Sentencia Civil Nº 698/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1550/2012 de 27 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0014778

Recurso de Apelación 1550/2012

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Parla

Autos de Modificación Medidas Definitivas 64/2012

Apelante: D./Dña. Higinio

PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ANGEL AYUSO MORALES

Apelado: D./Dña. Tania

PROCURADOR D./Dña. ALBERTO CARDEÑA FERNANDEZ

D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 698

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 27 de septiembre de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 64/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Parla, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Higinio , representado por el Procurador Don Miguel Angel Ayuso Morales.

De la otra, como apelada-demandada Doña Tania , representada por el Procurador Don Alberto Cardeña Fernández.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 4 de julio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Parla se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : DESESTIMAR LA DEMANDA interpuesta por la representación procesal de Higinio . Manteniendo íntegramente las medidas acordadas en sentencia de 15 de marzo de 2010 , con condena en costas a la parte actora.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Higinio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Tania escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de septiembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se establezca la custodia compartida en lo expuesto en la demanda no procediendo condena en costas y en su caso que se modifique la pensión de alimentos y alega entre otras razones que tras el nacimiento del segundo hijo del padre sería beneficioso para el menor que los dos hermanos pasaron junto el mayor tiempo posible y señala que ha sufrido una moderación salarial .

Por su parte doña Tania pide que se confirme las sentencia y alega entre otras razones que el régimen anterior que se adoptó de mutuo acuerdo fue hace menos de dos años y señala que el cambio solicitado influiría negativamente en la vida del menor .

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la guarda y custodia del menor de 3 años de edad como nacido el NUM000 de 2010

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C ., en lo que concierne a la guarda y custodia y en su caso pensión de alimentos del hijo común , según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que no existen cambios esenciales, transcurrido poco más de 1 año desde aquel entonces , en el que se firma un convenio regulador en el que se precisa de forma minuciosa todos y cada uno de los aspectos de la vida del hijo común, próximo a nacer, y sobre el que se regula las relaciones paterno filiales , régimen de visitas , comunicaciones y estancias del hijo con el padre.

Entonces se dispuso a su vez que la custodia del hijo del matrimonio sería encomendada a la madre , con la que viviría y se regularon las medidas de las visitas del padre con el hijo hasta que el niño cumpliera un año de edad y con posterioridad a partir de que el niño cumpla 1 año de edad , regulando en su integridad el régimen de comunicaciones y ultimando todos los detalles de aquellas futuras relaciones paterno- filiales y cuanto concernía a las cartas, pensiones y haber ganancial .

No puede alegarse falta de previsión o desconocimiento de la situación que ahora se enarbola como circunstancia modificativa de la sentencia que se pretende cambiar, al estimarse unos condicionantes nuevos que permite- dice- acomodar lo acordado al novedoso entorno familiar de don Higinio , porque ni tal estado de cosas era imprevisible ni presumiblemente desconocido para el demandante.

En efecto, consta que el referido convenio se firma el 22 de diciembre de 2009 y la sentencia que lo aprueba se data en el 15 de marzo de 2010 , siendo así que el nuevo nacimiento de un hijo del actor se produce el NUM001 de 2010, por lo que la posterior descendencia ocurrida en el seno de la actual relación familiar del Sr. Higinio en modo alguno se erige en soporte y tronco del cambio que se propugna, en cuanto sabedor del embarazo de la actual pareja, estipula con la ahora demanda que su futuro hijo, permanecerá custodiado por doña Tania y visitado y comunicado con el padre.

Por ello y en conclusión no puede modificarse lo establecido por las partes en convenio regulador pactado escasamente un año antes , debiendo tener presente que no se acreditan ni tan siquiera se alega en este sentido que la custodia encomendada en su día a la madre suponga peligro o riesgo alguno para el menor , todo lo cual determina en este sentido el rechazo de este motivo de apelación y conduce a confirmar la sentencia recurrida.

Procede asimismo desestimar el motivo subsidiario que se esgrime en esta apelación y que concierne a la posibilidad de reducir la pensión alimenticia que se insta reducir , lo que tampoco puede ser acogido a la luz de cuanto se ha practicado en las actuaciones y valorado en los términos del artículo 217 de la LEC ..,.

En efecto, se alega por el recurrente la reducción de ingresos que ha sufrido en su remuneración, consecuencia de su condición de funcionario público, lo que por ser un hecho notorio y público no precisa mayor corroboración que el simple conocimiento generalizado de tal reajuste y que entre otras disposiciones se reguló en el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público modifica parte del Título III de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, con el objeto de reducir las retribuciones del personal al servicio del sector público en una media de un cinco por ciento, con efectos de 1 de junio de 2010, y respecto a las vigentes a 31 de mayo de este mismo año. Dicha reducción se aplica tanto en las retribuciones básicas como en las complementarias y opera tanto en las nóminas ordinarias de los empleados públicos incluidos en su ámbito de aplicación, como en la paga extraordinaria del mes de diciembre de este mismo añ0

Asimismo la Resolución de 25 de mayo de 2010, de la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos, dictan instrucciones en relación con las nóminas de los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, en los términos de la Disposición Final Cuarta de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , y se actualizan con efectos de 1 de junio de 2010 las cuantías de las retribuciones del personal a que se refieren los correspondientes artículos de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho ejercicio.

Dicho lo cual es claro que tales hechos en modo alguno suponen un cambio sustancial por cuanto la modificación así regulada no alcanza el carácter sustantivo ni esencial que precisa la norma indicada, sin que por otra parte el nacimiento de un nuevo hijo , también conocido y en cualquier caso previsible por lo anteriormente señalado pueda tener eficacia modificatoria, debiendo recordar que la madre del posterior descendiente genera también recursos y cuenta con ingresos , no determinados con los que cubrir los alimentos del mismo razones todas que determinan el rechazo de este motivo de apelación y conducen a confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.- Todo ello conlleva el mantenimiento de la imposición de costas al recurrente realizada en la primera instancia en virtud de cuanto se establece en el artículo 394 de la LEC y de la aplicación del principio del vencimiento objetivo .

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso de apelación , las costas se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Higinio contra la Sentencia dictada en fecha 4 de julio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Parla , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 64/12, entre dicho litigante y Doña Tania , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina núm. 1835 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2844- 0000-00-1550-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe