Horizontal, en concreto, el punto 2 ('Requerir al propietario de la vivienda NUM000 para que aporte la documentación necesaria para acreditar que tiene los permisos y seguros necesarios para destinar la vivienda a fines vacacionales'), por considerar infringido el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal; el punto 3 ('Votación sobre si se requiere al propietario de la vivienda NUM000 el cese en la actividad de vivienda vacacional, dado que conforme a los estatutos de la comunidad está prohibida la actividad industrial o comercial, pudiendo solo destinarse la vivienda a residencia habitual o de temporada'), el cual fue aprobado, con el voto en contra del demandante, siendo requerido mediante carta remitida y que se acompaña como número 4 de la demanda, indicando que la innovación que se realiza por la Comunidad de Propietarios al artículo 14.1 de los Estatutos se refiere a unos estatutos que no constan aprobados en ninguna Junta, ni incorporados al Libro de actas ni elevados a escritura pública, amén de que al no constar su inscripción no pueden tener eficacia frente a terceros. Igualmente se impugnó el punto 5, si bien se omite cualquier referencia al mismo, ya que no constituye objeto del recurso de apelación, salvo en la consideración de implicar una estimación parcial a los efectos del pronunciamiento en costas.

Por último, por la parte actora se impugna la junta en cuestión por considerar que el acta no incluye el contenido mínimo previsto en el artículo 19.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, concretándose el suplico de la parte actora no solo en la solicitud de nulidad de los acuerdos adoptados, sino que se declare, por un lado, que 'los estatutos de la Comunidad de Propietarios demandada no son válidos, al no haber sido aprobados en Junta y que perjudican al actor, al no haber sido inscritos en el Registro de la Propiedad, por lo que mi representado puede continuar desarrollando la actividad de vivienda vacacional', y por otro lado, 'Se condene a la demandada a la devolución de la cantidad de 653'99 euros aprobadas en el punto quinto de la Junta litigiosa, en concepto de gastos de abogado, así como las cantidades que se giren o se aprueben con posterioridad por el mismo u otro concepto'.

Por la Comunidad de Propietarios demandada se alegó como motivos de oposición a la demanda los siguiente:

- Por lo que al punto número 2 del acuerdo adoptado, se refiere por la Comunidad de Propietarios, que el mismo encuentra amparo legal en el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, en concreto, en las obligaciones que se imponen a todo propietario en las letras a) y b).

- En cuanto al punto 3, en virtud del cual se acuerda requerir al propietario impugnante para que cese en el actividad de vivienda vacacional, se invoca lo dispuesto en el Artículo 14 de los Estatutos, que viene a establecer 'la prohibición de destinar las viviendas a actividad industrial o comercial de cualquier tipo, pudiendo solo destinarlo a residencia, bien habitual o de temporada', añadiendo que los estatutos se aprobaron en Junta de 21 de noviembre de 2001, estando los mismos grapados al Libro de actas, si bien, ciertamente, los mismos no han sido objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad.

- Por último, y con relación el resto de motivos de nulidad que se aluden por la parte actora, se refiere que todos los acuerdos exigían mayoría simple para su aprobación, y como se recogió el número de propietarios comparecientes (18 de los 24), el acuerdo que contó con menos votos obtuvo quince, por lo que la mayoría está cubierta.

En la Sentencia apelada, haciendo abstracción del punto 5 de los acuerdos adoptados en Junta, se desestimó la demanda origen de las presentes actuaciones. Así, por lo que al punto 2 se mantiene su validez, argumentando lo siguiente: 'el hecho de que dedique su vivienda al alquiler vacacional, que necesariamente conlleva la cesión y el uso no solo de su vivienda, sino de todos los elementos comunes: piscina, zonas verdes, pasillos e instalaciones comunitarias,. con la responsabilidad extracontractual que puede acarrear para la comunidad de propietarios, además de la falta de respeto que supone tal proceder a las normas de régimen interior, como por ejemplo tener limitado el uso de la piscina a los residentes y dos invitados, justifica y legitima a la comunidad requerir a un comunero que entra en la vida de la comunidad para llevar a cabo en un inmueble privativo una actividad que podría estar prohibida en los estatutos, con la afectación que supone de los elementos, las zonas y la vida comunitaria.

El acuerdo impugnado en modo alguno contraviene el art. 9 LPH, destinado a regular las obligaciones de cada propietario, entre las que están respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos.

La exhibición que aquí se requiere es de una documentación que afecta directamente a la vida de la comunidad de propietarios, y su necesidad se pone de manifiesto por una decisión unilateral de uno de ellos, que es el único que se beneficiaría de la actividad que lleva a cabo, con perjuicio de las normas de régimen interior por las que se ha regido la comunidad durante toda su vida, y con afectación directa a la vida comunitaria. Tanto por el riesgo de tránsito y uso continuado de personas por las zonas comunes, como por el carácter lucrativo y comercial que supone para un comunero, a costa de toda la comunidad de propietarios, que es quien asume el mantenimiento y conservación de todas las zonas comunes, y sufre el deterioro de las mimas, por la actividad comercial con fin lucrativo de uno de los comuneros.

En este caso la exhibición de la documentación interesada no es ajena a la comunidad, ya que la decisión a adoptar por la misma o los pasos a seguir, judicial o extrajudicialmente, podrían depender de la exhibición de esa documental.

Las relaciones de buena vecindad son un principio general del Derecho que actúa como limite intrínseco al derecho de propiedad, más en una situación de comunidad de propietarios conocida para el actor.

La autonomía entre las decisiones administrativas y el ámbito civil que esgrime el actor, significa que las decisiones administrativas no vinculan al órgano judicial a la hora de decidir la validez o no de un acuerdo comunitario, pero no impiden que, en una cuestión concreta y particular como la que nos ocupa, se pueda solicitar la exhibición de la documental interesada por la comunidad, sin que ello suponga ninguna inmisión no tolerable para el aquí actor'.

En lo referente al acuerdo adoptado en el punto tercero, la primera conclusión alcanzada por el Juzgador es que los estatutos no contienen ninguna disposición prohibida por la ley, no se precisa que los mismos consten en escritura pública y en cuanto a la inscripción registral, la misma opera frente a terceros, pero no frente a los comuneros que por unanimidad han aprobado los estatutos. En segundo lugar, el Magistrado de instancia considera que el actor no es tercero a los efectos de la falta de inscripción registral contemplado en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, sino que estamos ante un comunero, que 'pasa a formar parte de la comunidad de propietarios por la adquisición por compraventa del bien inmueble integrado en la comunidad. Por lo que no puede acogerse a la publicidad registral en su caso para amparar sus pretensiones, pues el mismo, en cuanto comunero tiene acceso a los acuerdos, normas y reglamentos comunitarios que regulan la vida comunitaria y no requieren, o pueden no tener, publicidad registral.

Por lo que en este caso, el comprador, comunero, no puede oponer la fe pública registral más que, en su caso, frente a quien fue su vendedor, y no le comunicó la falta de correspondencia entre la publicidad registral y la situación real de la comunidad de propietarios.

Que un comunero integrado en la comunidad, con posibilidad de actuar en la vida comunitaria, acudir a juntas y votar en las mismas, como es el caso de D. Rafael, pretenda acudir a la fe pública registral para defender sus pretensiones frente a la comunidad de propietarios, supone desconocer la función y naturaleza de los estatutos, pues ha aceptado unirse a una comunidad regida por los mismos, ha tenido la posibilidad de conocer los verdaderos estatutos, y los conoció efectivamente, pues se le enviaron por correo electrónico cuya recepción reconoce, y pese a todo, acude a unos estatutos publicados en el Registro de la Propiedad para sostener la nulidad de los acuerdos impugnados cuando pudo contrastar que en la junta de propietarios de noviembre de 2001 se aprobaron por unanimidad los estatutos comunitarios'; en tercer lugar, estima que 'la actividad de alquiler vacacional, en tanto que actividad comercial, - además de ir en contra de otras muchas disposiciones estatutarias -, queda prohibida por los estatutos válidos y vigentes de la comunidad. Y lo estaba desde el inicio de la comunidad, por tanto cuando el aquí actor adquirió su vivienda en régimen de comunidad'; y por último, también concluye que 'con el escrito de contestación se aporta copia del acta de la junta de propietarios de fecha 22/11/2001, donde consta en el punto 2º, aprobación por unanimidad de los estatutos y normas de los mismos. Acta no impugnada'.

Por último, se desestima el resto de motivos alegados por la parte, y ello por cuanto, en resumen, 'visto que en el presente caso, en la propia junta se indican los propietarios asistentes y sus inmuebles, así como el propietario moroso, sin que conste protesta por alguno de ellos, y sin que se razone la trascendencia que haya podido tener una cosa u otra, no se estima la procedencia de decretar la nulidad de la asamblea'.

Contra la meritada Resolución de alza la apelante alegando:

- Con relación a lo resuelto acerca del punto 2 del acuerdo impugnado, que la obligación que le impone el referido acuerdo de exhibir la documentación requerida no encuentra acomodo en el artículo 9.1.a) de la Ley de Propiedad Horizontal, considerando que el Juzgador de instancia lleva a cabo una interpretación forzada de dicho precepto.

- Por lo que se refiere al punto 3, discrepa la apelante de la conclusión alcanzada en el sentido que el actor no ostenta la condición de tercero, citando jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, defendiendo, por otro lado, que una cláusula genérica como la contenida en el artículo 14 de los estatutos litigiosos permite el ejercicio de la actividad cuya prohibición no está incluida de forma expresa en su redacción.

- Se reiteran por la parte los defectos del acta de la junta en relación con las letras d) y f) del artículo 19.2 de la Ley de Propiedad Horizontal

- Por último, entiende que, aún cuando de forma expresa no se dé respuesta por el Juzgador a lo peticionado el número del suplico de la demanda, admite su desestimación, cuestiona la validez de los estatutos que por el Juzgador se mantiene fueron aprobados por la Junta de Propietarios en fecha 22 de noviembre de 2001, y que vienen a contener la limitación comentada en el artículo 14 transcrito.

SEGUNDO.- Alterando el orden que se sigue tanto en la Sentencia de instancia y en la exposición del recurso de apelación, comenzaremos dando respuesta a la pretensión que se concreta en el punto segundo del suplico de la demanda, en concreto, aquella por la que la accionante pretende que se declare que los estatutos de la comunidad de Propietarios demandada no son válidos y ello por los motiovs que expone: al no haber sido aprobados en Junta, perjudicar al actor, al no haber sido inscrito en el Registro de la Propiedad.

Así, pese a lo manifestado por el apelante en el sentido de considerar que es este un pedimento no resuelto expresamente por el Tribunal de instancia, ciertamente, si se analiza detenidamente la Sentencia dictada se observa claramente que sí se pronuncia el Juzgador sobre tal cuestión: así, tras el oportuno examen de la prueba practicada considera que son los remitidos al demandante mediante mail los estatutos vigentes en la Comunidad de Propietarios y que los mismos fueron aprobados en reunión de fecha 22 de noviembre de 2001, por otro lado, niega categóricamente que los estatutos vengan a contener disposición prohibida por la ley, no siendo precisa, igualmente, la escritura pública ni la inscripción registral para su validez y vigencia, siendo cosa distinta, como tendremos ocasión de analizar, si en el supuesto objeto de la litis, el demandante ostenta o no la condición de tercero a los efectos contemplados en el artículos 5 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Partimos del hecho constatado que los comentados Estatutos no constan inscritos en el Registro de la Propiedad, lo primero que ha de aclarar esta Sala, es que, no por ello, la Comunidad de propietarios carece de normativa más allá de la genérica contenida en la Ley de Propiedad Horizontal, reduciéndose la cuestión de la vigencia de los referidos Estatutos a una cuestión de prueba, y la Sala, tras revisar la practicada con el visionado del soporte audiovisual del acto del juicio, comparte la conclusión del magistrado de instancia de que los Estatuos que rigen la Comunidad de propietarios demandada son los aprobados en el año 2001, no constando tampoco su impugnación.

Al respecto, por el Sr. Elias, primer Presidente, si bien reconoce no recordar los Estatutos y que probablemente no los hubiese leído, deja claro que los mismos se confeccionaron por un tercero y que se aprobaron en un junta. También se refiere, por ejemplo, por la testigo doña Zaida que precisamente ella disponía de los estatutos en cuestión desde hace 17 años, que fue aprobado en Junta a una de las primeras reuniones y fue la persona que se los remitió al actor. En idéntico sentido, confirma otro testigo la existencia de tales estatutos desde la entrega de las viviendas (doña María Luisa), siendo tales los vigentes y no otros por los que se rige en la comunidad, estando, en todo caso, caducada cualquier acción impugnatoria, que, obviamente, no recobra vigencia con la incorporación de nuevos propietarios en la Comunidad de Propietarios.

Por otro lado, como ya se ha dicho, ni resulta necesaria para su validez ni la escritura pública ni su inscripción en el registro, con independencia de las indicaciones que se contienen en los mismos se denomina Disposición Final, la cual constituye una cláusula de estilo que, obviamente, no puede desconocer, tal y como dice, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2015, que la inscripción de los estatutos o modificaciones estatutarias no es constitutiva ni, por tanto, obligatoria.

Por lo que este motivo de impugnación debe ser desestimada.

TERCERO.- Partiendo, por tanto, de la norma estutaria a considerar y que, viene a esgrimir la parte demandada para fundamentar y justificar el acuerdo impugnado ciertamente, el artículo 14 de los Estatutos viene a disponer que 'Se prohíbe a los titulares:

1.- Destinar las viviendas a actividad industrial o comercial de cualquier tipo, pudiendo solo destinarlo a residencia, bien habitual o de temporada. Asimismo, tampoco podrá destinarse a profesión colegiada o función pública. Quedan expresamente prohibidas las actividades molestas, nocivas, insalubres y peligrosas o ilícitas. El presidente de la Comunidad, a iniciativa propia o de cualquier propietario u ocupante, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este Apartado la inmediata cesación de las mismas bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes, todo ello de conformidad con lo establecido en el Artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal pudiendo entablar acción de cesación por el procedimiento establecido en dicho artículo'.

Respecto a la misma por la apelante se afirma, con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo, que dado su carácter genérico y siendo exigible una interpretación restrictiva de la cláusula en cuestión, se permite el ejercicio de las actividades cuya prohibición no está incluida de forma expresa en su redacción.

Hemos de comenzar por afirmar que el el alquiler de viviendas para uso turístico o vacacional no es extraño a nuestro ordenamiento jurídico, preveyendo, por ejemplo, la Ley de Arrendamiento Urbano, la regulación del arrendamiento de temporada, si bien, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 24 de mayo de 2019: 'Lo que constituye un fenómeno novedoso es el alquiler de viviendas o apartamentos por períodos breves, normalmente uno o varios días, para usos varios, fundamentalmente el turístico, que ha experimentado un auge inusitado en los últimos años, lo que contrasta con su escasa o nula regulación'.

Por lo que a la regulación en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias, hemos de destacar que el Decreto 113/2015, de 22 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de las viviendas vacacionales de la Comunidad Autónoma de Canarias, viene a establecer lo siguiente:

1º.- Define la vivienda vacacional como 'las viviendas, que amuebladas y equipadas en condiciones de uso inmediato y reuniendo los requisitos previstos en este Reglamento, son comercializadas o promocionadas en canales de oferta turística, para ser cedidas temporalmente y en su totalidad a terceros, de forma habitual, con fines de alojamiento vacacional y a cambio de un precio'. (artículo 2).

2º.- Se establecen las siguientes prohibiciones en el artículo 5: '1. Queda prohibido, a las personas propietarias de las viviendas vacacionales o en su caso a las personas físicas o jurídicas a las que previamente la persona propietaria haya encomendado la explotación de la misma, alojar un mayor número de personas de las que correspondan a la capacidad de la vivienda establecida por el número de dormitorios y ocupación, según los datos incluidos en la declaración responsable de ocupación de inmuebles o instalaciones, o en su caso, la cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación.

2. Queda prohibido, en todo caso, a los usuarios:

a) Destinar la vivienda vacacional a fines que no sean los propiamente turísticos para los que se contrató.

b) Realizar cualquier actividad que entre en contradicción con los usos de convivencia, higiene y orden público habituales o que impida el normal descanso de otras personas usuarias del inmueble.

c) Contravenir las normas de régimen interior de la comunidad de propietarios donde la vivienda vacacional se ubique'.

3º.- Por su parte, dispone el articulo 12, en lo que concerniente al régimen de explotación que '1. Las viviendas vacacionales deberán ser cedidas íntegramente a una única persona usuaria, que figurará como responsable en todo caso de la reserva realizada, y no se permitirá la cesión por habitaciones, existiendo prohibición de formalizar varios contratos al mismo tiempo respecto a la misma vivienda, no permitiéndose, por tanto, el uso compartido de la misma.

2. Cuando se trate de viviendas sometidas al régimen de propiedad horizontal, solo podrán comercializarse como viviendas vacacionales aquellas en las que expresamente no se prohíba dicha actividad por los estatutos de la Comunidad de propietarios.

3. El inicio de la actividad de explotación de una vivienda vacacional requerirá la presentación de declaración responsable ante el Cabildo Insular correspondiente, quien realizará la inscripción de la actividad, de oficio, en el Registro General Turístico de la Comunidad Autónoma de Canarias.

4. Con carácter previo a la efectiva ocupación de la vivienda vacacional por los usuarios, si la contratación no se hubiese realizado por escrito con anterioridad, será preceptivo que ambas partes firmen un documento en el que, como mínimo, se han de recoger las condiciones extractadas del contrato, con indicación de los horarios, número máximo de personas que pueden ocupar la vivienda y los precios a cobrar por el servicio de alojamiento, con el IGIC incluido. Este documento estará redactado al menos, en castellano y en inglés'.

4º.- Y en cuanto a la declaración responsable que '1. Con carácter previo al inicio de la actividad de explotación de una vivienda vacacional, los titulares de la misma o en su caso la personas físicas o jurídicas a las que previamente el propietario haya encomendado su explotación, deberá formalizar una declaración responsable, dirigida al Cabildo Insular correspondiente, en la que se manifieste el cumplimiento de los requisitos y preceptos desarrollados en el presente Reglamento, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se comprometen a mantener dicho cumplimiento durante el tiempo en que se desarrolle la actividad.

2. La declaración responsable de inicio de la actividad deberá contener como mínimo, la información que se incluye en el anexo 2 y se acompañará de las declaraciones responsables contenidas en el anexo 3.

3. Una vez presentada la declaración responsable de inicio de actividad, el Cabildo Insular inscribirá de oficio en un plazo máximo de quince días hábiles, la información sobre la actividad de explotación de la vivienda vacacional, en el Registro General Turístico de la Comunidad Autónoma de Canarias, de conformidad con lo establecido en su normativa reguladora y entregará a la persona titular o en su caso, a la explotadora de la vivienda, que haya formulado la declaración, las hojas de reclamaciones, el cartel anunciador de las mismas y el libro de inspección'.

Entiende esta Sala que resulta encuadrable la actividad de alquiler vacacional en los términos en que aparece redactado el artículo 14 de los Estatutos, por cuanto este no solo configura las posibilidades dispositivas del dominio de forma negativa, esto es, estableciendo la prohibición de destinar las viviendas a una actividad industrial o comercial, siendo indiscutible que el alquiler de viviendas, dada su configuración legal, es una actividad económica, concurriendo el elemento comercial sino, también de una forma positiva, esto es, 'pudiendo solo destinarlo a residencia, bien habitual o de temporada, por lo que una interpretación finalística y evidentemente adecuada a los tiempos (en la fecha de 2001 no era una figura contractual usual el alquiler vacacional), permite incluir, sin excesivo esfuerzo tal actividad en el supuesto de hecho del precepto estatutario, ya que el mismo responde a fines comerciales y económicos e implica no dedicar inmueble bien a vivienda habitual bien de temporada, en suma, a una modalidad extraña a la Ley de Arrendamientos Urbanos.

Por todo lo expuesto, no cabe sino concluir que la actividad en cuestión está incluida en la prohibición estatutaria analizada, por lo que el presente motivo de oposición debe ser igualmente desestimado.

CUARTO.- Expuesto lo anterior, se encuentra la Sala en condiciones de abordar el motivo de impugnación que, ciertamente, debe prosperar y traer consigo la nulidad del punto 3 del acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios en fecha 20 de enero de 2019.

Al respecto, hemos de discrepar con la conclusión alcanzada por el Magistrado de instancia, ya que asiste razón a la parte apelante en el sentido que no existe prueba de la que inferir que el impugnante no ostente la condición de tercero de buena fe a los efecto de la artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Es doctrina constante de nuestro Tribunal Supremo la que viene a indicar que una restricción dominical como la que contienen los Estatutos de esta comunidad solamente resulta oponible a un tercero adquirente de una de las viviendas si está publicitada en el Registro de la Propiedad (no se cuestiona la falta de inscripción) o, alternativamente, si se demuestra que dicho adquirente tuvo previo conocimiento de la restricción estatuaria antes de adquirir la vivienda. Así, dice nuestro Tribunal Supremo en su reciente 370/21, de 31 de mayo que 'alegada una limitación a la propiedad, establecida en los estatutos, dicha restricción no es oponible a la demandada, en cuanto no están inscritos en el Registro de la Propiedad', añadiendo que 'declarado probado en la sentencia recurrida que la limitación estatutaria no estaba inscrita en el Registro de la Propiedad, no puede mantenerse que se haya infringido el art. 5.3 de la LPH. Igualmente se razona en la sentencia recurrida, que no consta que la parte demandada conociese la referida limitación por otra vía', debiéndose añadir que la carga de demostrar la efectiva oponibilidad de la restricción contenida en los Estatutos recae en la Comunidad de Propietarios demandada, pues es quien sustenta en esa prohibición estatutaria su pretensión de cesación (y, por ello, la validez del acuerdo).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2015 indica en relación con la inscripción registral de los Estatutos de una comunidad de propietarios que 'Es cierto que no se encuentran inscritos, pero también lo es que la inscripción no es constitutiva ni, por tanto, obligatoria; de manera que su falta en nada afecta al valor normativo de los Estatutos para quienes son propietarios cuando se aprobaron. Respecto a los terceros afirma el último inciso del párrafo tercero del artículo 5 LPH que '[...] no perjudicará a terceros sino ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad'. Ahora bien, ello será ( STS de 25 de abril de 2013) si se trata de terceros de buena fe que no han tenido conocimiento de ese acuerdo estatutario'.

En el mismo sentido, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2008 dice que 'la condición de 'tercero' en la Propiedad Horizontal sólo importa a quienes sean propietarios en el futuro y queden afectados por el Título, lo que conduce a la hermenéutica del artículo 5 de la Ley en el sentido de que ningún nuevo titular, por adquisición de vivienda, local, garaje, etc., por cualquiera de los medios previstos en Derecho, puede ser obligado por acuerdos o formas de actuación comunitaria diferentes a lo que conste en el Título Constitutivo inscrito en el Registro de la Propiedad'.

El artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal determina que 'El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad'. Por su parte el art. 8.4 de la Ley Hipotecaria también contempla la inscripción registral de los edificios en régimen de propiedad horizontal, previendo la inclusión en tal inscripción de 'aquellas reglas contenidas en el título y en los Estatutos que configuren el contenido y ejercicio de esta propiedad'.

Por tanto, los Estatutos vinculan a quienes son propietarios al tiempo de su aprobación estén inscritos o no, mientras que sólo con publicidad registral perjudican a terceros, esto es, a todos aquellos que no eran propietarios al tiempo de su aprobación, con la sola excepción de que se pruebe el conocimiento por tal tercero de los estatutos por otras vías diferentes y adicionales a la publicidad registral.

Al respecto, discrepando con lo razonado por el Juzgador de instancia, la única exigencia que se le puede exigir al tercero es la simple consulta de la publicidad registral a los efectos de conocer posibles restricciones o limitaciones en la propiedad que está adquiriendo, pero no otras actividades de averiguación particular, como si en la Comunidad en que se ubica la vivienda adquirida se permite o no la actividad de alquiler vacacional o existen otros propietarios que pueden destinar sus viviendas a tal fin.

Por otro lado, no se puede inferir, como pretende la apelada, tal hecho de la simple manifestación genérica que se contiene en la escritura de compraventa otorgada en fecha 2 de noviembre de 2017, ya que la misma se limita a referir el conocimiento de que la vivienda adquirida se somete al régimen de la propiedad horizontal, lo que no se extiende a las normas estatutarias que pudieran regular tal régimen, resultando que tal concreta circunstancia (conocimiento de los estatutos) tiene lugar como consecuencia de su remisión por la Sra. Zaida, lo que acontece no solo con posterioridad a la compra, sino incluso, a la convocatoria de la Junta de propietarios cuya nulidad se pretende.

Por todo lo expuesto, dado el motivo que se expone en el acuerdo impugnado, esto es, ser una actividad contraria a los estatutos (en ningún caso, se fundamenta en que constituya una actividad molesta, pese a las preguntas que al respecto se realizan de forma insistente por los letrados de las partes a los testigos que declaran en el acto del juicio), procede, por lo expuesto, con estimación del recurso de apelación, la nulidad en este punto del acuerdo impugnado.

QUINTO.- Por lo que al punto número 2, esto es, el acuerdo consistente en requerir al propietario accionante a fin de aportar la documentación necesaria para acreditar que tiene los permisos y seguros necesarios para destinar la vivienda a fines vacacionales, entiende esta Sala que, procede, igualmente, la estimación del recurso de apelación interpuesto, y ello por dos razones principales: en primer lugar, por ser una simple consecuencia de la decisión anterior; y en segundo lugar, porque ningún acomodo encuentra el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, aun interpretando de forma extensiva lo dispuesto en la letra a).

Así, es de sobra conocido que la regulación de este régimen de comunidad implica el derecho exclusivo de cada propietario sobre sus elementos privativos, y su derecho a usar de los elementos comunes, si bien deberán respetarse las normas estatutarias y legales al respecto ( artículos 7 y 6 de la Ley de Propiedad Horizontal), contemplando la letra a) la obligación de la cada comunero, simplemente, de 'respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos', compartiendo esta Sala lo razonado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha de 27 diciembre 2017 en el sentido que no se puede concluir, en abstracto, que la existencia de viviendas de uso turístico suponga actividad contraria a la convivencia normal en la comunidad, sino que es necesario que el uso que se haga pueda tildarse de anómalo o antisocial, como consecuencia de una serie de conductas o actuaciones que merezcan la consideración de incívicas, análisis que deberá realizarse caso por caso.

SEXTO.- Por lo que al último motivo del recurso formulado, el mismo debe ser igualmente desestimado.

Así, hemos de indicar que el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal viene a referir cuáles son las mayorías necesarias para la aprobación de los distintos acuerdos, susceptibles de ser adoptados por los titulares de los pisos y locales integrados en la correspondiente comunidad de propietarios, constituida bajo el régimen de propiedad horizontal, de tal forma que la importancia o transcendencia de la decisión a adoptar en cada caso determina los distintos quórums exigibles para la aprobación de los correspondientes acuerdos sometidos a la junta de propietarios, que oscilan desde la unanimidad (apartado seis), hasta la mayoría simple de los propietarios asistentes a la junta, siempre que represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes (apartado 7).

Ciertamente, dispone el artículo 19.2 f) de la Ley de Propiedad Horizontal que 'f) Los acuerdos adoptados, con indicación, en caso de que ello fuera relevante para la validez del acuerdo , de los nombres de los propietarios que hubieren votado a favor y en contra de los mismos, así como de las cuotas de participación que respectivamente representen'

Sumamente ilustrativa al respecto, cuyos razonamientos compartimos plenamente, resulta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 23 de diciembre de 2016 que aclara lo siguiente: ' Dicho de otro modo, solo cuando la naturaleza del acuerdo lo requiera es necesaria la constancia nominal de los votantes a favor o en contra y su cuota de participación En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Secc.21ª de esta Audiencia de 21-12-2013 citada por el recurrente: 'demás el acta también deberá expresar el autor de la convocatoria y, en su caso, los propietarios que la hubiesen promovido, el carácter de la Junta, ordinario o extraordinario, y la indicación sobre su celebración en primera o segunda convocatoria, los cargos de los asistentes con indicación de sus cuotas de participación, el orden del día de la reunión y, respecto de los acuerdos adoptados, los nombres de los propietarios que hubieren votado a favor y en contra de los mismos en caso de que ello fuere relevante para la validez del acuerdo (apartado 2 del reseñado artículo 19). Pero, la ausencia o error respecto de cualquiera de estos requisitos, es 'subsanable'; Subsanación que deberá efectuarse antes de la siguiente reunión de la Junta de propietarios, que deberá ratificar la subsanación ( párrafo tercero y último del apartado 3 del artículo 19 de la L.P.H.).

Igualmente tiene que reflejarse en el acta los propietarios privados del derecho de voto por no encontrarse al corriente en el pago de todas las deudas vencidas en la comunidad ( apartado 2 del artículo 15 de L.P.H.).

Ante el acta de una reunión de la Junta de propietarios con un defecto o error subsanable, cualquiera de los propietarios del edificio lo que debe hacer es instar, de la Comunidad de Propietarios y extrajudicialmente, la subsanación, lo que deberá hacer antes de la siguiente reunión de la Junta de propietarios, en la que deberá ratificarse la subsanación.

Se suscita la duda acerca de la consecuencia jurídica que, un defecto o error insubsanable, produce en el acta de la reunión de la Junta de propietarios que lo contiene y en los acuerdos que en la misma se reflejan. Manteniéndose posturas discrepantes en la doctrina. Pues, mientras para algunos autores (minoritarios, se produce, en todo caso, la nulidad del acta y de los acuerdos que en ella se reflejan. Otros autores (mayoritarios), rechazan que, en todo caso, se produzca la nulidad del acta y de los acuerdos en ella reflejados, debiendo analizarse cada caso concreto intentando siempre que los meros formalismos no lleven consigo posibles nulidades que perjudiquen a toda la Comunidad, de tal manera que solo tendrán trascendencia las omisiones cuando afecten al fondo de los acuerdos y puedan provocar indefensión a algún comunero. Ponen de manifiesto estos autores que la propia Ley no consagra la sanción de la nulidad para los defectos insubsanables de un acta. No se impone a las Comunidades de Propietarios la obligación de contar con profesionales a su servicio para redactar las actas. En cuanto a la firma del presidente y del secretario quedaría en manos de estas dos personas dar validez a la Junta. Y, por último, el sinsentido que supondría que un acuerdo adoptado en la Junta que fuera contrario a la ley y a los estatutos ya no pudiera ser impugnado transcurrido el plazo de un año, y, sin embargo, transcurrido ese plazo del año (la acción de nulidad del acta que conlleva la de los acuerdos en ella reflejados no está sometida a plazo alguno de caducidad), pudiera lograrse la nulidad de un acuerdo que fuera conforme a la ley y los estatutos porque en el acta se observa un defecto insubsanable. Esta Sala se decanta por la segunda de las opiniones reseñadas.

El acta de la reunión de la Junta de propietarios no es más que un mero y simple documento privado, al cual, la jurisprudencia, ha venido negando el carácter constitutivo y su eficacia «ad probationem», que no se establece expresamente en la Ley de Propiedad Horizontal y que por su importancia procesal no puede interpretarse en tal sentido ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1988 , R.J. Ar. 1306 ; 11 de noviembre de 1988 , R.J. Ar. 8433 ; 2 de marzo de 1992 , R.J. Ar. 1831 ; 19 de julio de 1993 , R.J. Ar. 6160 ; 10 de julio de 1995 , R.J. Ar. 5554 ; 23 de febrero de 1996 , R.J. Ar. 1588)'.

Trasladando lo anterior, sin perjuicio de que la mención de los propietarios que intervienen en el junta, ya personalmente ya representados, se realiza por referencia al número de la vivienda de la que son propietarios (ninguna confusión implica lo anterior), no existe duda de los propietarios que concurren, los que votan a favor y en contra (el demandante, en cuanto propietario de la vivienda número NUM000 se abstiene en el punto número 2 y vota en contra del punto 3, junto con otro propietario), siendo irrelevante, tomando como referencia la propia cuota de participación que su propiedad ostenta a tenor del título de propiedad (4,1276%), el hecho que no se hayan hecho constar las cuotas de participación que representan, por cuanto resulta imposible, teniendo en cuenta tal cuota que pudiera corresponder a la otra vivienda (como se aprecia de la escritura de obra nueva y división horizontal de fecha 3 de diciembre de 1999, aportada con la contestación, la cuota de participación de todas vivienda se encuentra en torno al 4%), una alteración del régimen de mayoría exigido, por lo que la falta de la mención denunciada por el actor no es decisiva para la nulidad de los acuerdos.

SÉPTIMO.- En cuanto a costas procesales causadas en la instancia, al haberse estimado parcialmente la demanda formulada (se estima la nulidad de los acuerdos en los puntos 2 y 3), resulta de aplicación la previsión contenida en el apartado 2 del artículo 394 de la y Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que no procede hacer especial pronunciamiento con relación a las causadas en la primera instancia, careciendo de contenido, en atención a lo resuelto, el motivo de recurso que con relación a tal cuestión se planteaba por la parte apelante.

Estimándose en parte el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer mención a las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por la representación de don Rafael contra la Sentencia de fecha 31 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de San Bartolomé de Tirajana,y la revocamos parcialmente, pasando el fallo a tener el siguiente tenor literal:

'Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador don Francisco Manuel Montesdeoca Santana, en nombre y representación de don Rafael, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, representada por la Procuradora doña María del Mar Montesdeoca Calderín, se declara:

1º.- La nulidad de los acuerdos aprobados en los puntos 2 ('Requerir al propietario de la vivienda NUM000 para que aporte la documentación necesaria para acreditar que tiene los permisos y seguros necesarios para destinar la vivienda a fines vacacionales) y 3 de la Junta General Ordinaria celebrada en fecha 20 de enero de 2019 ('Votación sobre si se requiere al propietario de la vivienda NUM000 el cese en la actividad de vivienda vacacional, dado que conforme a los estatutos de la comunidad está prohibida la actividad industrial o comercial, pudiendo solo destinarse la vivienda a residencia habitual o de temporada').

2º.- Devuélvanse a D. Rafael la cantidad de 653,99€.

3º.- No procede hacer especial pronunciamiento con relación a las costas procesales causadas en la instancia'.

Y todo ello sin imposición de costas al apelante.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.