Sentencia Civil Nº 69/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3101/2016 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/009330

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2014/0009330

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3101/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 651/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Esther

Procurador/a/ Prokuradorea:TERESA ZULUETA CALVO

Abogado/a / Abokatua: JUAN ROMAN ZUBILLAGA ECHENIQUE

Recurrido/a / Errekurritua: POLICLINICA GIPUZKOA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: PILAR OYAGA URREA

Abogado/a/ Abokatua: JOSE RAMON PEREZ LOPEZ

S E N T E N C I A Nº 69/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a once de abril de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 651/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia, a instancia de Esther - apelante -, representada por la Procuradora Sra. TERESA ZULUETA CALVO y defendida por el Letrado Sr. JUAN ROMAN ZUBILLAGA ECHENIQUE, contra POLICLINICA GIPUZKOA S.A. - apelado -, representada por la Procuradora Sra. PILAR OYAGA URREA y defendida por el Letrado D. JOSE RAMON PEREZ LOPEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2-10-15 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 2 de octubre de 2015 , que contiene el siguienteFALLO:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Zulueta en nombre de Esther frente a Policlínica Gipuzkoa S.A. y, en consecuencia, ABSUELVO a Policlínica Gipuzkoa S.A. de los pedimentos efectuados de contrario.

Las costas deberán ser satisfechas por la demandante'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 5-4-16 para la deliberación.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se alega errónea valoración de la prueba señalándose, en concreto , que en la fecha en el que el doctor Eladio efectuó la prueba de embarazo en Policlínica 1 de marzo de 2.013 y posteriormente, cuando se efectuó el informe de la doctora Natividad se deduce que el 21 de mayo de 2.013 se hallaba embarazada de 20 semanas y sí el 16 de abril se comunica ese hecho oficialmente a la apelante es un plazo superior al preceptivo legal de 14 semanas para la interrupción del embarazo, cuando se hizo el primer test fallido llevaba 61 días embarazada, tuvo conocimiento de su embarazo pasadas las 14 semanas y por ello, se entiende que hay una negligencia, siendo de aplicación el art 1.902 y 1.093 del C.Civil y 49-1 del R.D-. 1/2.007 de 16 de noviembre de LGDCU.

Además, la reclamación que efectua la parte apelante está basada en que la actora una mujer de 42 años, madre de tres hijos y su pareja de dos más, viven de ayudas sociales y de la caridad, la Diputación dictó orden de desamparo el 11 de abril de 2.014 estando el menor Felicisimo en una familia de acogida, de ahi que se solicite la indemnización de 50.000 euros.

SEGUNDO.-En la demanda que interpone la Sra. Esther frente a Policlínica Gipuzkoa S.A. se expone que:

.-la misma acudió el 1 de marzo de 2.013 al servicio de urgencias de la demandada al objeto de descartar un posible embarazo, habiéndosele practicado un test de embarazo con resultado negativo.

.-A pesar del referido resultado, en el que la actora confió plenamente toda vez que se había realizado en un centro sanitario con garantías, habiéndole comunicado el doctor que la atendió, Don. Eladio , que no estaba embarazada, con el paso de las semanas y al no llegarle la menstruación correspondiente, empezó a sospechar que pudiera estar embarazada, lo cual finalmente así fue.

.-Teniendo en cuenta la primera fecha que consta en la referida cartilla, esto es, el 16 de abril de 2.013 en la que se establece que la actora presenta 9 semanas de embarazo, es decir, 63 días, llegamos a la inequívoca conclusión de que la concepción se produjo el 12 de febrero de 2.013.

.-Por lo tanto, el test de embarazo se efectuó 17 días después de la concepción, por lo que se produjo en la fecha correcta para tener todas las garantías en su resultado, siendo evidente que ha existido negligencia sanitaria, lo que ha causado a la actora daños y perjuicios.

.-En fecha NUM000 de 2.013 nació el hijo de la actora, a la fecha del embarazo la misma contaba 42 años de edad, siendo paciente de riesgo y habiendo tenido que extremar las precauciones y seguimiento médico al objeto de evitar más complicaciones de las ya ímplicitas por su edad.

.-Por otra parte, la actora era madre de tres hijos anteriores, además, de convivir con su pareja y padre de Teofilo , el Sr. Felicisimo y otros dos hijos de este último, encontrándose en una situación de verdadera precariedad económica y viviendo practicamente de la caridad.

.-Que a la fecha del test de embarazo, estaba embarazada y hubiera podido prcaticarse un aborto.

.-Huelga decir los graves daños y perjuicios causados a la actora hasta el punto de no poder mantener a su último hijo, que reside en una familia de acogida, que ha tenido que pasar un embarazo de riesgo, durante el cual incluso tuvo que vivir en un centro de acogida y siendo otra su decisión de haber sabido desde un principio que estaba embarazada.

.-Hoy en día la actora y su pareja están intentando recuperar al menor, sin embargo, dada su situación económica es improbable que la Diputación Foral de Gipuzkoa resuelva a su favor.

En el fundamento de fondo del asunto se citan los mismos preceptos que en el recurso.

Con la demanda se aporta:

1.- el parte de urgencias de fecha 1 de marzo de 2.013 en que consta como resultado negativo en el test de embarazo y en el apartado 'derivación' consulta de su médico de cabecera.

2.-Cartilla de embarazada y libro de familia.

3.-Certificados de nacimiento de Rumania.

4.-Certificado de la trabajadora social del Ayuntamiento de San Sebastián en que obra que el Sr. Juan Carlos ha residido en el Centro Municipal de Acogida en los siguientes períodos: de 1 a 3 de marzo de 2.013 y de 9 de agosto a 7 de octubre de 2.013.

5.-Hoja de vida laboral de la actora al folio 18.

6.-Escrito fechado a 2 de octubre de 2.012 en la que el Sr. Pedro Miguel manifiesta que ante la situación de exclusión social ( sin trabajo y sin techo) de la actora la empadrona y le da alojamiento sin contrapartida alguna , folio 20.

7.-Y orden foral de 11 de abril de 2.014 en que se declara en desamparo el menor Felicisimo y se establece el régimen de visitas de los progenitores, folio 21.

Por diligencia de ordenación de 17 de noviembre de 2.014 se declara en rebeldía al demandado, que comparece posteriormente como consta en el folio 35, teniéndosele por personado por diligencia de ordenación de 5 de diciembre de 2.014.

En el folio 62 obra historial médico de la actora remitido por Osakidetza.

Y en la sentencia se desestima la demanda al no haber quedado acreditada la negligencia médica, al ser el test de orina sin fiabilidad del 100% y siendo remitida al médico de cabecera, que practicó nueva prueba el 12 de abril de 2.013, que el error de la prueba no puede atribuirse a la mala praxis, sino al propio margen de error de la prueba practicada.

TERCERO.-En el supuesto de autos, la primera precisión a efectuar se refiere a la delimitación de la causa petendi, de la actuación en que en la demanda se cifra la negligencia que parece inferirse del relato fáctico en que la prueba efectuada en dicho centro médico, test de embarazo, diera resultado negativo con las consecuencias que de ello derivaron que fueron que cuando se supo con certeza dicho estado no se cumplían los plazos para el aborto, que el embarazo fue de riesgo y la situación posterior, el desamparo del menor.

Como parámetro a tener en cuenta se atenderá a la delimitación que de manera reiterada se ha efectuado de la relación médico paciente.

Con carácter general la relación que liga al enfermo con el profesional sanitario se corresponde con un contrato de arrendamiento de servicios en el que el profesional compromete su actividad con arreglo a la lex artis ad hoc, pero también lo es que en determinados casos , que ha ido perfilando la Jurisprudencia, la obligación es de resultado y el contrato de obra, incluyéndose en estos casos los tratamientos odontológicos como se explicita en las sentencias del T.S. de 22 de abril de 1997 ó 9 de diciembre de 1999 .

El contrato de obra, definido conjuntamente con el de prestación de servicios en el artículo 1544 del C. Civil es aquel por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, a la otra parte que pagará este precio. El objeto del contrato no es tanto la actividad como el resultado obtenido y éste es el determinante del pago o retribución.

Esta consideración, no obstante, de la relación que une al paciente con el médico como cercana al arrendamiento de obra es ciertamente excepcional, y la Jurisprudencia viene limitándolo a supuestos como la cirugía estética, prótesis dentarías, o vasectomía.

Pero también ha de concluirse que cuando no es posible establecer la relación de causalidad culposa no hay responsabilidad sanitaria, si no es posible establecer la relación causal entre el acto médico negligente, contrario a la lex artis, y el resultado dañoso no puede concluirse en la existencia de dicha responsabilidad por la actuación médica. La medida de la culpabilidad no está en la clásica diligencia del buen padre de familia, sino en el cumplimiento de los deberes médicos, no es aplicable la doctrina jurisprudencial de la responsabilidad objetiva, ni la de la creación del riesgo, no procediendo tampoco la presunción de culpabilidad que supone una inversión de la carga de la prueba, favorecedora de la posición del perjudicado, correspondiendo, por tanto, la obligación de probar la culpabilidad del médico al paciente que la alega.

También, es esencial en esta materia la información, así la Ley 42/2002, de 14 de noviembre, dice la sentencia del T.S.de 11 de abril 2013 , consagra en su artículo 1, los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, así como de los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, en materia de autonomía del paciente y de información y documentación clínica, entre los que incluye -artículos 4 y 5- el derecho a que se le comunique de forma comprensible y adecuada a sus necesidades, a el o a las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, toda la información disponible, verbal o escrita, según los casos, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud que le ayude a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, incluyendo como información básica - artículo 10.1- 'los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgo probables y las contraindicaciones', excepto - artículo 9- cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.

Como señala la sentencia del T.S. de 23 de octubre de 2.015 : 'Como con reiteración ha dicho esta Sala, el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica , antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto'.

Esbozados los caracteres anteriores y delimitada la actuación que se entiende sustentadora de la negligencia en la actuación profesional que se imputa al facultativo del cuadro de la demandada devendrá de capital importancia la prueba practicada, al ser la alegación principal y única del recurso, la errónea valoración de la prueba.

En el acto del juicio la actora manifiesto que: 'que fue al cuarto socorro y le derivan a la Policlínica, comentó a su marido estaba un poco mal, creía estaba embarazada y fue al cuarto socorro, cuando acudió al centro médico no había tenido faltas, la última regla en febrero y acudió el 1 de marzo a hacer el test'.

El testigo, Don. Eladio , manifestó que: 'trabaja en Policlínica por cuenta ajena, hizo test embarazo, lo hizo la enfermera de turno y su firma en el informe con el resultado, no le informaron que el test estaba mal, ese test da falsos positivos y negativos, sólo intervino en este test, no vio la evolución de la actora, no ha sabido nada más.

Para el test se toma muestra orina, es un test rápido se espera unos minutos y el resultado el que sale, él ve el test, lo trae la enfermera, vio negativo y firmó el informe.

Estos test no son 100% fiables, los fabricantes dicen que hay que hacerlo a primera hora de la mañana o análisis de sangre, cuando acudió solo quería que se le hiciera test de embarazo.

Es especialista médico familia, en el cuarto socorro solo se hace análisis de orina, se le envia al médico de cabecera y así se pone en el informe'.

La Sra. Candida señaló que: 'trabaja en el Ambulatorio de Gros, para Osakidetza, que la actora acudió por primera vez el 12 de abril de 2.013, se le hizo test de embarazo, dio resultado positivo, que le refiere que desde 7 de febrero no tiene regla y se ha hecho test de embarazo y ha dado negativo y le hace otro test que da positivo y que señala que acudirá la siguiente semana con la decisión tomada, le da margen para si quiere continuar embarazo o interrumpirlo, regresa el 16 de abril y le aplica el procediemiento de control de embarazo que ha decidido que quiere continuar, les explica sobre todo a las que les pilla de sorpresa y le da plazo para que decidan.

El 29 de mayo llama la actora por un problema de glucosa, le atiende una compañera, ella está el 30 de abril.

Le dice que el resultado es positivo, el día 16 de abril se certifica que esta de 9 semanas, cuando se habla de certifico es porque se fía de la fecha de la última regla, 7 de febrero, que le da la paciente, no hay ecografía.

Se le exhibe la documental del requerimiento de la diligencia de ordenación de 8 de abril de 2.015, en concreto, el segundo folio hacia la mitad pone 14 del 6 de 2.013 son los informes de Doña Natividad , informes del embarazo pone se busca otra ecografía siendo podálica la presentación y se corrige la fecha de regla a 25/12/12 por la ecografía hecha posterior'.

En este punto, de lo anterior se concluye que:

.- el test efectuado en el centro demandado es de orina.

.- que el mismo no es al 100% fiable.

.- que se le remite, por ello, al médico de cabecera.

.- que acude al mismo con fecha 12 de abril en que se practica nuevo test que da resultado positivo.

.- que de las manifestaciones de la actora respecto a la última regla, 7 de febrero de 2.013, se establece de manera aproximada la fecha de gestación.

.- que por ello se le explica las posibilidades de que dispone.

.- que la misma acude a consulta con la decisión de continuar el embarazo.

.- y con fecha 14-6-2.013 tras la ecografía se delimita la fecha de ultima regla al 25-12-12.

Por lo que deberá de concluirse que la actuación de la que se pretende inferir la actuación negligente en cuanto contraria a la lex artis en supuestos similares no puede ser entendida como tal, se efectua el test usual que tiene un amplio margen de error y por ello se remite al médico de cabecera, también ha de atenderse a la fechas de última regla que la misma proporciona a los facultativos, extremo esencial, pero, sobre todo, de la declaración de la testigo, que no guarda relación de dependencia alguna con la demandada, que refiere que ante el resultado positivo se informa de todas las posibilidades que tenía la misma, que decide continuar y es en un momento posterior cuando se determina de manera más precisa la fecha de la última regla tras la ecografía, por lo que no puede desprenderse la existencia de mala praxis, de que el facultativo actuara de manera no adecuada a las circunstancia del caso, se limitó a practicar una prueba y plasmar el resultado de la misma, ni de la frustración a la actora de la posibilidad de decidir sobre su embarazo de manera libre, por lo que debe confirmarse la resolución recurrida.

CUARTO.-La desestimación del recurso en aplicación del principio del vencimiento implica que las costas de la alzada se impongan al apelante, art 397 y 398-1 de la L.E.Civil .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Dª. Esther contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián en fecha 2 de octubre de 2.015 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición de las costas de la alzada al apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3101 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.