Sentencia CIVIL Nº 69/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 68/2015 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0030513

Recurso de Apelación 68/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 06 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 466/2010

APELANTE:ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL y Dña. Celestina

PROCURADOR: Dña. CRISTINA MARIA DEZA GARCIA

APELADO:Dña. Lourdes

PROCURADOR D./Dña. JOSE PEREZ FERNANDEZ-TUREGANO

APELADO: D. Jose Antonio y WORKHOTEL EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.L.

PROCURADOR : D. MANUEL DE BENITO OTEO

SENTENCIA nº 69/2017

En Madrid, a 14 de febrero de 2017.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 68/2015, los autos del procedimiento nº 466/2010, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, referente al ejercicio de acciones de responsabilidad contra administrador social y competencia desleal.

Han actuado en representación y defensa de las partes, en esta segunda instancia, la procuradora Dª. Cristina Deza Garcia y el letrado D. Manuel Moreno Bellosillo por ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL S.L. y por Dña. Celestina , como parte apelante, y el procurador D. Manuel de Benito Oteo y la letrada Dª. Lourdes Herrero Lima por la entidad 'WORKHOTEL EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.L. y D. Jose Antonio y el procurador D. José Pérez Fernández-Turégano y el letrado D. Rafael Pazos Aceves por Dña. Lourdes , como partes apeladas.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 26 de febrero de 2010 por la representación de ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL, Dª. Celestina , D. Erasmo y D. Joaquín contra Dª. Lourdes , D. Jose Antonio y WORKHOTEL EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, solicitaba:

' ... por presentada demanda de JUICIO ORDINARIO contra Dª Lourdes , Jose Antonio Y WORKHOTEL E.T.T. S.L , a fin de que una vez admitida se dé traslado a la parte contraria, y tras sus trámites se dicte sentencia por la que:

En relación a la acción de responsabilidad de administradores contra Dª Lourdes , se declare haber lugar a la acción ejercitada de responsabilidad de administradores, y se condene a la demandada al pago de DOS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS TERINTA Y DOS EUROS (2.262.432 €) en concepto de daños y perjuicios derivados de su administración desleal.

Que de forma acumulada a la anterior petición,

Se declare que Dª Lourdes :

a) Ha cometido Actos de Confusión, al desviar a clientes a WORKHOTEL, con la simulación de que esta sociedad pertenecía al mismo grupo que ASISTHOS.

b) Ha cometido Actos de Engaño, al realizar trabajos en nombre de ASISTHOS que luego eran facturados por WORKHOTEL.

c) Ha cometido actos de denigración, al anunciar públicamente, incluyendo cliente y trabajadores, el cese de actividad de ASISTHOS.

d) Ha cometido actos de Explotación de Reputación Ajena, al aprovecharse del prestigio de ASISTHOS para promover WORKHOTEL

e) Ha realizado actos de Inducción a la Infracción Contractual, tanto respecto a los clientes como a los trabajadores de ASISTHOS.

f) Ha realizado Actos Contrarios a la Buena Fe, conforme el artículo 5º de la ley de Competencia desleal .

Se declare que los demandados DON Jose Antonio y la sociedad WORKHOTEL ETT han colaborado en la realización de los Actos de Competencia Desleal referidos en el apartado 1.

Se condene a TODOS codemandados a que cesen en los Actos de Competencia Desleal, remuevan sus efectos así como procedan a rectificar las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.

Se condene a TODOS los codemandados al pago de DOS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS(2.262.432 €)en concepto de daños y perjuicios ocasionados por sus actos desleales.

Se condene a los codemandados a la publicación de Sentencia en los dos diarios de mayor difusión de la Provincia. '

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia, con fecha 20 de diciembre de 2013 , cuyo fallo era el siguiente:

'Que desestimando la demanda seguida a instancia de la mercantil ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.L., DÑA. Celestina y sus hijos D. Erasmo y D. Joaquín , representada por la Procuradora Sra Deza García y asistida del Letrado D. Juan Sánchez Corzo; contra DÑA. Lourdes , representada por el Procurador Sr. Pérez Fernández-Turégano y asistida del Letrado D. Rafael Pazos Aveces; y contra D. Jose Antonio y la mercantil WORKHOTEL EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.L., representadas por el Procurador Sr. De Benito Oteo y asistida de la Letrado Dña. Lourdes Herrero Lima; debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas, con imposición de las costas a la parte demandante'.

TERCERO.-Publicada y notificada dicha sentencia, por la representación de ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL y de Dª. Celestina se interpuso recurso de apelación que, tras ser admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Madrid, donde tuvieron entrada con fecha 18 de febrero de 2015.

Tras ser turnados a la sección 28ª se siguieron ante ella los trámites propios de esta clase de asuntos.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 2 de febrero de 2017.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El contexto del presente litigio tiene como obligado punto de referencia la entidad ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL. Se trata de una sociedad que fue constituida en el año 1992, con el objeto de contratar personal para su puesta a disposición de terceros, fundamentalmente en actividades de hostelería y restauración. En la actualidad, el capital social se encuentra dividido en dos bloques al 50 %, una mitad del cual lo ostenta Dª. Lourdes y la otra Dª. Celestina y sus dos hijos Joaquín y Erasmo .

Ya desde su inicio fueron designadas como administradoras solidarias de la entidad ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL, Dª. Celestina y Dª. Lourdes , si bien la gestión diaria de la misma se encontraba a cargo de esta última.

Durante años la gestión social fue exitosa y la relación entre socios satisfactoria, si bien esta última sufrió un cambio a partir de mediados de 2008, cuando empezaron a acusarse las diferencias entre Dª. Celestina y Dª. Lourdes y además no llegaron a buen puerto las negociaciones para que la segunda adquiriese la otra mitad del negocio.

La situación se hizo insostenible en marzo de 2009, cuando Dª. Lourdes decidió no renovar la garantía que permitía a ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL disponer de la autorización administrativa para el desempeño de actividad como empresa proveedora de trabajo para otras. Dª. Celestina discrepaba de esta decisión de la Sra. Lourdes y de otras que ha ido adoptado durante el desempeño de la labor de administración de ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL, por lo que decidió demandarla a primeros del año 2010.

En la demanda se sostiene que Dª. Lourdes , a través de una pluralidad de actuaciones (que tendremos ocasión de ir analizando de modo individualizado a lo largo de la presente resolución judicial, pero que consisten fundamentalmente en la distracción de fondos y el desmantelamiento de la compañía), infringió los deberes que le vinculaban como administradora de la entidad ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL y perjudicó a la entidad al frente de cuya gestión estaba. Ello motivaba el ejercicio de la acción social de responsabilidad en su contra a fin de que indemnizase a la mencionada entidad en el importe de los daños y perjuicios que le habría ocasionado.

Además, en la demanda se acumularon el ejercicio de acciones por competencia desleal, para imputar a la propia Dª. Lourdes y de modo conjunto con ella a D. Jose Antonio y de WORKHOTEL ETT, la incursión en una serie de ilícitos concurrenciales, cuya comisión pretende la parte actora que sea declarada, además de que se le asignen las correspondientes consecuencias resarcitorias y se dé la oportuna publicidad a su reprensión.

Nada de lo pretendido por la parte actora ha prosperado en la primera instancia, lo cual explica que vuelva a suscitarlo, vía apelación, ante este tribunal.

SEGUNDO.-La acción social de responsabilidad, con independencia de quién la ejercite (ya fuese la propia entidad afectada o, en su defecto, un socio o, en última instancia, un acreedor - artículo 134 del TR de la LSA y vigente artículo 238 del TRLSC), tiene como finalidad defender el patrimonio de la sociedad ante los daños que hubiesen podido provocar de modo directo en él las acciones u omisiones ilegales, antiestatutarias o incumplidoras de sus deberes por parte de los administradores, siempre que hubiese mediado un nexo causal entre la conducta ilícita de éstos y el daño sufrido por la entidad administrada ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 4 noviembre de 1991 , 21 de mayo de 1992 , 30 de enero de 2001 , 23 de febrero de 2004 , 21 de febrero de 2007 y 20 de julio del 2010 ).

La responsabilidad del administrador exigible mediante el ejercicio de la acción social es una responsabilidad por daño y a diferencia de la acción individual, tiene como finalidad reintegrar el patrimonio social. En consecuencia, el éxito de la acción social de responsabilidad requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se produzca un daño patrimonial a la sociedad evaluable económicamente; b) que ese daño proceda de un acto de los administradores, tanto por acción como por omisión, de manera que debe tratarse de actuaciones en las que aquéllos intervienen en el ejercicio de sus funciones orgánicas; c) que al acto originador del daño sea contrario a la ley, a los estatutos o se haya producido incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo ( artículo 133.1 del TRLSA y artículo 236 del vigente TRLSC); y d) que exista un nexo causal entre el daño producido y el acto origen del mismo, debiendo tenerse en cuenta los supuestos de concurrencia de otras circunstancias a efectos de ponderar la valoración del daño.

Significamos que pese a que ya se haya integrado en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, las citas legales que efectuamos todavía vienen referidas, por razones cronológicas (principio 'tempus regit actum'), al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (RDL 1564/1989, de 22 de diciembre), que es el cuerpo legal que, con las reformas correspondientes a cada momento, todavía resulta aplicable a los hechos objeto de litigio, que se habrían producido bajo la vigencia del pretérito régimen legal (no obstante, lo cual, mencionaremos las concordancias con el régimen vigente).

Pues bien, resulta preciso que analicemos cada una de las concretas conductas que han sido imputadas a la demandada Dª. Lourdes , a la luz de las premisas expuestas, para poder constatar si las mismas justificaban, y en qué caso, el éxito de la reclamación fundada en la acción social de responsabilidad.

TERCERO.-En la demanda se reprochaba a Dª. Lourdes la retirada de unos fondos sociales, en el ejercicio 2007 y principios de 2008, que, sin embargo, pueden considerarse justificadas por la percepción por su parte de retribuciones y dividendos sociales. Así resulta, en primer lugar, del reflejo contable y fiscal que se dio a tales salidas dinerarias. No podemos sino reconocer que la operativa contable que se siguió a este respecto no fue muy depurada desde el punto de vista técnico, como incluso señaló el perito de IBÉRICA DE AUDITORES (D. Marcelino ) que intervino en el proceso a instancia de la Sra. Lourdes ; pero no resultaría lógico obviar que incluso la perito que intervino a instancia de la parte actora, la auditora Dª. Alejandra , reconoció que también Dª. Celestina percibió dividendos, lo cual no aparecía en su informe, lo cual nos lleva a descartar este asunto como fuente exclusiva de lucro injustificado a favor de la Sra. Lourdes .

También se le reprochaba como una actuación incorrecta el haber dado de baja en la contabilidad, en el ejercicio 2007, un derecho de crédito que ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL ostentaba en contra del deudor FORASEL, entidad ésta que estaba vinculada a una hermana de la Sra. Lourdes . Sin embargo, el dictamen pericial emitido por IBÉRICA DE AUDITORES SL (D. Marcelino ) dejó claro que ello respondía a una decisión empresarial y contable lógica, por razón del procedimiento concursal al que fue sujeto tal deudor, lo que convertía en remotas las posibilidades de cobro de ese derecho de crédito. No puede ser ésta, tampoco, una razón para la imputación de responsabilidad, pues no derivó de ello la producción de un efectivo daño a la sociedad por ella administrada.

CUARTO.-La adquisición, en mayo de 2007, de un moto marca BMW, modelo K-1200, por importe de 24.605 euros, es una operación que sí debe generar la responsabilidad que se le está exigiendo en la demanda a Dª. Lourdes . Ésta efectuó tal inversión a costa del haber social, cuando no consta que se tratase de un vehículo preciso para la empresa. Lo cierto es que ni tan siquiera ella misma, que hubiera podido ser la única usuaria legítima de tal medio de transporte, tenía carnet de moto y el seguro se contrató a nombre de un amigo personal de ella, el codemandado D. Jose Antonio , que es el único del que se tiene noticia que ha conducido dicho vehículo y que es un tercero por completo ajeno al desempeño de ningún tipo de función en el seno de ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL.

Ese vehículo pertenecía, en efecto, a ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL, pero la inversión que se realizó en su adquisición fue por completo innecesaria. Lo que se hizo fue cargar a la empresa el coste de adquisición de un vehículo de alto precio por puro interés personal de la administradora (pues esa es la única explicación de que lo asegurara a favor de un amigo, que, lógicamente, iba a ser su usuario, lo que ha de declararse ante la aseguradora para la valoración del riesgo) sin que con ello atendiese a la cobertura de ningún interés social.

Es cierto que esa motocicleta fue vendida después, en febrero de 2009, por un precio, sin IVA, de 9.476,08 euros (folio 179 de autos), pero eso implica que no se recuperó todo lo que se invirtió en ella en su momento. Además, ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL tuvo que satisfacer una factura de gestoría por esa operación por importe de 286,83 euros.

En definitiva, de los 24.605 euros que se gastaron indebidamente a costa de ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL, ésta pudo recuperar 9.476,08 euros, por lo que el perjuicio definitivamente causado a ésta con la operación fue de 15.128,92 euros, al que han de añadirse los gastos soportados de 286,83 euros, para obtener la cifra de 15.415,75 euros. A ello debe adicionarse también el coste de matriculación que se soportó por importe de 156 euros. El total de 15.571,75 euros es el importe en el que la demandada debe resarcir a la sociedad por el perjuicio que le ha ocasionado al embarcarla en la operación de compra de tal motocicleta.

QUINTO.-También se le reprochaba a la demandada la adquisición, en mayo de 2008, de un vehículo de lujo, marca Mercedes Benz , clase CLS, segmento E, por un precio de 57.204,60 euros. Hemos de reconocer que la elección de un modelo tan caro resulta una decisión un tanto opinable, aunque entrar en ese terreno tiene el peligro de someter a fiscalización judicial decisiones de pura oportunidad empresarial. No podemos ignorar que no es inusual el disponer de coche de empresa y está demostrado que se trataba del vehículo que usaba la Sra. Lourdes dentro de su horario laboral. El vehículo fue financiado a través de una operación de leasing, en mayo de 2008, negocio éste de marcado carácter empresarial. A su vez, con anterioridad hubo otro vehículo de empresa, también de marca lujosa, al que éste sustituyó. Por lo tanto, no vemos en este hecho concreto, por más que fuera gravoso para la sociedad, en la medida en que también recibía un servicio a cambio de ello, como un motivo de suficiente peso para exigir una responsabilidad adicional a la Sra. Lourdes .

SEXTO.-Las facturas de restaurantes de los años 2007 y 2008 pueden imputarse, en términos generales y con cierta flexibilidad, a gastos de representación y atención con clientes, por lo que no les vamos a dar mayor relevancia cuando su contenido es de carácter razonable. No lo es, sin embargo, la factura por importe de 1.344 euros del restaurante Combarro, de finales de 2007, cargada a la cuenta de ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL, pues a falta de una explicación suficiente por parte de la demandada a este respecto, que no hemos encontrado en su contestación a la demanda, no podemos conectarla con una comida de negocios, puesto que se celebró con trece comensales y por un importe por cubierto de muy elevada cuantía, lo que, por lógica, debe responder a algún tipo de celebración que no ha sido explicado que tuviera que ver con la empresa.

El efectuar cargos de partidas de gastos injustificados en la cuenta social entraña provocar la salida de activos pecuniarios procedentes de la sociedad a favor del propio peculio del administrador. No hace falta nada más que ese dato para que pueda construirse un juicio lógico sobre el que sustentar la imputación de responsabilidad hacia la demandada por haberse apoderado de fondos sociales, con lo que se habrían dañado los intereses de la entidad por ella administrada ( artículos 133 y 134 del TRLSA y vigente artículo 236 del TRLSC- RDL 1/2010 ).

SÉPTIMO.-El cargo, efectuado a finales del año 2007, a la empresa ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL del coste de un paquete vacacional (bonos de evasión-ocio) por importe de 2.805,20 euros que fue disfrutado por Dª Lourdes vuelve a desvelar otro claro exceso por parte de la administradora, que no puede derivar a la sociedad gastos que sólo responden a su disfrute personal de actividades de tiempo libre, por completo ajenas al desempeño de su función como gestora social.

El pago de este importe fue realizado mediante una transferencia de fondos procedente de la cuenta bancaria de ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL (folio nº 22 de autos) y así se desprende del informe emitido por la auditora Dª. Alejandra , a instancia de la parte actora, e incluso lo confirma el emitido por Ibérica de Auditores SL (D. Marcelino ) a instancia de la propia demandada (por más que tratase de privarle de relevancia, el hecho ha quedado perfectamente demostrado).

OCTAVO.-También existe un cargo indebido por el concepto de restaurante por importe de 258,50 euros, efectivamente pagado contra la cuenta de ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL, que fue efectuado por Dª. Lourdes con ocasión de un viaje a Egipto con sus hijos que databa de enero de 2007, que responde a las características de un actividad de índole particular, como incluso señala el perito de Ibérica de Auditores SL (cuyo dictamen se emitió a instancia de dicha demandada), aunque éste lo considere como la comisión de un posible error al utilizar la tarjeta de empresa en lugar de la particular. En todo caso, el daño ocasionado a la sociedad al cargarle indebidamente dicho importe resulta incuestionable.

El resto de los gastos por viajes, aunque contabilizados en ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL, no se corresponden con pagos efectuados por parte de esta entidad, sino por terceros y que fueron traídos a la contabilidad con otro tipo de finalidad (aumento de desgravación, aparente reducción del resultado social, etc ); aunque no pueden merecer el aplauso de este tribunal, responden a maniobras de picaresca que son más propias de ser sometidas al análisis por las autoridades fiscales, pues es en el ámbito tributario donde han podido tener alguna incidencia.

NOVENO.-Tampoco encontramos justificación suficiente al hecho de que se cargaran a la empresa ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL, entre enero y agosto de 2007, el importe de las facturas telefónicas por llamadas efectuadas desde Alemania por importe de 1.519,08 euros (concepto contabilizado como 'Sobrino Eliseo'). Nada vincula dicho concepto a la prestación de servicio alguno a favor de esta entidad (el teletrabajo por parte de una hermana -domiciliada en Madrid, según su nómina- que se adujo en la contestación a la demanda está huérfano de prueba), por lo que pagar ese importe supone, simplemente, ocasionar un perjuicio injustificado a esta sociedad.

DÉCIMO.-Los cargos por regalos no fueron pagados en su mayor parte por ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL, aunque nuevamente se recurrió a la maniobra de incluirlos en su contabilidad. Tan sólo una de las facturas fue cargada en la cuenta de esta entidad y se refiere, por un importe moderado, a artículos compatibles con material de trabajo (cartera, trolley, etc)

El mismo tratamiento consideramos que ha de darse a los gastos acreditados en supermercado, taxis, alquiler de coches o billetes de avión, que responden al acumulado por estos conceptos durante dos años, que pueden considerarse razonablemente conectados con la actividad desplegada en la empresa (desplazamientos e intendencia de la oficina) y no acumulan un quantum que llame la atención por desmedido. Lo mismo podemos decir de los gastos de parking, peajes, reparaciones de vehículo de empresa y otros conceptos similares.

UNDÉCIMO.-En la demanda se aglutinaban también la imputación a la demandada de una serie de conductas(restricción de información a la otra socia, falta de depósito de cuentas, etc)que, con independencia de que hayan podido darse, no implican la causación de ningún daño concreto e identificable a la sociedad ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL. Ya hemos explicado con anterioridad que la acción social debe responder a una exigencia de responsabilidad indemnizatoria por daños patrimoniales ocasionados a la sociedad administrada que sean susceptibles de evaluación económica. Luego no estamos ante una razón adicional para incrementar el ámbito de la responsabilidad imputada a la Sra. Lourdes .

DUODÉCIMO.-La decisión de no renovar el aval que había que presentar ante la Administración Pública para poder desempeñar la actividad de ETT (Ley 14/1994), que adoptó de modo unilateral la Sra. Lourdes , conllevó la imposibilidad de que ASISTHOS pudiera operar en el sector comercial al que dedicaba su actividad al finalizar el mes de marzo de 2009.

La Sra. Lourdes bloqueó en el banco la emisión del aval, pese a las gestiones que habían sido realizadas por la otra administradora, Dª. Celestina , para que se renovara. Así consta en los correos electrónicos emitidos por el personal de BANKINTER el 13 y el 16 de marzo de 2009 (folios nº 391 y 392 de autos)

Lo cierto es que había tesorería y caja suficiente para poder respaldar la constitución del aval (éste exigía inmovilizar 159.268,21 euros en el banco y la sociedad disponía a primeros de marzo de 342.143,90 euros entre depósitos y efectivo, que a finales de mes, cuando debió quedar renovado, todavía eran de 270.457,90 euros - así resulta del informe emitido por Ibérica de Auditores a instancia de la propia Sra. Lourdes , aunque efectúe luego además unas valoraciones de otra índole a ese respecto).

El comportamiento unilateral de la demandante, en su condición de administradora, supuso, simplemente, apuntillar de muerte a la sociedad ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL, que quedó sin posibilidad de desempeñar su objeto social. El hecho de que para entonces se hubiera exteriorizado una situación de división en el seno de la entidad (dos facciones sociales, al 50%, enfrentadas entre sí) podía haber justificado que la Sra. Lourdes hubiese puesto en marcha los trámites para la disolución y ordenada liquidación de la entidad, pero lo que carece de justificación es que decidiese unilateralmente, en contra de lo que pretendía el resto del sustrato social, cercenar toda posibilidad de que ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL pudiera seguir operando en su ramo comercial, permitiendo con ello que se perdiera toda su actividad y su fondo de comercio. Hay que ser consciente que de haber promovido entonces (que no más tarde, como ocurrió en el año 2011l, una vez ya se había consumado el despojo de lo que la entidad había tenido antes) una ordenada disolución social la actividad de la entidad se podría haber preservado y enajenado a un tercero o adjudicado a alguno de los socios, lo que habría supuesto la conservación de un haber social repartible.

El comportamiento de la Sra. Lourdes contravino el deber de diligencia que incumbe al administrador social y ocasionó a la entidad administrada el más grave de los daños, pues privó a la misma de su actividad mercantil. En consecuencia, resulta procedente que la administradora negligente indemnice a la entidad ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL en el montante de los daños y perjuicios que le ha ocasionado.

Consideramos que la reclamación indemnizatoria que efectúa la actora por este concepto, por importe de 2.262.432 euros (valoración del 100% de la sociedad a 31 de diciembre de 2007), resulta desmedida, pues la propia perito de la demandante, Dª. Alejandra , admitió que el cálculo lo efectuó a partir de una información limitada y por procedimiento opinable (método de múltiplos -multiplicador del EBITDA-en lugar del descuento de flujos de caja que es el más aceptado por los expertos en valoración). Es una cifra, por otro lado, lejana a aquellas referencias que se manejaron cuando la actora se planteó venderle a la demandada su 50% en la sociedad (véase el borrador de contrato obrante al folio nº 231 y el correo electrónico obrante al folio nº 245, ambos del tomo II de los autos del proceso, donde se baraja una cifra por la mitad del valor social sobre los 350.000 euros).

Disponemos, no obstante, en autos, de una valoración efectuada por IBÉRICA DE AUDITORES SL, ratificada por D. Marcelino , que nos ofrece otras perspectivas. Este perito sí aplicó el método de descuento de flujos de caja, partiendo de cuál era la situación a marzo de 2009, pero el valor que asigna a la empresa está lastrado por el hecho mismo de la finalización de su actividad en esas fechas, lo cual fue ocasionado por la propia demandada. Parce obvio que ésta no puede beneficiarse de una minusvaloración que viene a ser el fruto de su propia conducta ilícita. Es por ello que nos atenemos a un dato objetivo, como lo es el valor neto contable de la empresa ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL a 31 de marzo de 2009, que también nos proporciona el referido dictamen pericial, que lo señala en 618.016,94 euros. Consideramos que ésta es una referencia, tal vez discutible, pero más adecuada para fijar el quantum indemnizatorio que aquí nos ocupa atendiendo a lo que contablemente valía la empresa en el momento en el que la demandada cercenó toda posibilidad de que pudiera proseguir con su actividad.

DECIMOTERCERO.-En la demanda se acumulaba el ejercicio de acciones por competencia desleal, que se ejercitaban también contra de Dª. Lourdes y además en contra de D. Jose Antonio y de WORKHOTEL ETT.

Hay que tener presente que lo que ahora debemos enjuiciar ya no son conductas por parte de Dª. Lourdes que simplemente infringiesen sus deberes para con la entidad ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL, sino comportamientos de aquella que resulten intolerables desde el punto de vista del juego limpio concurrencial y del respeto de las reglas de la leal concurrencia entre los diversos sujetos que intervienen en el mercado.

Dª. Lourdes , mientras todavía desempeñaba su función como administradora de ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL apoyó la creación de otra sociedad, denominada WORKHOTEL ETT, cuyo socio y administrador único lo era D. Jose Antonio , amigo personal de aquélla. El Sr. Jose Antonio reconoció en la prueba de interrogatorio que Dª. Lourdes le avaló para la constitución de la nueva empresa y le dejó compartir su domicilio al principio. Es más, en la solicitud de nueva designación social, efectuada en abril de 2008, figura como interlocutor para el envío Dª. Lourdes (folio nº 291 del tomo I de autos) y el Banco de Sabadell ha certificado que Dª. Lourdes constituyó una garantía real sobre una imposición a plazo fijo para avalar a WORKHOTEL ETT en noviembre de 2008 (folio nº 296 del tomo I de autos). En un primer momento, sólo se produjo el paulatino paso de algunos empleados de ASISTHOS a la plantilla de WORKHOTEL ETT y también la captación por parte de ésta de algunos de quienes habían sido los clientes de aquélla.

La situación se convierte, sin embargo, en claramente intolerable, desde el punto de vista concurrencial, desde el momento en el que Dª. Lourdes , que había mostrado previamente su actitud condescendiente y colaboradora con WORKHOTEL ETT, procedió a bloquear en marzo de 2009 a la entidad ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL, lo cual fue aprovechado por WORKHOTEL ETT para reforzar su propia actividad a costa de ASISTHOS. La propia Dª. Lourdes remitía un correo electrónico en marzo de 2009 a uno de los clientes importantes de ASISTHOS, la Fundación Residencia de Estudiantes, donde le comunicaba que iba a dar por cerrada la actividad de la misma, cancelando los contratos con sus clientes, y que su intención era seguir poniendo personal a su disposición desde la empresa WORKHOTEL ETT (véase el e-mail obrante al folio 297 del tomo I de autos) . Considera este tribunal que ha mediado una actividad connivente por parte de los demandados para despojar a ASISTHOS de su actividad y conseguir que buena parte de ella quedara a disposición de WORKHOTEL ETT. La estrategia es clara. Se constituye, en primer lugar, en mayo de 2008, WORKHOTEL ETT por un amigo de la Sra Lourdes y con el apoyo económico explícito de ésta, se va lanzando poco su actividad a lo largo de este primer ejercicio (así lo testificó el exempleado de ASISTHOS, D. Sergio ), y unos meses después, a primeros de 2009, la Sra. Lourdes maniata definitivamente a la sociedad ASISTHOS (no constituye la garantía ante la Administración, pese a tener medios para ello, y comunica a los clientes que va a cesar su actividad y a seguir con ella en una nueva sociedad), de lo que se aprovecha el cómplice Sr. Jose Antonio , a través de WORKHOTEL ETT, para quedarse con buena parte de la actividad que antes ocupaba ASISTHOS (pues ya se había encargado la Sra. Lourdes de hacérselo saber a sus clientes). Y ello al margen del juego limpio entre competidores, pues no es por razón de eficiencia que una entidad desplazara a la otra, sino porque los demandados se aseguraron de que, a partir de un determinado momento y con apoyo interno para ello, la entidad demandante no pudiera desarrollar actividad alguna (al vedarle la posibilidad de que pudiera cumplir los requisitos precisos para que pudiera disponer de la autorización administrativa precisa para operar como ETT - véase el certificado emitido por el Subdirector General de Relaciones Laborales del Ministro de Trabajo - folio nº 226 del tomo II de los autos). Fue la propia administradora de ASISTHOS la que estranguló a su sociedad (la privó de la posibilidad de competir, cercenando la constitución de la preceptiva garantía - véase el e-mail obrante al folio 229 del tomo II de autos), para terminar pasando, como ha quedado constatado en autos, a prestar sus servicios como gerente en la entidad competidora WORKHOTEL ETT (en junio y julio de 2009 acudía con regularidad, en horario laboral vespertino, a las instalaciones de dicha empresa, sitas en la calle Puerto Rico nº 3 de Madrid, como comprobó la agencia de detectives MONOPOL por encargo de la actora - folios nº 335 a 364 del tomo I de los autos- y ratificó en el acto del juicio el detective D. Feliciano , que señaló que el personal se refirió a ella como la gerente; no nos cabe duda, además, que la referencia lo era a Dª. Lourdes , y no a su hermana, como interesadamente se ha querido alegar por la parte demandada, pues obra en autos documentación, si bien es cierto que de fecha posterior, firmada por Dª. Lourdes en el concepto de 'manager' a mediados de 2010 - véase el folio nº 48 del tomo III de las autos procesales, lo que confirma las manifestaciones del detective privado).

No ponemos en discusión que otras entidades del sector (como CEMETRA) también pudieran resultar beneficiadas del bloqueo de ASISTHOS, pero lo que consideramos inadmisible desde el punto de vista concurrencial es que se beneficiase de ello WORKHOTEL ETT, dada la implicación en la misma de la Sra. Lourdes y el modo en el que ésta maniató la actividad de ASISTHOS.

Estamos ante un ilícito concurrencial de expolio de actividad, que puede considerarse tipificado en la cláusula general del artículo 4.1 de la LCD . La cláusula general de prohibición de la competencia desleal (incluida antes en el artículo 5 de la LCD y que tras la reforma por Ley 29/2009, de 30 de diciembre, ha pasado a integrarse en el vigente artículo 4 de dicho cuerpo legal ), se configura como un ilícito genérico (cláusula de cierre del sistema), a fin de que la buena fe objetiva, exigible con carácter general en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 CC ), lo sea también en los actos realizados en el mercado con fines de concurrencia. Como señala la sentencia de la Sala 1ª del TS de 1 de junio de 2010 se trata de'una norma en sentido técnico, es decir, completa, (S. 23 de marzo de 2.007), con autonomía o sustantividad propia ( SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), que si bien no complementa el tipo de otros ilícitos, sí sirve para completar el sistema de ordenación y control de las conductas en el mercado, del que es un instrumento la LCD 3/1991 ( SS. 19 de mayo de 2.008 y 10 de febrero de 2.009 ). Según la doctrina de esta Sala, la buena fe en sentido objetivo se traduce en una exigencia ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena (S. 23 de marzo de 2.007 que cita SS. 16 de junio de 2.000 y 19 de abril de 2.002 ). (...) se infringe cuando se contravienen los usos y costumbres admitidos como correctos por todos los participantes en el mercado, pues la buena fe, legalmente contemplada, no es sino la confianza o justa expectativa que, en relación con la conducta ajena, tiene quien concurre en el mismo, determinada por lo que es usual en el tráfico jurídico (S. 16 de junio de 2.009)'.Constituye un tipo autónomo que permite reprimir conductas que resultan desleales, por contrarias al modelo o estándar de buena fe, y que, en un contexto tan dinámico como es el mercado, no hubiesen podido ser previstas por el legislador en los restantes tipos que contempla la Ley sobre Competencia Desleal ( sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de julio de 2010 ).

Al amparo del referido precepto legal se hace posible considerar ilícitas, por la contravención del principio objetivo de buena fe, determinadas conductas que entrañen bien un expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno o bien una obstaculización a la posición concurrencial de un tercero, así como aquellas actuaciones que tiendan a frustrar la libre formación de preferencias y la adopción de decisiones en el mercado, de modo que atenten contra el principio de eficiencia empresarial y contra el criterio de que la obtención de éxito debe responder al mérito que revistan las propias prestaciones.

DECIMOCUARTO.-En la demanda también se imputaban a los demandados la comisión de otros ilícitos concurrenciales, pero entendemos que la concurrencia de los mismos, a diferencia de lo que hemos estimado con el precedente, fue correctamente rechazada en la resolución apelada.

No pudo mediar la comisión de actos de confusión ( artículo 6 de la LCD ) porque no se produjo el empleo de signos ni elementos identificativos de ASISTHOS por parte de un tercero. Supone forzar la cosas el aseverar, como lo hace la parte actora, que se asoció a las empresas ASISTHOS y WORKHOTEL a través del email de fecha 5 de marzo de 2009(doc nº 17 demanda), pues resulta bastante claro que se estaba aludiendo a dos entidades distintas. La relevancia de dicho mensaje es ninguna, en lo que se refiere a la imputación de este tipo concurrencial, aunque sí la tiene, como antes hemos visto, en relación con la comisión del ilícito que hemos subsumido en la cláusula general.

Tampoco ha sido demostrado, con un mínimo de rigor (pues no constituye prueba bastante de este hecho el testimonio, aislado, del Sr. Sergio , que adoleció de falta de concreción a este respecto), que WORKHOTEL EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL facturase por trabajos encargados a Asisthos.

No puede hablarse, por definición, de la comisión de actos de denigración ( artículo 9 de la LCD ), pues no puede haberla por el hecho de que el propio administrador social anunciase el cese de actividad de ASISTHOS. En el ámbito de la competencia desleal sólo se puede denigrar a un tercero, no a la propia empresa (seria una deslealtad del administrador, no un ilícito concurrencial).

La invocación por la demandante de la comisión de actos de explotación de la reputación ajena ( artículo 12 de la LCD ) era una mera reiteración de la alegación del ilícito de confusión.

Tampoco la conducta cometida por los demandados tenía adecuado encaje en los tipos de inducción a la infracción contractual ( artículo 14 de la LCD ) ni a trabajadores ni a clientes, lo cual la sentencia dictada en la primera instancia explica con acierto. Otra cosa es que el comportamiento de la parte demandada resultara inadmisible desde el punto de vista de la buena fe exigible en el ámbito concurrencial, como hemos expuesto en el fundamento precedente.

DECIMOQUINTO.-La incursión de los demandados en el ilícito concurrencial que antes hemos explicado justifica el derecho de ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL a exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios que ello le haya ocasionado, al amparo de lo previsto en el artículo 32.1.5º de la LCD .

El resarcimiento adecuado para la demandante puede venir constituido por el porcentaje de la facturación de WORKHOTEL EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL que proviniera de ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL.

El dictamen pericial elaborado por LAVINIA AUDITORIA &CONSULTORÍA (D. Abilio ), a instancia del demandado Sr. Jose Antonio , demuestra que WORKHOTEL EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL se hizo en el año 2009 con una facturación por importe de 1.581.793 euros procedente de clientes que lo fueron de ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL. En consecuencia, esa es la cuantía a la que debe ascender el resarcimiento por competencia desleal, la cual queda comprendida dentro del quantum que era objeto de reclamación en la demanda y se atiene, por lo tanto, a los límites marcados por el principio de congruencia.

DECIMOSEXTO.-La publicación de la sentencia es una de las pretensiones que puede plantear la parte demandante, según preveía el artículo 18.5ª de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal , que ha pasado a ser el vigente artículo 32 nº 2, tras la reforma por Ley 29/2009 . Se trata de un derecho del demandante que debe responder a la finalidad de, en la medida de lo posible, contribuir a restablecer la situación de la empresa perjudicada, deshaciendo posibles equívocos del público destinatario de los bienes o servicios y poniendo además en conocimiento del mercado (resto de empresarios y clientes) quién ha merecido la reprobación judicial por vulnerar el derecho ajeno. Es una medida que tradicionalmente se ha situado a caballo entre el ámbito de la acción de remoción que persiguiese eliminar el estado de cosas creado por la vulneración del derecho que motivó la acción judicial y el del resarcimiento al titular del derecho infringido (aunque tras la reforma por Ley 29/2009 parece situarse más cerca de la primera de dichas finalidades).

Es importante que el grado de publicidad exigido deba ajustarse al criterio de la buena fe ( artículo 7 del C Civil ), a fin de no incurrir en una desproporción entre la entidad de la infracción y el tenor del medio empleado para hacer desaparecer o compensar sus efectos.

Guiados por tales criterios consideramos que dar publicidad a la sentencia es una medida que estaría justificada en el presente caso por las siguientes razones: 1ª) la maniobra de competencia desleal ha producido efectos en relación con una pluralidad de sujetos, pues son múltiples los clientes que antes lo eran de una entidad y ahora lo son de otra, por lo que resulta razonable que se adopten medidas de publicidad que garanticen que puede llegar a todos ellos la noticia de lo acaecido; y 2ª) porque dicha prevención servirá también para poner en evidencia de modo público el empleo de un tipo de prácticas en las que los demandados deberían evitar la tentación de volver a recaer en el futuro.

En consecuencia, consideramos justificado el imponer la condena a la parte demandada a costear la publicación de la sentencia, bastando con que se haga en un diario de tirada nacional, pues ello entraña un esfuerzo suficiente al respecto. Ahora bien, dada la significada influencia que en el coste de la publicación puede tener la extensión de lo que haya de ser publicado, entendemos más acorde, en aras a la proporcionalidad que debe garantizarse en la condena, que sea reducida la literatura del texto a publicar. Resulta suficiente con la publicación del encabezamiento y del fallo de la resolución judicial para que se cumpla con la finalidad de esta medida.

DECIMOSÉPTIMO.-La parcial estimación de la demanda supone que no proceda efectuar expresa imposición de las costas correspondientes a la primera instancia, tal como señala que debe hacerse en tales casos el nº 2 del artículo 394 de la LEC .

DECIMOCTAVO.-No procede que efectuemos expresa imposición de las costas derivadas de esta segunda instancia, a tenor de lo previsto en el nº 2 del artículo 398 de la LEC , ya que este precepto así lo señala para los casos en los que el recurso de apelación resultase acogido, siquiera aunque sólo lo fuera en parte.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1.- Estimamos el recurso de apelación planteado por la representación de ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL y de Dª. Celestina contra la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2013 por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid en el juicio ordinario nº 466/2010, por lo que revocamos la resolución recurrida.

2.- Estimamos, en parte, la demanda planteada por ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL y por Dª. Celestina y en consecuencia:

2.1- Condenamos a Dª. Lourdes a indemnizar, en concepto de responsabilidad en la que ha incurrido por su condición de administradora social, a ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL en la cantidad de 639.515,47 euros.

2.2.- Declaramos que Dª. Lourdes , D. Jose Antonio y WORKHOTEL ETT han incurrido en actuaciones de competencia desleal, por lo que deben indemnizar, con carácter solidario, a ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL en la cuantía de 1.581.793 euros.

2.3.- Condenamos a los demandados Dª. Lourdes , D. Jose Antonio y WORKHOTEL ETT a costear la publicación del encabezamiento y fallo de la presente sentencia en un diario de tirada nacional.

3.- No efectuamos expresa imposición de las costas derivadas de ambas instancias.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito que hubiera tenido que constituir para poder recurrir.

Contra la presente sentencia tienen las partes la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.