Sentencia CIVIL Nº 693/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 405/2015 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000405/2015
NIG: 3500442120140000470
Resolución:Sentencia 000693/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000067/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Arrecife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Testigo Oscar
Testigo Rubén
Testigo Carmela
Apelado TORRES S.L. Margarita Del Rosario Martin Rodriguez
Apelante INVERSIONES Y PROMOCIONES EL PUENTE DE LAS BOLAS S.L. Maria De Las Mercedes
Ramirez Jimenez
SENTENCIA
SALA
Iltmos/as. Sres/as.
Presidente
D. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de diciembre de 2017.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, integrada
por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de
rollo 405/2015, los autos de juicio ordinario nº 67/2014, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 5
de Arrecife.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arrecife se dictó sentencia de fecha en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Estimo la demanda interpuesta por el procurador Don Jorge Cabrera Fernaud en representación de TORRES, S.L., contra la entidad INVERSIONES Y PROMOCIONES EL PUENTE DE LAS BOLAS, S.L., y en consecuencia: Declaro como legitima propietaria de las fincas inscritas en el Registro de la Propiedad de Arrecife con números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , a la entidad mercantil 'TORRES S.L.', declarando el dominio a su favor.

Condeno a la demandada a la entrega de la posesión de las fincas registrales NUM001 , NUM003 , NUM002 y NUM004 , debiendo cesar cualquier acto de posesión o disposición sobre las mismas, y reintegrando su posesión a la actora.



SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de INVERSIONES Y PROMOCIONES EL PUENTE DE LAS BOLAS, S.L..

La representación procesal de TORRES, S.L. formuló escrito de oposición al mismo.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 4 de diciembre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

Que el 2 de octubre de 2003, la entidad actora, adquirió un terreno en Arrecife (Finca registral NUM006 ), en la que llevó a cabo la construcción de un edificio, formado por una planta sótano, planta segunda y planta tercera, otorgando escritura de división horizontal el 13 de febrero de 2006, en la que no se hizo mención a los áticos sitos en la planta tercera del edificio, constituyéndose, en la misma escritura, un derecho de vuelo sobre la cubierta del edificio.

Que el 7 de junio de 2013, otorgó escritura de ampliación de obra nueva y división horizontal, con la finalidad de legalizar los áticos ya construidos en la planta tercera.

Que la demandada tiene inscritos a su favor en el Registro de la Propiedad de Arrecife, los seis áticos, que la actora considera son de su propiedad.

Que en octubre de 2008 el que fuera administrador único de la Sociedad actora, Don Hernan , transmitió a la demandada, el derecho de vuelo sobre la cubierta del edificio constituido en escritura de 13 de febrero de 2006, a sabiendas de que ese derecho vendido, nunca se podría materializar ya que la cubierta del edificio había sido ya construida por la propia entidad a la que representaba.

Que la demandada otorgó en abril de 2013, escritura de ampliación de obra nueva por materialización de derecho de vuelo y modificación de división horizontal, haciendo mención a la construcción de los mentados áticos.

Que se realizó diligencia complementaria y de subsanación de la indicada escritura, en la que se hace constar la antigüedad de la construcción de los seis áticos, del año 2007.

Que la entidad actora, considera, que ha ostentado la propiedad, e incluso la posesión de los citados pisos desde su construcción y aun después de la trasmisión del derecho de vuelo, habiendo estado arrendándolos.

En la demanda se solicita que se declare a la actora como legítima propietaria de las fincas registrales nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , todas ellas inscritas en el Registro de la Propiedad de Arrecife, y que identifica con los áticos descritos en la demanda. Que se condenase a la demandada a la entrega de las fincas registrales nº NUM001 , NUM003 , NUM002 y NUM004 , cesando cualquier acto de disposición sobre las mismas y que se reintegrase su posesión a la actora. Que se ordenase la consecuente rectificación registral, modificando su titularidad, a favor de la actora, o subsidiariamente, la cancelación registral de las fincas indicadas.

1.2. La demanda se opone a la pretensión actora sosteniendo que Don Hernan durante el periodo de tiempo en que fue propietario del 90% del patrimonio de las entidades que son parte en este proceso, gestionaba conjuntamente ambos patrimonios; reconoce la escritura de división horizontal del inmueble, de 13 de febrero de 2006 otorgada por Torres S.L., en la que no constaba aun la construcción de los áticos litigiosos; se afirma que por contrato privado de 31 de julio de 2007, Torres, S.L., vende el derecho de vuelo del edificio, a la entidad Inversiones y Promociones Puente de las Bolas; contrato que fue elevado a documento público por escritura otorgada el 17 de octubre de 2008; entendiendo la demandada que con dicho contrato la verdadera intención era vender o transmitir los áticos litigiosos, que reconoce ya estaban construidos; y que por ende, tan solo con la finalidad de adecuar el Registro de la Propiedad a la realidad extra registral, la demandada otorga escritura de ampliación de obra nueva por materialización del derecho de vuelo en 17 de marzo de 2013.

1.3. La sentencia de instancia estima la demanda y lo hace con la siguiente fundamentación: '

SEGUNDO.- Se ejercita conjuntamente acción declarativa de dominio y acción reivindicatoria frente a la demandada sobre la premisa de que respecto a la primera, las fincas objeto de la misma están en posesión de la actora, y respecto a la segunda acción indicada, las fincas objeto de ella, están siendo actualmente detentada su posesión por la demandada. Siendo presupuestos necesarios para la prosperabilidad de las indicadas acciones, la perfecta identificación de la finca y la acreditación de la adquisición del dominio sobre ella por cualquiera de los modos admitidos en derecho; siendo además presupuesto de la acción reivindicaoria la existencia de un acto perturbador del dominio por la demandada.

No es controvertida entre las partes la identificación de los inmuebles a que se refieren a las acciones ejercitadas, ni su cabida, al igual que la posesión por la demandada de las fincas que se reivindican, quedando dichos extremos, exentos de la necesidad de prueba, ex art. 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a la acreditación de la adquisición del dominio sobre los mismos - cuestión a la que se reduce la controversia-, se acude por la actora entre los modos de adquisición del dominio previstos en el art. 609 del Código Civil , a la que tiene su origen en la ley, por vía de la accesión, de acuerdo a la relación fáctica descrita en su demanda.

Efectivamente el artículo 353 del Código Civil advierte que 'La propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente'. Y así la construcción hecha sobre un inmueble del que se es propietario, ex art. 358 del mismo cuerpo normativo. Naciendo incluso la presunción legal de que la construcción ha sido realizada por el propietario de la finca ( art. 359 del Código civil ).

No discuten las partes que los áticos construidos sobre la segunda planta del edificio lo fueron por la entidad actora al tiempo de construcción de la totalidad del edificio, finalizada en el año 2006.

Discutiéndose si al tiempo en que Torres, S.L., celebra contrato privado de venta del derecho de vuelo sobre la cubierta del edificio (el 17 de octubre de 2008), el objeto del mismo fue la propiedad sobre los áticos litigiosos, y si en consecuencia, dicho pacto determinó la extinción del dominio sobre los mismos por la parte actora.

Se reduce por ende la cuestión litigiosa a la determinación de cual fue la voluntad contractual de ambas partes y en consecuencia el objeto del contrato de compraventa celebrado entre las partes de 31 de julio de 2008, elevado a escritura pública el 17 de octubre de 2008.

En el referido contrato, elevado a documento público en octubre de 2008, se estipula sencillamente que Torrescl, S.L., representada por Don Hernan , en su condición de administrador único, vende a Inversiones y Promociones El Puente de las Bolas, S.L., representada por quien comparece como su administrador único, Don Melchor , el derecho de vuelo que Torrescl, S.L., constituyó sobre la cubierta del edificio que dicha entidad había construido sobre la finca nº NUM006 del Registro de la Propiedad de Arrecife; supeditándose las condiciones de su ejercicio a las determinadas en la escritura de división horizontal de 13 de febrero de 2006, en la que se constituye la actora como concedente del derecho de elevación a su favor en tanto titular de la finca.

Con apoyo en el art 1281 del Código Civil , no puede considerarse comprendido en la voluntad contractual más que el referido derecho, sujeto a un fin y plazo de ejercicio determinado en la precitada escritura de división horizontal del inmueble; siendo claros los términos del contrato impiden incluir como voluntad reciproca de venta y compra por cada una de las partes, respectivamente, cosas o bienes distintos a los descritos en el contrato, ex art. 1283 del Código Civil .

Premisa que se afianza en el hecho coetáneo al pacto de venta, del reconocido conocimiento por ambas partes de la construcción de los seis áticos litigiosos sobre la planta segunda del edificio al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa; efectivamente, en escritura pública de ampliación de obra nueva por materialización derecho de vuelo 17 de abril de 2013, otorgada por la demandada, con diligencia complementaria de 2 de julio de 2013, en la que se aporta certificado expedido por arquitecto colegiado en que se hace constar que los seis áticos tiene una antigüedad del año 2007 (antes de la venta del derecho de vuelo).

Así mismo la demandada reconoce en su escrito rector, como los áticos litigiosos fueron construidos al tiempo que el resto del edificio, que esto existían al tiempo de la venta.

Ambas partes conocían el estado real de construcción del edificio, y pactan expresamente la venta del derecho de vuelo sobre cubierta.

En consonancia a lo expuesto, y al sentido que ha de darse al contrato, cobra protagonismo el precio de venta pactado de 1000 euros, absolutamente falto de proporción al valor posible de seis inmuebles, y mas acorde a la venta de un derecho de vuelo sobre la cubierta de los mismos, aun por ejercitar.

Ambos elementos no permiten tener por voluntad real de las partes contratantes, una distinta a la expresada en la letra del contrato, por lo que de acuerdo a lo expuesto, en base al art. 348 y concordantes del Código Civil y demás preceptos mencionados, procede la estimación de la demanda en todos sus pedimentos.' 1.4. La sentencia es recurrida en apelación por la parte demandada, recurso al que se opone la parte actora.



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de INVERSIONES Y PROMOCIONES EL PUENTE DE LAS BOLAS, S.L. se centra en dos puntos: 1. Que la acción reivindicatoria no se puede estimar por faltar uno de sus requisitos fundamentales que es la presentación de título de dominio por parte del actor.

2. Que el objeto del contrato de compraventa celebrado entre las partes de 31 de julio de 2007, elevado a escritura pública el 17 de octubre de 2008 no es, como afirma la sentencia, el derecho de vuelo sobre los áticos, sino el derecho de vuelo sobre la planta primera.

Ambas alegaciones deben ser desestimadas.



TERCERO. Aportación de título de dominio por parte del actor.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado reiteradamente que quien la propiedad de un bien o derecho debe justificar su derecho de propiedad, o lo que es lo mismo, la existencia de un justo título de dominio.

Ese título de domino, sin embargo, no es imprescindible que consista en un instrumento público o documento privado, puesto que el derecho del actor puede justificarse por cualquiera de los medios probatorios admitidos por nuestra legislación e incluso a través de la posesión continuada durante el plazo y con las condiciones establecidas en los artículos 1.941 , 1.959 y 1.966 del referido Código Civil para la prescripción adquisitiva.

En definitiva, pues, es preciso que por parte del actor se justifique la propiedad de los bienes reclamados, ya fundándose en un título legítimo de dominio, ya, en su defecto, en la posesión inmemorial o en la posesión continuada durante el plazo marcado para la prescripción ordinaria o extraordinaria.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Noviembre de 2.006 -que es citada por la de 19 de julio de 2012- expone que 'La prueba del dominio viene referida al acto de adquisición del mismo y como questio facti se remite a la prueba del título que, en sentido material, viene a describir todo acto o negocio jurídico capaz de determinar la producción de efectos jurídicos de carácter real. Esta prueba no se realiza de una forma apriorística, ni tasada, de modo que hay que estar a las reglas generales en la materia en orden a la demostración de un derecho mejor y más probable que el del demandado, pudiéndose valer del juego de las presunciones, particularmente de la contemplada en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria , esto es, de la possessio ad usucapionem, si bien con un alcance iuris tantum dado el carácter no tabular que tiene la usucapión en nuestro sistema registral. En todo caso, en la confrontación de los medios de prueba, y dado el objeto y finalidad de la acción, deben tener preferencia aquellos que impliquen o favorezcan un título hábil para adquirir el dominio'.

Pues bien, en el presente caso no constituye un hecho controvertido que los áticos objeto de la acción reivindicatoria fueron construidos por TORRES, S.L. y esa construcción se llevó a cabo en la última planta del edificio que también había construido TORRES, S.L. y cuyo derecho de vuelo ostentaba.

La construcción de un inmueble a cargo de una persona realizada sobre una superficie que es propiedad de esa misma persona o sobre la que tiene derecho de vuelo es UN ACTO JURÍDICO QUE que otorga la propiedad del inmueble construido a la misma.

Con independencia de cuál sea la interpretación del contrato de 31 de julio de 2008 que luego hagamos cabe preguntarse: ¿Qué más se puede exigir para acreditar el dominio de TORRES, S.L. sobre los áticos que el hecho reconocido por ambas partes de que fue TORRES, S.L. quien los construyó y que lo hizo sobre la cubierta del inmueble que en ese momento era de su propiedad y sobre la que, además, se había reservado el derecho de vuelo?.

La propia parte demandada así lo reconoce en su contestación a la demanda cuando en el párrafo penúltimo del folio 7 dice: 'Si bien es cierto que en la escritura referenciada se consignó que lo transmitido era el derecho de vuelo, no es menos cierto que la verdadera intención de las partes contratantes era transmitir a favor de INVERSIONES Y PROMOCIONES EL PUENTE DE LAS BOLAS, S.L. los áticos que ya estaban construidos'.

De nuevo cabe preguntarse: ¿Cómo podía transmitir TORRES, S.L. a INVERSIONES Y PROMOCIONES EL PUENTE DE LAS BOLAS, S.L. los áticos si no era el dueño de los mismos, si no tenía título de dominio?.



TERCERO.- Acreditado, por tanto, que a fecha 31 de julio de 2007 los áticos ya estaban construidos y que la propiedad de los mismos era de TORRES, S.L., vamos a entrar en la interpretación del contrato de compraventa del derecho de vuelo suscrito entre las partes.

Sostiene la parte apelante que el derecho de vuelo a que se refiere el contrato es de la primera planta, que es el único a que hacía referencia la escritura de obra nueva de 13 de febrero de 2006. Y dado que sobre ese derecho de vuelo estaban construidos los áticos, el objeto de la compraventa también lo eran dichos áticos.

Tal interpretación no puede ser admitida.

El artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario regula el derecho de vuelo y dice lo siguiente: '2. El derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes, que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del apartado 3.º del artículo 8 de la Ley y sus concordantes.' El derecho de vuelo es, por tanto, el derecho que se reserva el propietario de elevar una o más plantas sobre un edificio de su propiedad, haciendo suyas las edificaciones resultantes, para el caso de enajenación de todo o parte de la finca a un tercero.

Lo anterior quiere decir que si esa elevación de la planta ya se ha llevado a cabo, ya se ha construido, el derecho de vuelo se ha extinguido.

Trasladado al caso aquí enjuiciado, si el día 31 de julio de 2007 ya estaban construidos los áticos sobre la planta primera ello significa que no existía ningún derecho de vuelo sobre esa planta primera.

Y si el día 31 de julio de 2007 no existía ningún derecho de vuelo sobre la planta primera, ese derecho de vuelo no podía ser objeto de compraventa.

Si INVERSIONES Y PROMOCIONES EL PUENTE DE LAS BOLAS, S.L. pensaba, cuando suscribió el contrato del día 31 de julio de 2007, el derecho de vuelo objeto del mismo era el que recaía sobre la primera planta entonces (cosa difícil de creer puesto que conocía perfectamente que los áticos ya estaban construidos) nos encontraremos ante un contrato nulo por falta de objeto, dado que tal derecho de vuelo no existía, y consiguiente error en el consentimiento.

Sentado lo anterior, lo que en modo alguno es amparable jurídicamente es que por la parte demandada- apelante se pretenda sustituir el objeto del contrato de compraventa de 31 de julio de 2007, que expresamente habla de derecho de vuelo, por la propiedad de seis áticos construidos sobre la primera planta.

Y menos todavía cuando resulta que el precio de ese contrato de compraventa fue de 1.000 euros.

No es tampoco admisible la alegación de que los áticos no podían ser propiedad de TORRES, S.L. tras la celebración del contrato de 31 de agosto de 2007 puesto que la sociedad se transmitió a un tercero por un precio de 0,94 euros cuando resulta obvio que para la valoración de una sociedad no solo hay que tener en cuenta sus activos sino también su pasivo, sus deudas. Y tratándose de una empresa constructora y siendo que la transmisión se produjo en el año 2012, en medio de la grabe crisis económica mundial, resulta más que razonable pensar que el pasivo de TORRES, S.L. era en ese momento incluso superior a su activo y, por tanto, su precio o valoración nulo. Basta recordar, como ejemplo reciente, la venta por un euro del Banco Popular al Banco Santander.

Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de INVERSIONES Y PROMOCIONES EL PUENTE DE LAS BOLAS, S.L. contra la sentencia 18 de febrero de 2015 , confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

La SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO, en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, adoptó un 'Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal'.

http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2017/02/Acuerdos-criterios-de-admision-2-2017.pdf Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.