Sentencia CIVIL Nº 69/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 712/2017 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/009018
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0009018
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 712/2017 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 685/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ
Abogado/a / Abokatua: LEYRE IBAÑEZ ADOT
Recurrido/a / Errekurritua: Amalia
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua:
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día
diecinueve de febrero de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 69/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 712/17 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 685/17, promovido por CAJA LABORAL POPULAR,
dirigido por la Letrada Dª. Leyre Ibánez Adot y representado por la Procuradora Dª. Soledad Carranceja Diez,
frente a la sentencia nº 276/17 dictada el 17-10-17 , siendo parte apelada Dª Amalia , dirigida por el Letrado
D. José María Ortíz Serrano y representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena. Siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 276/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda de juicio ordinario, interpuesta para declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación con acción acumulada de reclamación de cantidad, seguidos ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponden, a instancia del Procurador Sr. Fraile, en representación de don DOÑA Amalia asistida por el Letrado don José María Ortiz Serrano, contra CAJA LABORAL POPULAR representada por la Procuradora Sra. Carranceja por la asistencia letrada de don Javier Márquez García en consecuencia, de conformidad con los anteriores fundamentos 1.- DECLARO la NULIDAD, por tener el carácter de abusivas de las cláusulas quinta de gastos de la escritura de 29 de noviembre de 2007 que el demandante formalizó ante el Notario don Juan Pablo Martínez Aguirre Aldaz nº protocolo 2598 teniéndola por no puesta, CONDENANDO a la demandada a su eliminación.

2.- CONDENO a la demandada al abono a la demandante de la cantidad de 1.124,1 euros más el interés legal devengado desde el momento de la reclamación extrajudicial esto es, el 23 de junio de 2017.

3.- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 21-11-17 dándose el correspondiente traslado a la contraparte personada por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Amalia , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 22-12-17 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilm. Sr. Emilio Ramón Villalain Ruiz y por resolución de fecha 18-01-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 15-02-18.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- El 29 de noviembre del 2007, doña Amalia suscribió con la Cooperativa de Crédito Caja Laboral un contrato de crédito simple con garantía hipotecaria por importe de treinta mil euros. Se fijó un plazo de amortización de 180 meses contados desde ese 29 de noviembre.

El 11 de julio del 2017, la representación de doña Amalia interpuso demanda contra la mercantil Banco de Sabadell SA, repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad, en la que, acumulando varias pretensiones, solicitaba que se declarará nula la cláusula de GASTOS, quinta de dicho contrato, condenando a la mercantil demandada a eliminarla de la escritura, declarando que la demandada era la obligada a abonar los gastos relacionados en los hechos de la demanda, que se la condenara a abonar a la parte actora las cuantías abonarle las cuantías abonadas en exceso con el interés legal incrementado en dos puntos desde el momento de su pago y el procesal desde sentencia, y que se librara un mandamiento. Subsidiariamente, como efecto de esa nulidad, que se condene a la demandada a abonarle 1.380,48 euros con sus intereses.

Subsidiariamente, que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, se le condenara a abonar dicha cantidad e intereses. Y, finalmente, y también subsidiariamente, esa misma condena, pero por aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto.

El 17 de octubre del 2017, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia declarando la nulidad de la cláusula quinta por abusiva, teniéndola por no puesta, y condenando a la demandada abonar a la actora la cantidad de 1.124,10 euros más los intereses legales de esa cantidad desde la reclamación extrajudicial.

Recurrió la sentencia la demandada discrepando de la declaración de nulidad y de la condena a abonar las cantidades que recoge el fallo. Al desarrollar el recurso, declaró que el crédito hipotecario estaba cancelado en febrero del 2012 lo que impedía valorar la invalidez de sus estipulaciones, que, en cualquier caso, la cláusula quinta no era abusiva, ni procedía su condena a abonar los gastos que recoge la sentencia, ni su restitución, y finalmente que no procedía la condena en costas por ser estimación parcial y existir serias dudas de derecho.



SEGUNDO .- El hecho acreditado de la cancelación del crédito fue abordado en la sentencia recurrida del siguiente modo: '- Por otra parte si bien el contrato se ha extinguido (ya que se han cumplido todas las obligaciones) subsisten unos efectos derivados del cumplimiento de esas obligaciones, que permiten ratificar ese interés legítimo. En añadido, y por último, la acción de nulidad es imprescriptible, por lo que no resulta relevante que el préstamo se contratara 29 de noviembre de 2007. Por todo ello, en este supuesto concreto la cancelación del préstamo no obsta para el ejercicio de la acción de nulidad .' En la instancia, la demandada había presentado un documento que acreditaría que el recibo correspondiente al último periodo de liquidación, una cuota de 195,21 euros, estaba pagado (folio 94 vuelto). Se ha de partir, pues, de un hecho acreditado: el contrato ha dejado de producir su efecto esencial, la concesión de crédito, a partir del 20 de febrero del 2012.

Sin embargo, la acción ejercitada no se mueve en el ámbito de la ejecución del contrato, aunque, como veremos, la nulidad pueda producir un efecto de restitución patrimonial, sino en el ámbito de la declaración de nulidad de una y concreta cláusula, la recogida en la estipulación quinta de la escritura, cuyo tenor es el siguiente: ' Los gastos de tasación de los inmuebles hipotecados en esta escritura, los que origina este otorgamiento, aranceles notariales y registrales, sus copias, impuestos de toda clase e inscripción en el registro de la propiedad, serán de cuenta del deudor, así como los que produzcan las modificaciones o novaciones, la carta de pago y cancelación de hipoteca en su día, salvo los que la ley prohíba con sanción de nulidad.

Estos gastos no han sido incluidos en el cálculo de la tasa anual efectiva mencionada en este contrato.

Serán asimismo a cuenta del deudor los gastos de información registral, las notificaciones, las peritaciones y los de gestión de cobro que ocasione la falta de cumplimiento por parte del acreditado de las obligaciones establecidas en el, presente contrato. Asimismo, irán a cargo de la parte acreditada, los gastos (incluidas copias, impuestos, inscripción) derivados de las escrituras previas y que sean necesarias para que la presente escritura quede inscrita en el registro de la propiedad. En relación a estas escrituras previas, la parte acreditada autoriza irrevocablemente a caja laboral para solicitar por si sola la expedición de segundas y posteriores copias de las mismas a los efectos de liquidar los impuestos correspondientes e inscribir dichas escrituras en el registro de la propiedad. Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el crédito, que no sea inherente a la actividad de la entidad de crédito dirigida a la concesión o administración del crédito, será por cuenta de la parte acreditada. El acreditado faculta asimismo a caja laboral a hacer efectivos los gastos mencionados en la presente cláusula, los cuales en tanto no sean satisfechos por el acreditado a caja laboral devengaran un tipo de interés al de demora pactado para este crédito.' La acción de nulidad ejercitada tiene su fundamento en lo dispuesto en los artículos 8 , 9 y 10 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación. Se trata de una acción destinada a obtener un pronunciamiento judicial en el que se declare la nulidad o la no incorporación al contrato de una cláusula general, en este caso la de gastos, que no lleva implícita la nulidad del propio contrato en términos del artículo 1.261 del Código Civil . Para ello, los órganos de la jurisdicción civil han de examinar si la condición/ cláusula impugnada se encuentra dentro de alguno de los supuestos del artículo 8 de la Ley. Respecto de esa labor de interpretación el hecho de que la recurrente siga concediendo crédito, o haya dejado de concederlo (obsérvese que el plazo de amortización era de 180 meses a partir del 29 de noviembre del 2007 y la última cuota se pagó casi cinco años después), resulta absolutamente indiferente siempre que la pretensión se desarrolle dentro de un ámbito valorativo de prueba que permita sea estimada.

Una cláusula nula no deja de ser nula, tal como pretende la recurrente, porque el contrato de crédito haya dejado de producir los efectos propios de lo pactado y las posibles consecuencias de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil . Lo dice el artículo 10.2 de la propia Ley cuando separa los efectos de la nulidad de los efectos del contrato que, incluso con una o clausulas nulas, se pueden seguir produciendo.

El motivo, por todo ello, se desestima.



TERCERO. - Antes de abordar los restantes motivos de recurso, ha de dejarse indicado, que, en la prueba documental practicada en la instancia aparece una factura de la gestoría UGH Gestión Hipotecaria girada a doña Amalia referida a gastos de notaría por importe de 174 euros, un recibo de pago de gastos de tasación de 299,28 euros, una factura girada por un Notario por importe de 338,76 euros, otra girada por una Registradora por importe de 118,39 euros y una liquidación impositiva por importe de 450,05 euros. El importe de todo ello son los 1.310,480 euros reclamados y respecto de los cuales la Juez de instancia atribuye a la mercantil demandada el pago del 100% de los gastos de registro, el 50% de los de notaría, el 50% de los gastos de gestoría, el 100% del IAJD y el 100% de los gastos de tasación.



CUARTO .- En el segundo motivo de recurso, niega que la cláusula impugnada sea abusiva. La sentencia recurrida, como base jurídica de la declaración de abusividad de la cláusula de gastos, trae a colación una sentencia, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre del 2015 ( STS 705/2015 ) que, ya advertimos, no es directamente aplicable por efecto de cosa juzgada al litigio entre la actora y la Caja Laboral, pero que al tratarse de un sentencia que aborda detalladamente el juicio de abusividad respecto de partidas recogidas en el escrito de demanda, impide al Juez o Tribunal apartarse de su doctrina cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por la cooperativa predisponente que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual. Y eso no ocurre aquí, o, al menos, no se desprende de la prueba exclusivamente documental practicada en lo que, claramente, las partes redujeron a un litigio jurídico sobre la abusividad y sus consecuencias.

Decía la Sala Primera de Tribunal Supremo respecto de una cláusula de gastos de contenido equivalente a la aquí examinada que: '- quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/ consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia.

Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho-' Más allá de cual sea la causa del contrato, la actora prestó su consentimiento en el contexto de una obligación de devolución de cantidades prestadas a crédito cuyo cumplimiento respaldó con una garantía hipotecaria, pero, como en todos los contratos sinalagmáticos, no existía un interés único, sino un interés cruzado. Ello es así porque en el negocio bancario, una de las fuentes de ingresos es, precisamente, el interés retributivo que el banco cobra por prestar dinero. No sólo está interesada la prestataria, también la mercantil prestamista, quien, además, asegura su crédito mediante una hipoteca. La intervención del Notario, sea cual fuere, no afecta a la apreciación de abusividad ejercitada porque no desarrolla un juicio de incorporación, y respecto a que la cláusula se ceñía a las obligaciones que debía asumir la actora, basta leer ese inciso final omnicomprensivo para comprender cómo todos los gastos son de cuenta de una pare mientras que la otra, a salvo de lo que son efecto del puro negocio bancario, quedaba indemne.

Ciertamente, en el puro ámbito del derecho fiscal, o en el de los aranceles, existe una normativa propia que fija cual debe ser el hecho imponible en un caso, el sujeto pasivo u obligado tributario, o quién y cómo ha de pagar los aranceles y suplidos. Pero lo que es objeto de este procedimiento no es quien es el obligado por esas normas especiales a pagar esos gastos, lo que muy probablemente llevaría al ámbito de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. El objeto de este litigio es determinar si una cláusula, predispuesta y no negociada en los términos transcritos más arriba, es nula por abusiva, y caso afirmativo, las consecuencias de esa abusividad. Esa determinación se produce en un contexto europeo de armonización de legislaciones/ protección del consumidor en el que la Unión Europea pretende, a través de un instrumento jurídico peculiar, la directiva, que todos y cada uno de los consumidores tengan un nivel mínimo de protección de sus derechos cuando contratan con profesionales bancarios.

Y los Jueces y Tribunales al fallar sobre ese litigio se han de situar en la posición de un Juez nacional vinculado por la primacía del Derecho de la Unión Europea, de la que el Reino de España forma parte. Su función, con todos los condicionamientos que ofrece la doctrina del propio Tribunal de Justicia, exteriorizada, principalmente, a través de las cuestiones prejudiciales, es garantizar que cláusulas contractuales como la aquí estudiada, si no superan el control de abusividad, desaparezcan del contrato, en definitiva 'se tengan por no puestas'. Es, precisamente esa 'desaparición' la que obliga a determinar las consecuencias de haber predispuesto, si existe reclamación al respecto como es el caso, una la cláusula, y las resoluciones de la Jurisdicción civil han de centrarse no en determinar quién era el obligado originariamente, en un contexto de autonomía de la voluntad claramente afectada por la abusividad, a abonar determinados gastos. A lo que se añade una evidencia: si quien es el sujeto contractual obligado a pagar los gastos viniese claramente determinado por una norma sería innecesario introducir una cláusula de atribución a una de las partes de su pago.

Quien al introducir la cláusula nula trasladó a la prestataria los gastos expresos que esa cláusula contempla, haciéndolo de la manera desproporcionada que describe la sentencia recurrida, y vulnerando con ello las normas de protección de los consumidores, debe asumir el reintegro de los gastos de una forma equitativa que, además de su efecto puramente patrimonial, sirva de precedente para que, en el futuro, no vuelva a introducir, como predispuesta, tal cláusula abusiva en los contratos bancarios. A la doctrina expuesta y a la que seguirá a continuación nos remitimos.



QUINTO .- Aunque alterando el orden de los motivos, para subsanar una cierta falta de lógica, pasamos a examinar el motivo de recurso que señalan que es improcedente la restitución de esas cantidades en general.

Desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea y así lo señaló el propio Tribunal de Justicia en su sentencia de 21 de diciembre del 2016 en los asuntos acumulados C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 (asunto Gutiérrez Naranjo), ' al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores '.

Y también que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que 'en principio' una cláusula contractual que ha sido declarada abusiva nunca ha existido y no puede producir efecto alguno frente al consumidor. Y, por ello, '- la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. En esos términos, una cláusula contractual declarada abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, también 'en principio', dice el Tribunal de Justicia, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

Pero como señalaba el Abogado General Paolo Mengozzi, en sus conclusiones de 13 de julio del 2016 y refiriéndose al artículo 6.1 de la Directiva, '- si el Tribunal de Justicia resolviera que ese artículo ha de interpretarse en el sentido de que, ante una cláusula abusiva, el juez nacional debe constatar la nulidad de dichas cláusulas y reconocer un correlativo derecho a unarestitutio in integrum, -es decir, desde el momento de la celebración del contrato- privaría de todo efecto útil la remisión expresa a los Derechos nacionales contenida en esa disposición y poca defensa podría oponer frente a quienes le acusaran de haber realizado una armonización jurisprudencial-.' Terminaba, además, reconociendo dos cosas: La primera, que '- el estado del Derecho nacional se ajusta a lo exigido por la Directiva 93/13. En efecto, resulta claramente de los autos que la sanción aplicable en principio en el ordenamiento jurídico español a las cláusulas abusivas es la nulidad, la cual da derecho a una restitución íntegra.Se trata en este caso del nivel máximo de la sanción civil que elimina todos los efectos de la cláusula abusiva-' Y la segunda, ya en un ámbito más general, que 'Dado que el Derecho de la Unión no armoniza ni las sanciones aplicables en el supuesto del reconocimiento del carácter abusivo de una cláusulani las condiciones en las que un órgano jurisdiccional supremo decide limitar los efectos de sus sentencias, la presente situación queda regida por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal. No obstante, esa regulación no debe ser menos favorable que la correspondiente a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia), y no debe estar articulada de tal manera que haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad-' La respuesta a la pregunta de cuáles son los efectos de esa nulidad declarada ha de buscarse, pues, en el Derecho español y en la Jurisprudencia que lo interpreta. Así, es de obligada cita el artículo 1.303 del Código Civil cuando señala: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.' Existe una abundante y reiterada línea de doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del precepto de la que, a fuer de no ser reiterativos, podemos señalar que la reciente STS 561/2017, de 16 de octubre , señala, entre otras cosas: '- A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes. B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero). C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato.' Pues bien, ya en el ámbito de los gastos restituibles esta Audiencia, siguiendo el criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo, esta Audiencia, siempre respecto de la cláusula que impone a los prestatarios el pago de los gastos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, en la SAP Álava 501/2017, de 17 de noviembre , ya indicaba: '- Si bien lo razonado en esta sentencia del TS resuelve sobre la declaración de nulidad de la cláusula, no los efectos derivados de tal nulidad, sin embargo sí aporta razones interpretativas en relación con tales efectos, en cuanto puede deducirse que los distintos negocios que conforman el complejo contractual de un 'préstamo con garantía hipotecaria' reportan intereses más relevantes respecto a uno u otro de los contratantes, cual obtener un préstamo de una parte o una garantía real de otra, pero en la integridad del contrato conforma un equilibrado y recíproco conjunto obligacional. Lo cual permite atisbar una necesaria reciprocidad en la distribución de los gastos notariales y registrales, que es precisamente, como expresa la S.TS., de lo que adolecía la cláusula nula.

De la precedente doctrina jurisprudencial podemos deducir que la resolución de instancia, en cuanto repercute de forma equivalente los gastos entre ambas partes, es ajustada a derecho y establece un razonable equilibrio contractual, en relación con los gastos notariales y registrales necesarios, que son relevantes para el interés de ambos en los términos que expresa la Jurisprudencia citada y que resultan razonablemente imputables por mitad como resultado asimismo de lo regulado en el art. 1138 del Código Civil y ajustados a los criterios de equilibrio, buena fe y mayor reciprocidad de intereses, art. 1289 del Código Civil , como criterio interpretativo de las obligaciones integradas en contratos onerosos-' Con posterioridad, esta Sala ha ratificado esa doctrina propia, entre otras, en la SAP de Álava 573/17, de 29 de diciembre del 2017 (Rollo 573/17 ), en la que indicaba: '- Como ya expusimos en la sentencia dictada en el rollo de apelación nº 476/17 , conforme ha señalado la Jurisprudencia del TJUE, el alcance de la declaración de nulidad comporta la restitución al consumidor de los gastos que hubiera satisfecho en aplicación de dicha cláusula y que según la normativa vigente correspondiera asumir al empresario así como la imposibilidad de devengo de nuevos gastos en aplicación de la cláusula declarada abusiva. Efecto de la nulidad previsto en el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, TRLGDCU , y que en este concreto caso implica que el consumidor no debe hacer frente a todos los gastos que se estipulan en dicha cláusula. Pero ello no significa que sea la entidad prestamista la que tenga que cargar con la totalidad, pues la restitución del equilibrio contractual en éste caso, una vez declarada la nulidad de la cláusula de gastos, no se concreta en la restitución de prestaciones recíprocas materia del contrato, cual regula el art. 1303 del Código Civil , sino que se trata de gastos satisfechos por la prestataria a un tercero, notaría y registro, que indebidamente le fueron impuestos en el contrato. En dicha sentencia, con cita de la S.TS. Sala 1ª, Pleno, de 23 de diciembre de 2015 , expresamos las razones que determinan la procedencia de estimar que la devolución de gastos analizados, indebidamente pagados en base a la cláusula declarada nula, debe afectar al 50% de los asumidos, al entender justificado tal reparto en función de un razonable equilibrio contractual. La sentencia de instancia no infringe la doctrina jurisprudencial y se ajusta a dichos parámetros delimitadores del contenido de la obligación de reintegrar, compartir o asumir gastos que el consumidor pagó como consecuencia de la cláusula declarada nula, por lo que debe ser confirmada en este aspecto.

También en la SAP de Álava 7/18, del pasado 15 de enero (Rollo 569/17 ) hemos señalado : '- Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa resulta que tanto los gastos registrales como los notariales impugnados de forma expresa por Abanca deberán abonarse al cincuenta por ciento por las partes, consideramos que ambos resultan beneficiados con la concesión del préstamo hipotecario. También los gastos de gestoría deberán abonarse al cincuenta por ciento entre ambas partes por el mismo motivo, tanto la entidad bancaria como el cliente se sirvieron de la gestoría para realizar las gestiones con la Notaría, el Registro y también con Hacienda Foral. Sobre los Tributos, esta misma Sala ha declarado en sentencia de 24 de noviembre de 2.017 que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho, entendiendo que nos encontramos ante un abono obligatorio por la operación de préstamo con garantía hipotecaria, operación que interesa a ambas partes, llegando a la conclusión de que el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados ha de ser asumido por mitad e iguales partes por cada una de los interesados en la operación. Así, en la misma línea, y según el art. 1.289 CC , cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses, añadiendo que, si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses-.' Pero, en todo caso, y como decía la sentencia de esta Audiencia 501/2017, de 17 de noviembre pasado, y anticipaban las que se reseñaron más arriba, ' Si bien lo razonado en esta sentencia del TS resuelve sobre la declaración de nulidad de la cláusula, no los efectos derivados de tal nulidad, sin embargo sí aporta razones interpretativas en relación con tales efectos, en cuanto puede deducirse que los distintos negocios que conforman el complejo contractual de un 'préstamo con garantía hipotecaria' reportan intereses más relevantes respecto a uno u otro de los contratantes, cual obtener un préstamo de una parte o una garantía real de otra, pero en la integridad del contrato conforma un equilibrado y recíproco conjunto obligacional. Lo cual permite atisbar una necesaria reciprocidad en la distribución de los gastos notariales y registrales, que es precisamente, como expresa la S.TS., de lo que adolecía la cláusula nula.

De la precedente doctrina jurisprudencial podemos deducir que la resolución de instancia, en cuanto repercute de forma equivalente los gastos entre ambas partes, es ajustada a derecho y establece un razonable equilibrio contractual, en relación con los gastos notariales y registrales necesarios, que son relevantes para el interés de ambos en los términos que expresa la Jurisprudencia citada y que resultan razonablemente imputables por mitad como resultado asimismo de lo regulado en el art. 1138 del Código Civil y ajustados a los criterios de equilibrio, buena fe y mayor reciprocidad de intereses, art. 1289 del Código Civil , como criterio interpretativo de las obligaciones integradas en contratos onerosos-' Y lo hemos vuelto a señalar, y a modo de resumen, en la SAP de Álava 62/18, de 16 de febrero pasado (Rollo 685/17 ): ' -De la citada doctrina jurisprudencial, una vez declarada la nulidad de la cláusula contractual, podemos deducir que la repercusión de los gastos en forma equivalente entre ambas partes es ajustada a derecho y establece un razonable equilibrio contractual, en relación con los gastos notariales, registrales, gestoría y de tasación, que son relevantes para el interés de ambos en los términos que expresa la Jurisprudencia citada y que resultan razonablemente imputables por mitad como resultado asimismo de lo regulado en el art. 1138 del Código Civil y ajustados a los criterios de equilibrio, buena fe y mayor reciprocidad de intereses, art. 1289 del Código Civil , como referente interpretativo de las obligaciones integradas en contratos onerosos.

Lo anterior encuentra asimismo justificación en una razonable interpretación de las reglas reguladoras de los aranceles notariales y de registro, pues ninguno de ellos impone de forma exclusiva los gastos correspondientes a cargo de uno u otro contratante, simplemente reconocen en favor del Notario o Registrador una acción, alternativa o subsidiaria, frente cualquiera de ellos.

Conforme al Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, regla sexta: La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Por su parte la regla octava del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece: Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento [....].

Normas cuyo alcance, como se ha expresado, no puede llevarse más allá de su propio ámbito, cual es el reconocimiento de las acciones que en su caso permite al Notario o Registrador reclamar, frente a personas determinadas, el importe de los aranceles o derechos correspondientes.

Por ello, la simple referencia genérica y formal a la persona que presente la documentación o a los interesados, desde la perspectiva del contrato y las relaciones subjetivas de su trama obligacional, permite interpretar y deducir una distribución de los gastos ajustada bien a lo expresamente pactado, nulo en el supuesto de autos, o a los principios y reglas reguladoras de los contratos en general, que en ningún caso contrarían lo regulado en dichos RR.DD..

También los gastos de gestoría deberán abonarse al cincuenta por ciento entre ambas partes por el mismo motivo, tanto la entidad bancaria como el cliente se sirvieron de la gestoría para realizar las gestiones con la Notaría, el Registro y también con la Hacienda Foral Finalmente sobre los gastos de tasación debemos aplicar el mismo criterio, pues desde la entrada en vigor de la ley 1/2013, la actual redacción del art. 682.2.1ª LEC se impone la necesidad de la tasación, por tanto en la fecha del contrato era preceptiva y podemos afirmar que la utilidad de una tasación técnica afectaba al interés de ambas partes a efectos fijar el valor en la escritura conforme a un criterio imparcial. Por tanto entendemos que se debe sufragar asimismo por iguales partes.

En la misma línea, y según el art. 1.289 Código Civil cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses, añadiendo que, si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses...' En definitiva, el recurso debe prosperar en cuanto la sentencia recurrida condenaba a la mercantil demandada al pago del 100% de alguna de las cantidades abonadas por la prestataria, que deben repartirse al 50%, y mantener, por el contrario las ya distribuidas en un 50%.

Resta la cuestión de las costas procesales de la primera instancia, respecto de las cuales, ya dijimos en la SAP de Álava de 24 de noviembre del 2017 (Rollo 522/17 ) '- El Tribunal Supremo ha admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial o en lo esencial ( SSTS de 29 de octubre de 1992 , 27 de noviembre de 1993 , 26 de febrero y 5 de diciembre de 1998 , 23 de abril y 12 de julio de 1999 , 26 enero y 14 diciembre 2001 , 15 de diciembre de 2004 , 10 marzo y 20 de octubre de 2005 entre otras muchas), considerando que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho.

Y, dado que la demanda ha venido precedida de reclamaciones relativas a la nulidad de la cláusula suelo y abusividad de la cláusula suelo y de la cláusula de gastos, exigiéndose la restitución de las cantidades abonadas de más por aplicación de la cláusula suelo con los intereses legales correspondientes computados desde la fecha de cada cobro, y el abono de las cantidades devengadas y sufragadas en concepto de honorarios notariales y de registro, impuesto de actos jurídicos documentados-, y entendiendo que la parte demandada, ahora apelada, que se allanó parcialmente a la demanda con fecha 16 de marzo de 2017 (antes del transcurso del plazo de dos meses desde la reclamación con fecha de entrada en la misma de 26 de enero de 2017), tuvo tiempo suficiente (así, la sentencia del Tribunal Supremo a la que nos hemos referido es de fecha 23 de diciembre de 2015 , debiendo esta Sala, también, remitirse a lo argumentado y decidido en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), de fecha 21 de diciembre de 2016, según la cual, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión) para haber accedido a lo que se le reclamaba extrajudicialmente antes de la interposición de la demanda rectora de la presente litis y sobre lo que, después, se ha allanado, consideramos, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 394 y 395 de la L.E.C ., que procede imponer las mismas, las costas de la primera instancia, a la parte demandada, ahora apelada-'.

Más arriba, hemos reproducido el tenor de la STS 467/2017, de 19 de julio , '-1ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. »2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio-' Ya, en el mismo sentido y previamente, se había pronunciado la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS 419/2017) de 4 de julio del 2017 cuyo tenor damos aquí por supuesto ya que se transcribe a la letra en la citada.

Doctrina plenamente aplicable al supuesto enjuiciado, que lleva a desestimar ese último motivo de recurso.



SEXTO .- Dice el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil que (2) en el caso de que se estime parcialmente un recurso, no procede la condena en costas de ninguno de los litigantes.

Fallo

Que, estimando parciamente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Carranceja Díaz, en nombre y representación de la Sociedad Cooperativa de crédito CAJA LABORAL, contra la sentencia dictada el 17 de octubre del 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad en los autos de proceso ordinario 685/2017, manteniendo el pronunciamiento relativo a la nulidad por abusividad que recoge la sentencia recurrida y todos aquellos no afectados por éste, debemos condenar y condenamos a dicha mercantil a abonar a doña Amalia la cantidad de 690,24 euros con los intereses establecidos en la sentencia recurrida.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-06-0712-17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.