Sentencia Civil Nº 692/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 717/2008 de 19 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00692/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7011493 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 717 /2008

Autos: JUICIO VERBAL 467 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 58 de MADRID

De: TELEFONICA, SOCIEDAD OPERADORA DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES EN ESPAÑA, S.A

Procurador: MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

Contra: ESCAVACIONES JAVIER MERIDA S.L.

Procurador: MARIA DEL PILAR RAMI SORIANO

SOBRE: Procedimiento verbal. Acción personal de condena pecuniaria. Prescripción. Solidaridad

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID , a diecinueve de noviembre de dos mil ocho.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 467/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., representada por la Procuradora Dª Mª del Carmen Ortiz Cornago y defendida por Letrado, y de otra como demandada-apelada EXCAVACIONES JAVIER MERIDA, S.L., representada por la Procuradora Dª Mª del Pilar Rami Soriano y defendida por Letrado e INFRAESTRUCTURAS CIVIL, S.A., asistida de Letrado, seguidos por el trámite de juicio verbal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid, en fecha 5 de noviembre de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que estimando parcialmente el escrito inicial de demanda presentado por el Procurador de los Tribunales doña Carmen Ortiz Cornago en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU debo condenar y condeno a INFRAESTRUCTURA CIVIL, S.A. al pago de 2.000,53 €, más los intereses legales que devengue dicha cantidad de conformidad con lo previsto en el artículo 576 de la LEC , con imposición de costas a dicha parte demandada. Igualmente, debo absolver y absuelvo a EXCAVACIONES JAVIER MÉRIDA S.L. de cuantas peticiones inician formulado en su contra, con imposición de costas la parte demandante.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 24 de octubre de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 18 de noviembre de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 6 de marzo de 2007, la representación procesal de la entidad mercantil «Telefónica de España, SAU» ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a las entidades mercantiles «Excavaciones Javier Mérida, SL» e «Infraestructura Civil, SA», en la que tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que estimando íntegramente la demanda, acuerde condenar solidariamente a las entidades Excavaciones Javier Mérida, SL e Infraestructura Civil, SA al pago a mi representada de la cantidad de dos mil euros con cincuenta y tres céntimos (2.000,53 E), más los intereses legales, con expresa imposición de las costas causadas y que se causen en el presente procedimiento».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 58 de los de Madrid este órgano acordó por Auto de 10 de abril de 2007 la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con citación de ambas a la celebración de la vista en la audiencia del día 24 de octubre inmediato siguiente, en el que se celebró con asistencia de todas las partes y el resultado que en autos obra y se expresa.

Ratificada la parte actora, las demandadas, por su orden, evacuaron oposición al acogimiento de la demanda. Practicados los medios de prueba propuestos y admitidos como pertinentes con el resultado que consta, los autos quedaron conclusos.

(3) El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 58 de los de Madrid dictó sentencia en fecha 5 de noviembre de 2007en la que resolvió acoger la excepción de prescripción invocada por la codemandada «Excavaciones Javier Mérida, SL» con imposición de costas a la parte demandante y condenar a la codemandada «Infraestructura Civil, SA» al pago de la cantidad reclamada de 2000, 53 euros, intereses y costas.

(4) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 20 de noviembre de 2007 la representación procesal de la entidad mercantil «Telefónica de España, SAU» interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(5) Por proveído de 7 de diciembre de 2007 se acordó tener por preparado el recuso de apelación intentado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(6) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 21 de enero de 2008, la representación procesal de la entidad mercantil «Telefónica de España, SAU» interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en los siguientes «.. PREVIO.- Existencia de responsabilidad de la codemandada EXCAVACIONES JAVIER MERIDA, S... Dor existir conexidad entre ella y su contratista v en virtud de la solidaridad Impropia (ex artículo 1974,1 del Código Civil )

Mediante el presente recurso venimos a impugnar los pronunciamientos contenidos en el fundamento jurídico segundo así como en el fallo de la Sentencia dictada con fecha 5 de noviembre de 2007 en lo concerniente a la absolución a la codemandada EXCAVACIONES JAVIER MÉRIDA, S.L., de todos los pedimentos de la demanda.

La sentencia apelada absuelve a la codemandada EXCAVACIONES JAVIER MÉRIDA, S.L. en aplicación de los argumentos esgrimidos por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2007, en relación con las de 14 de marzo y 5 de junio de 2003, que declaró contrario a la doctrina de la Sala Primera del TS "considerar extensibles los efectos interruptivos de la prescripción a todos los deudores solidarios por la reclamación contra cualquiera de ellos, sin ningún otro matiz" con la salvedad de que, en ámbito de la solidaridad impropia, se admitiría cuando "por razones de conexidad o dependencia pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de le interrupción".

Aplicando dichos razonamientos al caso concreto, el Juzgador declara no apreciar dichas razones de conexidad o dependencia entre las codemandadas por no existir una relación de dependencia o jerarquía entre ellas, procediendo a estimar la excepción de prescripción alegada por EXCAVACIONES JAVIER MERIDA, S.L.

Esta parte discrepa totalmente, dicho sea con el debido respeto y términos de estricta defensa, de las argumentaciones vertidas por el Juzgado de instancia.

En primer lugar, por una cuestión de hecho, por que se ha acreditado -por las propias declaraciones de las codemandadas- que SI existe una clara relación de dependencia o jerarquía entre ellas, por lo que, aplicando la propia teoría desarrollada por el Juzgador, la sentencia no debería haber sido absolutoria para EXCAVACIONES JAVIER MERIDA, S.L., por no tener cabida el supuesto de hecho,

En segundo lugar, por que entendemos que la norma interpretada (1973 C.C) es clara y no deja lugar a interpretaciones que acaben negándola, siendo la doctrina y jurisprudencia claras, unánimes y unívocas en la interpretación el precepto en

el sentido contrario al que lo hace el Juzgador de instancia.

Por último, aplicando el Juzgador una única Sentencia del Tribunal Supremo para desestimar la demanda contra EXCAVACIONES JAVIER MERIDA, es claro que existen dudas más que razonables a la aplicación de dicha "linea argumenta)" lo que hace inadecuada la condena en costas a mi representada por la llamada al pleito a dicha entidad.

PRIMERO.- Existencia de responsabilidad de la codemandada EXCAVACIONES JAVIER MERIDA, S.L. en virtud de la solidaridad impropia, Aplicabilidad del párrafo 1.º del artículo 1974 del Código Civil al presente supuesto.

El artículo 1.974 del C.c ., en su primer párrafo, dispone: "La interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores' Es claro, pues, que no distingue si la solidaridad es propia e impropia; cuya distinción es artificial y no ha sido reconocida por la doctrina civilista, en la que ningún autor -en estudio monográfico- hace una simple mención, que no aplica a la interrupción de la prescripción; distinción que tampoco ha sido recogida jurisprudencial mente.

La doctrina jurisprudencia¡, con un criterio progresista ha venido manteniendo el principio pro damnato, en beneficio del perjudicado por acto dañoso, la parte más débil de una relación.

La cuestión jurídica que se plantea es si el acto interruptivo de la prescripción extintiva, como es el ejercicio de una acción judicial (artículo 1973 C.c .) alcanza al deudor solidario (artículo 1974 ) en solidaridad jurisprudencia) de la obligación de indemnizar el daño causado (artículo 1902 ) en la responsabilidad extracontractual o aquiliana; es decir, en la llamada solidaridad impropia.

La sentencia apelada entiende que, de conformidad con las sentencias citadas en la misma, la prescripción sólo juega individualmente respecto de cada uno de los demandados en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, y por tanto no es aplicable el artículo 1.974-1.º del Código Civil .

Lo cierto es que dicha interpretación supone, en la, respetuosa opinión de esta parte, un salto cualitativo del Juzgador desde su posición de Juez hacia la de legislador, pues es tanto como negar la propia norma que interpreta. Allí donde el precepto dice claramente que la interrupción de la prescripción en las obligaciones solidarias aprovecha a todos los acreedores y deudores el Juz+actor de instancia dice que dicha interrupción NO aprovecha a todos los acreedores v deudores. Entendemos que no nos encontramos ante una interpretación de la norma positiva sino ante la negación de la misma y la sustitución arbitraria por la solución totalmente opuesta a la que el artículo se refiere. Dicho actitud entendemos que atenta contra los principios de seguridad jurídica (art. 24 C.E .), de legalidad (art. 9 C.E .), de iualdad, etc., y en definitiva al recogido en el brocardo latino "iuris novit curiae" esto es la obli' ación de los jueces de conocer y aplicar las leyes.

No obstante, el reconocimiento de la solidaridad viene imperado por la doctrina jurisprudencial, no por la preexistencia de una obligación con tal carácter que siempre ha de constreñirse a las derivadas de las constituidas contractual m ente, sino por la necesidad de establecer en la responsabilidad extracontractual, un mecanismo equilibrador en favor del tercero víctima del daño acaecido en aras de la seguridad social y pública.

Así lo ha recogido la sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de diciembre de 1998 (R) 1998, 9703 ) , como fundamento del fallo: "La jurisprudencia de esta

Sala ha admitido la llamada «solidaridad impropia», por la necesidad de salvaguardar el Interés social en supuestos de responsabilidad extracontractual (ilícito civil, arts. 1902 y siguientes, del Código Civil ) cuando hay causacíón común del daño que conduce a la unidad de responsabilidad y ante la imposibilidad en estos casos de establecer cuotas ideales de participación en la responsabilidad, este principio de responsabilidad solidaria se traduce, en materia de prescripción de la acción, en que la interrupción de la prescripción en estas obligacionff _,glidar/as aprovecha y perjudica por igual a todos los acreedores y deudores, como establece el artículo 1974 del Código Civil y reitera la jurisprudencia"

Esta doctrina ya ha sido expresada, entre ee otras,, en las siguientes Sentencias del Tribunal Supremo;

-STS de 21 de julio de 2000 (RJ 2000/5500 )

-STS de 3 de biciembre de 1998[RJ 1998/9614 ],

-STS de 17 de Diciembre de 1979 [RJ 1979, 4363 ],

-STS de 19 Abril de 1985 [RJ 1985, 1805 ],

-STS de 12 de Noviembre de 1986 [RJ 1986, 6386 ]

-STS de 29 de Junio de 1990 [RJ 1990, 4945 ].

Al no entenderlo así la sentencia recurrida y examinar y aplicar los diferentes actos interruptores de la prescripción -que constan acreditados en autos en relación al otro codemandado al que iban dirigidos tales actos o declaraciones de voluntad del perjudicado ha infringido los preceptos y doctrina legal que invocamos en el presente motivo.

Consta en autos que TELEFÓNICA, requirió de pago extrajudicialmente a INFRAESTRUCTURA CIVIL, S.A., por tener conocimiento de que la misma fue la adjudicataria de las obras y por ello debía responder de los daños causados. Dicho requerimiento fue realizado antes de haber transcurrido el plazo de prescriptivo de un año que establece, para la clase de acciones ejercitada, el artículo 1968.2 del C.c ., por lo que ha de entenderse que la acción por culpa extracontractual ejercitada lo ha sido en tiempo en que la acción se mantenía viva en virtud de las sucesivas manifestaciones de la actora dirigidas a quienes consideraba causantes y responsables solidarios del daño sufrido, en este caso INFRAESTRUCTURA CIVIL, S.A.

En cuanto al requerimiento efectuado a la otra demandada, la mercantil EXCAVACIONES JAVIER MÉRIDA, S.L., el mismo se realizó una vez que TELEFÓNICA tuvo conocimiento de su participación directa en los daños causados, como subcontratista de la mercantil INFRAESTRUCTURA CIVIL, S.A., existiendo, de esta manera, un vínculo de dependencia entre ambas empresa en base a la contratación de la realización de unas obras determinadas, a su fluida y constante relación profesional y mercantil, reconocida por ambos en el juicio.

Y fue en base a dicha vinculación que ambas entidades fueron demandadas una, INFRAESTRUCTURA CIVIL, S.A., en calidad de entidad adjudicataria de las obras donde se produjeron los daños y como persona jurídica a la que es imputable la responsabilidad por culpa "in eligendo" o "in vigilando" respecto de empleados, dependientes u operarlos, contratados o subcontratados por dicha entidad, y EXCAVACIONES JAVIER MÉRIDA, S.L.,' en calidad de entidad causante de los daños que aquí se reclaman.

Y no puede cuestionarse que el ejercicio de la acción contra INFRAESTRUCTURA CIVIL, produjera efecto interruptivo respecto de la citada compañía mercantil y ello porque su responsabilidad no sólo deviene del hecho de que fue dicha entidad la que directamente produjo los daños en las instalaciones de mi mandante, sino que por las propias manifestaciones de su representante legal en el acto de juicio, en ningún momento se negó su responsabilidad en los hechos ni la existencia de los mismos.

En consecuencia, con arreglo a la citada jurisprudencia, e interpuesta la demanda inicial contra ambas mercantiles, se interrumpe la prescripción respecto a EXCAVACIONES JAVIER MERIDA, S.L., de manera que la responsabilidad, determinada por el art, 1902 dei C.c. es_olidaria entrülos causantg1o partícipes, cuand no se ued estable er na distinta intensidad e la aducción del desenlace o individualizar la correspondiente a cada uno (STS de 9-01-1985 [R] 1985, 167], STS de 7 de Febrero de 1986 [RJ 1986, 446], STS de 17 de Febrero de 1986 [R] 1986, 685]; STS de 8 de Mayo de 1986 [RJ 1986, 2669], STS de 10 de Mayo de 1986 [R7 1986, 2678], STS de 14 de Mayo de 1987 [RJ 1987, 3444] y STS de 7 de Junio de1988 [RJ 1988, 48251 ), avalada por uniforme jurisprudencia de la Sala primera del Tribunal Supremo en el sentido de que «cuand a todos los demandados les alcanza la responsabilidad solidaria, la actividad interruptora de prescripción producida con relación a uno solo de los responsables solidarios alcanza a los demás respecto a los que esa actividad no se ha producido, como consecua cia de Ip normado en el art. 1974,1 CC », siendo de mencionar entre las sentencias que acogen tal doctrina, las SS 2 feb. 1984 (R3 1984, 570) y 19 abr. 1985 (RJ 1985, 1805 ),

Por último adhiriéndonos, al voto particular emitido por el Magistrado Sr. D. Xavier O.Callaghan Muñoz, en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil Sección única) núm. 223/2003, de 14 marzo (R] 20033645 )

"debe mantenerse la jurisprudencia que declara -como dice el artículo 1974 del Código Civil LEG 1889, 27 ) -que la interrupción de la prescripción frente a un deudor solidario alcanza a los demás, sin distinguir -como no distingue dicha norma- la solidaridad impropia, porque: I. Es la doctrina jurisprudencial que se mantiene reiteradamente de antigua y que es concorde con el texto del artículo 1974, primer párrafo, del Código Civil . La interrupción de la prescripción alcanza a todos los deudores solidarios, cuando se produce respecto a uno de ellos. La obligación del artículo 1902 del Código Civil es solidaria, como ha mantenido la jurisprudencia, en el caso (que es el caso normal) que los varios deudores de la obligación de reparar el daño, no tienen individualizada su cuota de tal obligación. Siendo así, se aplica el artículo 19,74, sin que nada obste a ello. II No va contra ello la teoría de la solidaridad impropia, puramente dogmática (con malos efectos prácticos), un tanto artificiosa (propugnada por cierta doctrina, más procesal que civil) y que tampoco implica la inaplicación del artículo 1974 . La obligación es solidaria desde que existe (se produce el daño) y la sentencia lo declara (no constituye) así; no se produce la solidaridad por la sentencia, sino que ésta, venga del contrato, de la ley o de la doctrina jurisprudencial, es solidaria desde que nace la obligación y ésta (de reparar el daño) ha nacido cuando el daño se ha producido. Si en este momento se producen actos interruptivos de la prescripción, alcanza a todos los coautores del daño, deudores solidarios, aplicando el articulo 1974. Nada impide su aplicación. III . La doctrina jurisprudencial siempre ha considerado con criterio restrictivo la aplicación de la prescripción, por ser una figura intrínsecamente injusta, que se mantiene en aras de la seguridad jurídica. Por otro lado, la jurisprudencia siempre ha sido proclive a la protección de la víctima, es decir, de la parte más débil de la relación. Sí no se mantiene, en esta cuestión, la doctrina que siempre ha mantenido esta Sala, se rompe con el primer criterio: se extiende la prescripción a numerosos casos de prescripción anual de la responsabilidad extra contractual, porque no se ha previsto ir interrumpiéndola uno a uno, a todos los posibles coautores del daño; y se rompe con el segundo criterio: muchas víctimas, como la del caso presente, van a ver prescrita su reclamación, que nunca imaginaron, porque siempre el Tribunal Supremo había aplicado la interrupción del 1974 a todos los posibles causantes del daño, como deudores solidarios de la obligación a reparar. "

En resumen:

-La responsabilidad determinada en el artículo 1902 es solidaria entre los causantes o partícipes cuando no se puede establecer una distinta intensidad en la producción del desenlace o individualizar la correspondiente a cada uno.

-La jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Supremo expresa que cuando a todos los demandadnos les alcanza la responsabilidad solidaria, la actividad interruptora de prescripción producida con relación a uno solo de los responsables solidarios, alcanza a los demás con respecto a los que esa actividad no se haya producido, como consecuencia de lo normado en el art. 1974.1 CC .

SEGUNDO.- Error de hecho. Existencia de conexidad v dependencia entre los dos codemandados.

En sede de hipótesis de que se pudiera tomar como línea jurisprudencias más adecuada la mantenida por la STS de 9 de Octubre de 2007 , que cita la sentencia que se apelada, debemos poner de manifiesto que no se dan en el caso de autos los supuestos de hecho que en la mencionada sentencia se entienden necesarios para aplicar la doctrina que contiene.

Sin olvidar que dicha sentencia se refiere a un caso totalmente distinto al que nos ocupa haciendo difícil la extrapolación que hace el Juzgador, es necesario subrayar que la argumentación básica contiene una salvedad; la salvedad de que, en el ámbito de la solidaridad impropia, se admitiría cuando 'por razones de conexidad o dependencia pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción".

En el presente caso la relaciones de dependencia y conexidad entre las codemandadas están más que constatadas.

Así, tanto en la contestación oral a la demanda, realizada en el acto del juicio, como en la declaración del Representante Legal de INFRAESTRUCTURA CIVIL dicha relación de dependencia y conexidad es reconocida y se hace evidente.

Así, reconocen que EXCAVACIONES JAVIER MÉRIDA trabajaba como subcontratada de INFRAESTRUCTURA CIVIL en la obra (Minuto 20:27 y 27:30 de la grabación del Juicio). Como muestra de su relación de jerarquía y dependencia, nos dice en el Minuto 23:08 que las órdenes de órdenes de trabajo se las daba Infraestructura Civil a Exc. J. Mérida, su subcontratista, Que su trato, tanto profesional como laboral se prolongaba antes y después de los daños, habiendo causado EXCAVACIONES JAVIER MÉRIDA dos averías más como las reclamadas en la misma obra y continuaron trabajando con ellos (Minuto 24:40 de la grabación del Juicio y partes de trabajo aportados en el juicio por Exc. 3. Mérida). Como muestra de la conexidad entre ambas compañías nos refiere, en el minuto 24:50, que las relaciones entre ambas compañías han perdurado en el tiempo (minuto 6:45 de la grabación del juicio) y 'siempre han sido buenas, que existían tan buenas relaciones que no consideraron necesario retenerles el pago de esta obra por los daños causados; prueba evidente que ambas compañías hablaron sobre el caso que nos ocupa.

No estás de más concluir que, según la propia codemandada EXCAVACIONES JAVIER MÉRIDA (minuto 7:14 de la grabación del juicio), trabaja en la misma obra para INFRAESTRUCTURA CIVIL al menos en los meses de septiembre, noviembre y diciembre de 2004. Teniendo en cuenta que TELEFÓNICA había requerido a esta última entidad por cartas de 22 de Septiembre y 16 de Noviembre (recibida el 30/11/2004) es evidente que la existencia de la reclamación fue conocida por EXCAVACIONES JAVIER MÉRIDA, tal y como reconoció el representante de INFRAESTRUCTURA CIVIL (minuto 24:40).

Por todo ello y en la sede de hipótesis que reflejamos al comienzo de este motivo, si debemos de tomar como válida la teoría que refleja la sentencia recurrida, la prescripción de la acción frente a EXCAVACIONES JAVIER MÉRIDA fue interrumpida en dicha fecha (cuando Infraestructuras recibió el último requerimiento -el 30/11/2004-, mientras duraba esta obra y todavía tenían relación fluida), momento en el que EXCAVACIONES JAVIER MÉRIDA conoce la

reclamación y los posteriores reclamaciones de la misma.

Por ello entendemos que no se dan las condiciones necesarias a las que se refiere la STS, que cita la sentencia recurrida, por existir una clara relación de conexidad o dependencia por la que puede presumirse el conocimiento previo dei hecho de la interrupción.

Por último, aplicando el Juzgador una línea jurisprudencia) minoritaria para desestimar la demanda contra EXCAVACIONES JAVIER MERIDA, es claro que existen dudas más que razonables a la aplicación de dicha "linea argumental", dictada meses después de interponerse la demanda lo que -entendemos- hace inadecuada la condena en costas a mi representada por la llamada al pleito a dicha entidad..».

Y terminaba solicitando que «.. se dicte en su día sentencia estimando el presente Recurso de Apelación que revoque la sentencia recurrida, estimando íntegramente la demanda, condenando solidariamente a las entidades EXCAVACIONES 3AVIER MÉRIDA, S.L. e INFRAESTRUCTURA CIVIL, S.A. al pago a mi representada de la cantidad de DOS MIL EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (2.000,53 E), más los intereses legales, con expresa imposición de las costas causadas y que se causen en el presente procedimiento».

(7) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 6 de marzo de 2008, la representación procesal de la entidad mercantil «Excavaciones Javier Mérida, SL» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. La denegación de tutela y la indefensión

Conforme a una prolongada línea exegética del Tribunal Constitucional, «...el art. 24.1 CE que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, comporta como primera garantía el acceso al correspondiente proceso jurisdiccional...» (STC 100/1987, de 12 de junio; FJ 2 .º), id est, un derecho general de libre acceso a los órganos jurisdiccionales, de naturaleza constitucional y, en principio, de ejercicio incondicionado, pero que no garantiza la obtención de ninguna tutela concreta. Se trata de la simple posibilidad de acudir a los órganos jurisdiccionales en demanda de protección sin, al propio tiempo, hallarse garantizado que la petición se admita a trámite y se le de curso y, menos aún, de que sea finalmente atendida, como evidencia el hecho de que el derecho a la tutela se entiende prestado con una sentencia «meramente procesal»: «...como hemos dicho en numerosas ocasiones, el derecho consagrado en el art. 24 CE puede verse también satisfecho mediante una resolución judicial de inadmisión o meramente procesal fundada en una causa legalmente establecida (por todas, STC 115/1990 ), ya que el derecho a la prestación jurisdiccional no puede ejercerse "al margen de los cauces y el procedimiento legalmente establecido" (STC 190/1991, FJ 4.º )» (STC 48/1995, de 14 de febrero ). Basta, pues, con una resolución fundada en derecho, aunque sea de inadmisión: «... el derecho a obtener la tutela judicial efectiva (ex art. 24.1 CE ) se satisface tanto a través de resoluciones que se pronuncien sobre el fondo de la cuestión debatida, como a través de aquellas que, por aplicación de una causa legal de inadmisión, decidan la improcedencia de resolver una determinada cuestión o recurso de forma motivada y no arbitraria...» (STC 267/193, de 20 de septiembre ).

De ahí que la jurisprudencia del tribunal Constitucional insista sobremanera en la circunstancia de que el derecho a la tutela judicial se satisface «preferiblemente», «prioritariamente» o de modo «predominante» pero, en todo caso, no exclusivamente por medio de una resolución fundada en derecho sobre el fondo de la cuestión debatida Vide, entre otras, las S.S.T.C. 19/1.981, de 8 de junio [2], BJC-4, p. 256; 20/1982, de 5 de mayo [1 a 3], BJC-13, p. 350; 61/1983, de 11 de julio [3.c)], BJC-28/29, p. 959; 69/1.984 de 11 de junio [2], BJC-39, p. 931; 160/1985, de 28 de noviembre [6], BJC-56, p. 1441; 123/1986, de 22 de octubre [4], BJC-67, p. 1126; 103/1.987, de 17 de junio [2], BJC-75, p. 1011; 265/1988, de 22 de diciembre [3], BJConvenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE SAN MIGUEL DE ABONA. PERSONAL LABORAL, p. 124; 59/1989, de 26 de marzo [2], BJC-96, p. 606; 18/1990, de 12 de febrero [2], Supl. «B.O.E.» núm. 52, p. 21; 115/1990, de 21 de junio [3], Supl. «B.O.E.» núm. 160, p. 48; 151/1990, de 4 de octubre [3], Supl. «B.O.E.» núm. 266, p. 16; 164/1991, de 18 de julio [1], Supl. «B.O.E.» núm. 190, p. 38; 172/1991, de 16 de septiembre [2], Supl. «B.O.E.» núm. 243, p. 5; y 199/1991, de 28 de octubre [3], Supl. «B.O.E.» núm. 284, p. 3 ).

Y subraya con idéntico énfasis que, en su caso, esa decisión de fondo no tiene que ser necesariamente favorable a las pretensiones deducidas Vid., entre otras, las S.S.T.C. 13/1.981, de 8 de junio [2], BJC-3, p. 195; 4/1982, de 8 de febrero [3], BJC-10, p. 111; 92/1983, de 18 de noviembre [4], BJC-31, p. 1333; 59/1.984 de 10 de mayo [3], BJC-37, p. 741; 90/1985, de 30 de septiembre [4], BJC-54/55, p. 1141; 32/1986, de 21 de febrero [1], BJC-59, p. 372; 13/1.987, de 25 de febrero [3], BJC-71, p. 279; 11/1988, de 2 de febrero [4], BJC-83, p. 276; y 189/1988, de 17 de octubre [2], BJConvenio Colectivo de Empresa de CEMEX ESPAÑA, S.A., p. 1268 ).

En análogo sentido, para la Sala Primera del Tribunal Supremo, el derecho a la tutela judicial efectiva «...únicamente supone el derecho a una resolución judicial en tiempo y forma, acerca de su planteamiento, pero en modo alguno comporta, lo que devendría, por lo demás, imposible, que tal resolución sea conforme a los deseos o intereses de quien la solicita...» (S.T.S., Sala Primera, de 9 de septiembre de 1991; RAJ 6049 ); «...la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE , entendida correctamente en el sentido de que lo que tal principio garantiza es que en nigún supuesto pueda producirse denegación de justicia, obteniéndose dicha tutela también en los casos en que se rechace lo interesado por la parte en el proceso...» (S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1990; RAJ 9221 ).

CUARTO.- Ciertamente, no cabe desconocer que junto a -y no en lugar de- el derecho a la sentencia de fondo, puede existir un derecho a la obtención de la tutela que se pide. Este derecho presupone la existencia del derecho a la sentencia de fondo y está sometido, además de a los requisitos que condicionan aquél, a las llamadas «condiciones la acción» existencia de derecho subjetivo material, legitimación, interés, y accionabilidad. A este derecho, denominándole «de acción» se refieren nuestras Leyes materiales y procesales y en ella cabe entender incluido el derecho a la ejecución de la sentencia se dicte.

Mas, aunque pueda resultar en cierta medida paradójico, ese derecho a obtener la tutela jurídica solicitada, y que es, si bien se observa, el único capaz de proporcionar una verdadera satisfacción a los derechos subjetivos realmente existentes, no forma parte del derecho «a obtener tutela efectiva de los Jueces y Tribunales» de que habla el art. 24.1 CE y, por ende, su posible desconocimiento no puede motivar el acogimiento de un eventual recurso de amparo.

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional desde sus primeras sentencias: «... El derecho [...] a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una decisión fundada en Derecho, ya sea favorable o adversa» (STC 73/1983, de 30 de julio ); «... El derecho a obtener la tutela judicial efectiva, que reconoce a los ciudadanos el art. 24.1 CE , consiste en el derecho a acceder al proceso judicial de que conozcan los Jueces y Tribunales ordinarios, alegar los hechos y las argumentaciones jurídicas pertinentes, y obtener una resolución fundada en derecho, que puede ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas» (STC 131/1987, de 20 de julio ); «...El derecho a la tutela judicial efectiva se agota con la obtención de una resolución jurídica fundada, sea o no favorable a las pretensiones deducidas, dentro de un proceso en que se hayan respetado las garantías del derecho de defensa (STC 39/1989 de 16 de febrero ). Expresión y concepto que ha hecho suyos el Tribunal Supremo:

«El derecho fundamental a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, comprende el de obtener una resolución fundada en derecho, sea o no favorable a las pretensiones del actor, que podrá ser de inadmisión cuando así lo acuerde el Juez en aplicación de una causa lega» (S.T.S., Sala Primera, de 23 de marzo de 1988 ; RAJ 2421); «El derecho a la jurisdicción, o derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución no otorga a los ciudadanos ni a las personas o entidades jurídicas que lo ejerzan un derecho a una sentencia favorable; ni siquiera derecho a un sentencia sobre el fondo (que desde luego debe ser facilitada para impedir que motivos formales frustren aquella tutela, según explica el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), sino, exclusivamente, derecho subjetivo a obtener, en su caso, una sentencia fundada en Derecho que podrá ser absolutoria en la instancia, o impediente de juzgar el fondo, cuando el obstáculo, vicio, óbice o defecto fuere insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes» (STS 24 May. 1991; RAJ 3833 ).

El criterio del Tribunal Constitucional es, pese a todo, acertado, pues, en otro caso se convertiría el Tribunal Constitucional en forzado Tribunal de «última instancia» en todos los casos en que quien perdiera el litigio entendiera que se ha lesionado su derecho a la tutela efectiva. Y, lo que es más grave, para decidir sobre si existió o no tal lesión el calendado Tribunal debería analizar la cuestión de fondo y juzgar sobre su adecuación al derecho material.

QUINTO.- En principio y como regla, el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende, en definitiva, el derecho al acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales ni la correcta aplicación de los preceptos legales: «... Aunque la sentencia judicial pueda ser jurídicamente errónea, y constituir una infracción de ley o de doctrina legal, ello no le da al tema trascendencia constitucional, en cuanto que el artículo 24.1 CE , según reiteradamente viene declarando este Tribunal, no ampara el acierto de las resoluciones judiciales, de modo que la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales sin otra excepción que la de aquellos supuestos en que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, que no podría considerarse expresión del ejercicio de la justicia, sino simple apariencia de la misma...» (S.T.C. 148/1994, de 12 de mayo Supl. al «B.O.E.» de 13 de junio ). En el mismo sentido, vide, entre otras, SS.T.C. 77/1986, de 12 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 4 de julio); 126/1986, de 22 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 18 de noviembre); 119/1987, de 9 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 29 de julio); 50/1988, de 2 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 13 de abril); 211/1988, de 10 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 12 de diciembre); 256/1988, de 21 de diciembre (Supl. al «B.O.E.» de 23 de enero de 1989); 127/1990, de 5 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 30 de julio); 210/1991, de 11 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 17 de diciembre); 55/1993, de 15 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 22 de marzo); 24/1994, de 27 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 2 de marzo); 199/1994, de 4 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 4 de agosto); 211/1994, de 13 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 4 de agosto); 5/1995, de 10 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 11 de febrero); 13/1995, de 24 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 28 de febrero); 47/1995, de 14 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 18 de marzo); 53/1995, de 23 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 31 de marzo); 129/1995, de 11 de septiembre (Supl. al «B.O.E.» de 14 de octubre); 142/1995, de 3 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 10 de noviembre); 2/1997, de 13 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 14 de febrero); 81/1997, de 22 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 21 de mayo); 136/1997, de 21 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 6 de agosto); 207/1997, de 27 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 30 de diciembre); 68/1998, de 30 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 6 de mayo); y 204/1999, de 8 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 16 de diciembre ).

SEXTO.- A su vez, aunque la indefensión «consiste en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el transcurso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos. o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción» (STC 89/1986, [FJ 2 ]), no puede desconocerse que «no toda vulneración de normas procesales produce indefensión en sentido constitucional, pues ésta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone en su alcance para la defensa de sus derechos» (SSTC 367/1993 [FJ 2], y 11/1999 , entre las más recientes).

En efecto, como significara el Tribunal Constitucional desde su antigua STC 48/1984, de 4 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 25 de abril ): «El concepto jurídico- constitucional de indefensión que el artículo 24 de la Constitución permite y obliga a construir, no tiene por que coincidir enteramente con la figura jurídico-procesal de la indefensión. Ocurre así, porque como acertadamente ha sido dicho, la idea de indefensión no puede limitarse, restrictivamente, al ámbito de los que pueden plantearse en los litigios concretos, sino que ha de extenderse a la interpretación desde el punto de vista constitucional de las leyes reguladoras de los procesos. Por esto, si bien el Derecho procesal en aras de sus propias necesidades de estructuración de los procesos y para facilitar el automatismo y la tramitación de los procedimientos judiciales, presenta un contenido marcadamente formal y define la indefensión de un modo igualmente formal, a través, por ejemplo, de la falta del debido emplazamiento o de la falta de otorgamiento de concretos trámites o de concretos recursos, en el marco jurídico-constitucional no ocurre lo mismo. Como la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado en abundantes ocasiones, la indefensión no se produce si la situación en la que el ciudadano se ha visto colocado se debió a una actitud voluntariamente adoptada por el o si le fue imputable por falta de la necesaria diligencia».

Corolario de cuanto se lleva expresado es: por una parte, que no toda infracción de normas procesales se convierte por si sola en indefensión jurídico- constitucional y por ende en violación de lo ordenado por el artículo 24 de la Constitución: v. gr., SSTC 89/1985, de 18 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 14 de agosto); 109/1985, de 8 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 5 de noviembre); 48/1986, de 23 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 20 de mayo); 93/1987, de 3 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 26 de junio); 146/1988, de 14 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 24 de agosto); 155/1988, de 22 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 24 de agosto); 35/1989, de 14 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 2 de marzo); 112/1989, de 19 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 24 de julio); 145/1990, de 1 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 23 de octubre); 163/1990, de 22 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 8 de noviembre); 56/1991, de 12 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 16 de abril); 1/1992, de 13 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 13 de febrero); 106/1993, de 22 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 27 de abril); 366/1993, de 13 de diciembre (Supl. al «B.O.E.» de 19 de enero); 174/1994, de 7 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 9 de julio); 126/1996, de 9 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 12 de agosto); 140/1996, de 16 de septiembre (Supl. al «B.O.E.» de 21 de octubre); 62/1998, de 17 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 22 de abril); 52/1999, de 12 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 18 de mayo); 78/1999, de 26 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 1 de junio); 107/1999, de 14 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 8 de julio); 210/1999, de 29 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 28 de diciembre); 87/2001, de 2 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 1 de mayo); 184/2001, de 17 de soptiembre (Supl. al «B.O.E.» de 19 de octubre); 2/2002, de 14 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 8 de febrero); 40/2002, de 14 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 14 de marzo); 68/2002, de 21 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 16 de abril); 109/2002, de 6 de mayo (Supl. al «B.O.E.» de 5 de junio); 130/2002, de 3 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 26 de junio); 200/2002, de 28 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 20 de noviembre); 23/2003, de 10 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 5 de marzo); y 37/2003, de 25 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 14 de marzo ); entre otras-.

Y por otra parte, que la calificación de la indefensión con relevancia jurídico-constitucional o con repercusión o trascendencia en el orden constitucional ha de llevarse a cabo con la introducción de factores diferentes del mero respecto o, a la inversa, de la infracción de las normas procesales y del rigor formal del enjuiciamiento.

En el contexto del artículo 24 de la Constitución, la indefensión se caracteriza por suponer una privación o una limitación del derecho de defensa, de la audiencia bilateral o de la debida contradicción, que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto respecto de los cuales la resolución judicial debe suponer la creación, la modificación o la extinción de una situación jurídica individualizada, así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales.

Como señaló la STC 98/1987, de 10 de junio [FJ 3 .º] (Supl. al «B.O.E.» de 26 de junio): «... Es obligado, por otro lado, para valorar el supuesto enjuiciado, recordar la doctrina reiterada de este Tribunal que entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales (TC S 64/1986 de 21 May .), sin que coincida necesariamente, pese a lo anterior, una indefensión relevante constitucionalmente con un concepto de la misma meramente jurídico procesal (TC S 70/1984 de 11 de junio ), así como tampoco se produce por cualquier infracción de las reglas procesales (TC S 48/1986 de 23 de abril ), consistiendo, en esencia, en el impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, en la privación de la potestad de alegar, y en su caso, de justificar sus derechos e intereses por la parte, para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias (TC S 89/1986 de 1 de julio )...». Análogamente, la más reciente STC 109/2002, de 6 de mayo (Supl. al «B.O.E.» de 5 de junio ) recuerda que «... Asimismo, hemos declarado que por indefensión constitucionalmente relevante solo puede entenderse la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (TC S 2/2002 , de 14 de enero, FJ 2 ). Por tal razón, «solo cabe otorgar relevancia constitucional a aquélla que resulta efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso» (TC SS 35/1989, de 14 de febrero; 52/1989, de 22 de febrero, y 91/2000, de 30 de marzo )...».

SÉPTIMO.- Dicho lo que antecede, conviene recordar que como tiene declarado en prolongada y uniforme doctrina el Tribunal Constitucional en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E .) en la vertiente del acceso a la jurisdicción. Es éste el primer contenido de tal derecho fundamental, en cuanto referido a la exigencia de la obtención de una respuesta judicial razonada, motivada y fundada en Derecho respecto de las pretensiones deducidas, tanto si se resuelve acerca del fondo o propio contenido de éstas como si se inadmite la acción en virtud de la aplicación razonada y no arbitraria de una causa legal debidamente acreditada (por todas, TC S 198/2000, de 24 de julio [FJ 2 ]). De este modo, aunque la verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales constituye, en principio, una cuestión de estricta legalidad ordinaria, cuya resolución compete exclusivamente a los órganos judiciales en el ejercicio de la potestad que privativamente les confiere el art. 117.3 CE (SSTC 23 entre otras), sin que puedan, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarias o caprichosas que impidan la efectividad de la tutela judicial garantizada constitucionalmente (SSTC 185/1987, de 18 de noviembre; 22/2002, de 28 de enero; o 78/2002, de 8 de abril , entre otras). De ahí que corresponda a dicho Alto Tribunal la revisión de aquellas decisiones judiciales en las que tales presupuestos procesales se hayan interpretado de forma arbitraria, manifiestamente irrazonable o incurriendo en un error patente (entre otras muchas, SSTC 162/1998, de 14 de julio [FJ 3]; 168/1998, de 21 de julio [FJ 4]; 192/1998, de 29 de septiembre [FJ 2]; 216/1998, de 16 de noviembre [FJ 2]; 218/1998, de 16 de noviembre [FJ 2]; 236/1998, de 14 de diciembre [FJ 2]; 23/1999, de 8 de marzo [FJ 2]; 121/1999, de 28 de junio [FJ 4]; 43/2000, de 14 de febrero [FJ 3]; 134/2001, de 13 de junio [FJ 6]; 181/2001, de 17 de septiembre [FFJJ 2 y 3 ]; entre otras). Y además, cuando del acceso a la jurisdicción se trata, dicha revisión también es procedente en los casos en que la normativa procesal se haya interpretado de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican (por todas, SSTC 119/1998, de 4 de junio; 39/1999, de 22 de marzo [FJ 3]; 122/1999, de 28 de junio [FJ 2]; 285/2000, de 27 de noviembre [FJ 4]; 16/2001, de 29 de enero [FJ 4]; 71/2001, de 26 de marzo [FJ 3]; y 58/2002, de 11 de marzo [FJ 2]; ; 74/2003, de 23 de abril [FJ 3]; 77/2003, de 28 de abril [FJ 3 ], entre otras).

Tratándose, pues, en el presente caso de acceso a la jurisdicción, y estando consecuentemente en juego la obtención de una primera decisión judicial, los cánones de control de la adecuación de la interpretación efectuada de los presupuestos procesales de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva constitucionalmente reconocido se amplían como consecuencia de la mayor intensidad con la que se proyecta el principio «pro actione», con el objeto de evitar que determinadas aplicaciones o interpretaciones de los presupuestos procesales eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida (SSTC 6/1986, de 21 de enero; 118/1987, de 8 de julio; 216/1989, de 21 de diciembre; 154/1992, de 19 de octubre; 55/1995, de 6 de marzo; 104/1997, de 2 de junio; 112/1997, de 3 de junio; 8/1998, de 13 de enero; 38/1998, de 17 de febrero; 130/1998, de 16 de junio; 207/1998, de 26 de octubre; 16/1999, de 22 de febrero; 63/1999, de 26 de abril; 108/2000, de 5 de mayo; 158/2000, de 12 de junio [FJ 5], y 10/2001, de 29 de enero [FJ 4 ], entre otras muchas).

OCTAVO.- II. Las facultades del órgano «ad quem»

Ciertamente es reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales «de instancia» al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ).

Sobre deber indicarse que con la expresión «órganos judiciales de 1.ª instancia» se alude únicamente a las Audiencias Provinciales que conocen del recurso de apelación y no a los órganos que sustancian y deciden el proceso en la primera instancia (SSTS, Sala Primera, de 2 de julio de 1986 -C.D., 86C629-; 10 de diciembre de 1993 -C.D., 93C12036-; 11 de marzo de 1994 -C.D., 94C03052-; 22 de noviembre de 1994 -C.D., 94C11051-; 1 de marzo de 1997 -C.D., 97C397-; 26 de marzo de 1997 -C.D., 97C602-; 13 de noviembre de 2000 -C.D., 00C2001 -; entre otras), la doctrina de méritos, sin embargo no se puede desligar de la perspectiva del Tribunal que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia [por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 22 de diciembre de 2002 (02C975); 21 de enero de 2003 (C.D., 03C230); 28 de enero de 2003 (C.D., 03C127); 24 de marzo de 2003 (C.D., 03C450); 15 de abril de 2003 (C.D., 03C433); y 12 de mayo de 2003 (C.D., 03C4 38 )].

Por esta elemental razón, debemos considerar errado -pese a hallarse considerablemente extendido- el criterio según el cual las Audiencias carecerían de función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan.

Así, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia (SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 -C.D., 90C835-; 19 de noviembre de 1991 -C.D., 91C1132-; 13 de mayo de 1992 -C.D., 92C522-; 21 de abril de 1993 (C.D., 93C301); 31 de marzo de 1998 -C.D., 98C545-; 28 de julio de 1998 -C.D., 98C1176-; y 11 de marzo de 2000 -C.D., 00C347 -; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (C.D., 97C928 ), en la que puede leerse: «... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el nº 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 ) de la Ley de Enjuiciamiento Civil) como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».

NOVENO.- III. La solidaridad

La doctrina ha reconocido junto a la denominada «solidaridad propia», regulada en nuestro Código civil (artículos 1.137 y siguientes) que viene impuesta, con carácter predeterminado, «ex voluntate» o «ex lege», otra modalidad de la solidaridad, llamada «impropia» u obligaciones «in solidum» que dimanan de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, cada uno de ellos con base en un título distinto. Esta solidaridad surge, por lo común, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades. A esta última especie de solidaridad no son aplicables todas las reglas prevenidas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1.974 del Código civil en su párrafo primero , mucho menos, cuando el hecho alegado quedó imprejuzgado, por propia definición, respecto de los que no fueron traídos al proceso, basándose en una presunta responsabilidad «in solidum» (la solidaridad no se presume conforme al artículo 1.137 del Código civil ), que fué declarada para unos sujetos distintos de los luego por designio del reiteradamente actor vinculados, a los que no puede extenderse la singularidad de un pronunciamiento que se establece con base en las circunstancias fácticas alegadas y probadas en el asunto previo, sin que fuera de tal condena, precisamente, por inexistencia del expresado vínculo antecedente «ex voluntate» o «ex lege», puedan formularse representaciones unilaterales de solidaridad sin causa demostrada.

E insiste la jurisprudencia en que tal solidaridad entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por ilícito culposo se produce cuando hay pluralidad de agentes y concurrencia causal única, sin que sea posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades (SS, entre otras muchas, de 13 de septiembre de 1985, 17 de febrero y 8 de mayo de 1986 y 12 de mayo de 1988 )..». Y como en el caso que nos ocupa no hay concurrencia causal única, sino a lo sumo acciones u omisiones causales concurrentes, y su relevancia en relación al resultado ha podido individualizarse por el juzgador «a quo» el razonamiento de la recurrente ha de decaer. También es doctrina reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo que «cuando la culpa es imputable a más de un sujeto, sin que existan elementos conducentes a diferenciar la concreta responsabilidad de cada uno, el vínculo de solidaridad es el más procedente por ser el más adecuado, en relación al perjudicado, para la efectividad de la indemnización correspondiente ( sentencias de 26 de noviembre de 1993, 23 de octubre de 1997 y 3 de diciembre de 1998 , entre otras)» ( sentencia de 25 de noviembre de 2005 ).

Y como recuerda la reciente STS 20 de Mayo de 2008 (ROJ: STS 4807/2008 ): «..Es reiterada la jurisprudencia que declara que existe solidaridad impropia entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia de causa única. Esta responsabilidad, a diferencia de la propia, no tiene su origen en la ley o en pacto expreso o implícito, sino que nace con la sentencia de condena ( SSTS 17 de junio de 2002; 21 de octubre de 2002; 14 de marzo de 2003; 2 de octubre de 2007 , rec. 3779/1999). Se trata de una responsabilidad in solidum [ con carácter solidario], que obedece a razones de seguridad e interés social, en cuanto constituye un medio de protección de los perjudicados adecuado para garantizar la efectividad de la exigencia de la responsabilidad extracontractual, pero exige para su aplicación que no sea posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades ( SSTS 18 de mayo de 2005; 15 de junio de 2005; 28 de octubre de 2005; 17 de marzo de 2006; 18 de abril de 2006; 31 de mayo de 2006; 7 de septiembre de 2006 ) y se encuadra en el contexto de la regulación seguida por muchos códigos europeos, los cuales tienen como característica común el establecimiento de la responsabilidad solidaria para los varios responsables de un daño ..»

DÉCIMO.- Nótese que en los casos de imposibilidad de individualización, la solidaridad (que no la responsabilidad) se constituye por la sentencia que así lo declara. De manera muy clara, la STS de 21 de octubre de 2002 , enseña que, «no es posible dar efecto interruptivo de la prescripción a la acción contra el Ayuntamiento recurrente por obra de una demanda de conciliación dirigida exclusivamente contra otros que se juzgan por el actor responsables. El Ayuntamiento recurrente no fue sujeto de ninguna reclamación de responsabilidad, ni se ejercitó siquiera la vía administrativa de la previa reclamación». Sostener que en estas o parecidas circunstancias puede perjudicar a uno la interrupción de la prescripción efectuada frente a otro es contradictoria con la fuente de donde nace la solidaridad, que es la sentencia, y que no existe con anterioridad. Asimismo, la STS de 23 de junio de 1993 , en caso análogo, razona que, la prescripción sólo juega individualmente respecto de cada uno de los demandados en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, y por tanto no es aplicable el artículo 1.974-1.º del Código Civil , aunque luego en la resolución judicial se acuerde el abono de la indemnización con carácter solidario, porque ello viene imperado por la doctrina jurisprudencial no por la preexistencia de una obligación con tal carácter que siempre ha de constreñirse a las derivadas de las constituidas contractualmente, sino por la necesidad de establecer en la responsabilidad extracontractual, un mecanismo equilibrador en favor del tercero víctima del daño acaecido en aras de la seguridad social y pública. Es verdad que otras sentencias de esta Sala, aparentemente dan cobijo a la tesis contraria, razón que obligó a dirimir los diferentes criterios ante el pleno consultivo de la Sala Primera. Sin embargo, las dichas sentencias, analizadas en sus circunstancias fácticas, en la mayoría de los supuestos o expresan razonamientos genéricos o se refieren a problemas distintos, sin que, desde luego, conste de los casos examinados, que a ninguna persona no demandada por haber concurrido, supuestamente con su conducta, a la producción de una responsabilidad "in solidum", resuelto al tema, en el primer pleito, por sentencia firme, se la pueda, transcurrido el plazo de prescripción, demandar en un segundo pleito, arguyendo la interrupción de la prescripción, por el ejercicio judicial de la acción contra los primitivos demandados.

Esta línea interpretativa se mantiene en las SSTS, Sala Primera, de 14 de marzo de 2003 (ROJ: STS 1754/2003 ); 5 de junio de 2003 (ROJ: STS 3880/2003 ); 17 de marzo de 2006 (ROJ: STS 1569/2006 ); 27 de Junio de 2006 (ROJ: STS 3933/2006 ); 4 de junio de 2007 (ROJ: STS 4242/2007 ); 9 de octubre de 2007 (ROJ: STS 6172/2007 ); 19 de octubre de 2007 (ROJ: STS 7169/2007 ); 22 de octubre de 2007 (ROJ: STS 7234/2007 ); entre otras.

UNDÉCIMO.- Y en el presente caso no concurren las circunstancias de «conexidad» o «dependencia» entre las dos entidades codemandadas para presumir el conocimiento previo por una de ellas del hecho de la interrupción producida frente a la otra, aunque ambas hayan sido codemandadas en el procedimiento.

En todo caso, atendido cuál es el criterio mayoritario de la Sala Primera del Tribunal Supremo, mantenido tras la STS de 14 de marzo de 2003 aparece como producto de un comportamiento ligero, irreflexivo y escasamente sensato formular un recurso de apelación sustentado simplemente en la discrepancia con dicho criterio, expresado en resoluciones precedentes o en votos particulares coetáneos. Con todo importa significar, además, que la STS, Sala Primera, de 4 de junio de 2007 (ROJ: STS 4242/2007 ), de la que fue Ponente el Excmo. Sr. O'Callaghan Muñoz -a la sazón autor del voto particular al que se «adhiere» la recurrente- expresó:

«.. En la solidaridad que nace convencionalmente o por disposición legal, se aplica claramente la interrupción de la prescripción a todos los deudores solidarios por aplicación del artículo 1974 del Código civil . Pero si la solidaridad no nace sino de la sentencia, que es la llamada solidaridad impropia, la interrupción de la prescripción respecto a uno de los deudores no alcanza a otro, ya que no era deudor solidario y sólo lo fue desde la sentencia que así lo declaró, no antes.

Así, el acuerdo del pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2003 es del siguiente tenor literal: El párrafo primero del artículo 1974 del Código civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio, cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente.

Se había dictado sentencia de 14 de marzo de 2003 que reiterando doctrina jurisprudencial de las anteriores de 21 de octubre de 2002, 23 de junio de 1993 , dice: la doctrina ha reconocido junto a la denominada "solidaridad propia", regulada en nuestro Código civil (artículos 1.137 y siguientes) que viene impuesta, con carácter predeterminado, "ex voluntate" o "ex lege", otra modalidad de la solidaridad, llamada "impropia" u obligaciones "in solidum" que dimanan de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades. A esta última especie de solidaridad no son aplicables todas las reglas prevenidas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1.974 del Código civil en su párrafo primero , mucho menos, cuando el hecho alegado quedó imprejuzgado, por propia definición, respecto de los que no fueron traídos al proceso, basándose en una presunta responsabilidad "in solidum" (la solidaridad no se presume conforme al artículo 1.137 del Código civil ), que fue declarada para unos sujetos distintos de los luego por designio del reiteradamente actor vinculados, a los que no puede extenderse la singularidad de un pronunciamiento que se establece con base en las circunstancias fácticas alegadas y probadas en el asunto previo, sin que fuera de tal condena, precisamente, por inexistencia del expresado vínculo antecedente "ex voluntate" o "ex lege", puedan formularse representaciones unilaterales de solidaridad sin causa demostrada...».

DUODÉCIMO.- La desestimación del recurso de apelación apareja que hayan de imponerse a la parte recurrente vencida las costas causadas en la sustanciación de esta alzada, por disposición expresa del art. 398 LEC 1/2000 .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Telefónica de España, SAU» frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 58 de los de Madrid en fecha 5 de noviembre de 2007 , en los autos de procedimiento declarativo verbal seguidos ante dicho órgano con el núm. 0467/2007, de los que dimana el presente Rollo, procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la parte dispositiva de la expresada resolución;

2.º IMPONER EL PAGO DE LAS COSTAS procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada a la parte recurrente vencida.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndolas que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de la Sala núm. 0717/2008 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.