Sentencia CIVIL Nº 698/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 447/2018 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000447/2018

NIG: 3800642120170002414

Resolución:Sentencia 000698/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000233/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arona

Apelado: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA; Abogado: Salvador Samuel Tronchoni Ramos; Procurador: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano

Apelante: Teofilo; Abogado: Yamal Marzok Vega; Procurador: Cayetana Lopez Adan

Apelante: María Cristina; Abogado: Yamal Marzok Vega; Procurador: Cayetana Lopez Adan

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente

Dª. María del Carmen Padilla Márquez (Ponente)

Magistrados

Dª. María Paloma Fernández Reguera

D. Juan Luis Lorenzo Bragado

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Arona, en los autos núm. 233/2017, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad y reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por DON Teofilo y DOÑA María Cristina , representados por la Procuradora doña Cayetana López Adán y dirigidos por el Letrado don Yamal Marzok Vega, contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora doña Ana Campos Pérez Manglano y dirigida por el Letrado don Samuel Tronchoni Ramos, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Magistrado doña María del Carmen Padilla Márquez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilm. Sr. Magistrado-Juez doña Lara Etelvina López Jiménez dictó sentencia el once de diciembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO; Que DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cayetana López Adán en nombre y representación de D. Teofilo contra BBVA, S.A. y, en consecuencia absuelvo a esta última de la acción ejercitada; con expresa imposición de costas a la parte actora. ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día diecisiete de diciembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia desestima la demanda en la que los actores prestatarios- hipotecantes ejercen acción de nulidad de diversas cláusulas insertas en la escritura de hipoteca unilateral, otorgada el 11 de junio de 2007 en garantía del préstamo concedido por la entidad bancaria demandada; considera la juzgadora a quo que los actores carecían de la condición de consumidores en la contratación objeto del litigio, lo que les impide instar la declaración abusividad de las cláusulas contractuales.

Recurren los actores, quienes alegan el error en la apreciación de la prueba y en el derecho aplicable afirmando su condición de consumidores, y reiteran la solicitud de nulidad por abusivas de las cláusulas referidas al interés variable, al tipo de interés de demora, a los gastos que debe asumir el prestatario, a las comisiones por reembolso anticipado y modificación de cuotas, y a la conservación de garantía, en base a la doctrina jurisprudencial y normas protectoras de los consumidores y usuarios que invocan.

La entidad demandada, se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida, oponiéndose, en su caso, a la estimación de la nulidad pretendida por los actores-recurrentes.

SEGUNDO. - Leída cláusula 7ª, Finalidad del Préstamo, de la escritura, causa del procedimiento, que, literalmente, dice: 'La parte prestataria deberá destinar el importe del préstamo, junto con los recursos propios que sean necesarios, a la adquisición onerosa de la vivienda que luego se describe, que constituye su residencia habitual. La parte prestataria declara que el bien hipotecado no está afecto a ninguna actividad profesional o empresarial y se obliga a no variar su actual destino sin la autorización expresa y comunicada por escrito al Banco', procede la revocación de la resolución recurrida, pues del hecho de que en la escritura, uno de los prestatarios-hipotecantes, actuara también en la representación de la entidad de la que es administrador solidario, para que ésta actuara como fiadora o garante en el contrato, no incide ni afecta en la condición de consumidores de los prestatarios hipotecantes, definida al tiempo de la contratación en el artículo primero apartado 2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios: 'A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.', en tanto la finalidad del préstamo era la adquisición de la que constituía la residencia habitual de los prestatarios, tal como expresamente se recoge en la escritura. Carece, por demás, de fundamento la oposición al recurso que formula la entidad bancaria, y que apoya, en primer lugar, en que no queda acreditado la condición de consumidores de los actores, cuando en la cláusula citada, cuya claridad es manifiesta, se añade, además, la necesidad de los prestatarios de comunicar al banco el cambio de destino de la vivienda, lo que determina el previo conocimiento del banco sobre la finalidad del préstamo, y consecuentemente el destino personal y no empresarial del mismo; en segundo lugar, en el carácter mercantil de la sociedad limitada de la que es administrador solidario uno de los prestatarios, motivo que carece de fundamento legal, habida cuenta que la intervención de la sociedad lo es sólo en concepto de fiadora o garante.

TERCERO. - Entrando así en el fondo de la demanda, la nulidad de las cláusulas contractuales que los actores afirman abusivas, procede, partir de que las examinadas son efectivamente condiciones generales, no individualmente pactadas, predispuestas por la entidad bancaria, dado que tal concepto no ha sido cuestionado por la demandada. Procede, así entrar en el análisis de las citadas cláusulas.

CUARTO. - Cláusula 3bis) 3. Límites a la variación del tipo de interés: 'En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,25%, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el 'tipo de interés vigente' en el 'periodo de interés'.

Sin que sea preciso transcribirla en su integridad, dado su ya general conocimiento, y, en concreto, el de la parte demandada, quien también lo fue en el litigio donde se dictó, la STS, Civil sección 991 del 09 de mayo de 2013 ROJ: STS 1916/2013 - ECLI:ES:TS:2013:1916, que analizo las cláusulas suelo, estableciendo los criterios o controles para determinar su validez o nulidad, dice: ' Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

Pues bien de la mera lectura de la cláusula examinada se desprende ya, que efectivamente la misma, pese a servir a la determinación de un elemento del contrato, su precio, ciertamente, carece de una redacción clara, en tanto, ni siquiera, al utilizar la remisión a 'puntos porcentuales' que se indican en los diferentes índices de referencia, y a pesar de ser en todos el mismo (0,95), fija o recoge con claridad cuál sea el límite mínimo, es decir, el interés mínimo aplicable. En cualquier caso, no se deriva del texto que el tipo variable concertado, en un momento de bajada del índice, se convierta en un tipo fijo, lo que produce el desequilibrio en el reparto de riesgos al que hace referencia la sentencia ya citada al decir: 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

Finalmente y sobre el control de transparencia reforzada, los criterios a seguir se recogen en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo STS, Civil sección 1 del 17 de julio de 2019 ROJ: STS 2503/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2503: 'Ahora bien, en la contratación con consumidores, junto a dicho control de incorporación, es necesario que la condición general impugnada supere el control adicional de contenido, que hemos llamado material o de transparencia reforzada, el cual, como ha declarado reiteradas veces esta Sala, no puede ser reconducido al mero control de la incorporación de la cláusula predispuesta, sino que implica adquirir el conocimiento real de los compromisos económicos y jurídicos efectivamente asumidos, lo que exige una adecuada y completa información precontractual, dada la relación de asimetría convencional, que se produce en la negociación seriada, con condiciones generales de contratación, entre predisponente y adherente consumidor, y que requiere la comprensión real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, en concreto su incidencia en el precio a pagar por los consumidores ( SSTS 593/2017, de 7 de noviembre , 353/2018, de 13 de junio y 209/2019, de 5 de abril ). No basta pues con la simple claridad gramatical ( STS 483/2018). Constituye un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, que se manifiesta entre otras en las SSTS 727/2018, 20 de diciembre ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo ; 188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril y 188/2019, de 27 de marzo , las que, con cita de las SSTJUE, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), la que viene entendiendo que: '[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato'. De la misma forma la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ' (ap. 49), añade: '50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartado 44). 51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'. Y lo cierto es que, en el presente caso, ninguna prueba avala o acredita la existencia de la información necesaria que los actores debían tener al momento de la contratación, pues aun obrando en autos la oferta vinculante, la misma nada añade al conocimiento real de una cláusula no explícita, por lo que sin que exista ningún otro dato o hecho a valorar, debe estimarse la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo.

En cuanto a los efectos de la nulidad de la citada cláusula, serán su eliminación, debiendo de tenerse por no puesta, y habida cuenta de que no consta que se haya llegado aplicar nunca, dado que al momento de la presentación de la demanda el préstamo se encontraba aún en el primer periodo de interés fijo, pactado por diez años, no procede devolución de importe alguno.

QUINTO. - Cláusula 6º.- 'Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria, dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco en esta escritura, un interés de demora del 19% anual'. En el análisis de la abusividad del interés demora, procede recoger la doctrina jurisprudencial recogida en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo del 24 de abril de 2019 ROJ: STS 1318/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1318: '1.- La desproporción entre los intereses nominales y los de demora a efectos de abusividad, como es este caso, ya ha tenido una respuesta reiterada y uniforme por las sentencias 671/2018, de 28 de noviembre, y 364/2016, de 3 de junio. Esta sala había estudiado desde el año 2015 el control de abusividad de los intereses de demora en los préstamos personales e hipotecarios firmados por consumidores. En las sentencias dictadas a partir de ese año había considerado que, ante la falta de una previsión legal que fijara el criterio aplicable para el control de su abusividad, el interés de demora no podía exceder de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si se superaba este porcentaje, la cláusula se consideraba abusiva y la consecuencia era la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio. Sin embargo, este seguía devengándose por el capital pendiente de devolución. Esa doctrina jurisprudencial fue cuestionada por diversas resoluciones en las que se pretendía que el TJUE declarara que no era conforme con el Derecho de la Unión Europea. El TJUE decidió en su sentencia de 7 de agosto de 2018 que la jurisprudencia de la Sala Primera se ajusta al Derecho de la Unión y, en particular, a la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.'

En consecuencia, y siendo el interés aplicable al tiempo de la interposición de la demanda el del periodo inicial, cláusula 3.4, de un 5,20% anual. Resulta clara la desproporción del interés de demora con el nominal, lo que lo convierte una sanción injustificada y excesiva a cualquier incumplimiento, siendo, en consecuencia, abusivo el interés pactado, y nula la citada cláusula.

El efecto de la declaración de nulidad de la cláusula, es tenerla por no puesta, debiendo indicarse que, en todo caso, el capital debido seguirá generando intereses remuneratorios hasta su pago.

SEXTO. - Cláusula 5ª.- 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la formalización, subsanación, modificación de este contrato, así como por la constitución, aceptación, conservación y cancelación de su garantía hipotecaria'. En el análisis de su abusividad, debe partirse de la doctrina jurisprudencial que se recoge en la la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo del 16 de octubre de 2019 (ROJ: STS 3221/2019 - ECLI:ES:TS: 2019:3221), al decir:

A) Sobre la abusividad de la cláusula: - 'En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación. A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado). Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.'

B) Sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula: En la sentencia de Pleno de esta sala n.º 47/2019, de 23 de enero, se ofrece respuesta a dicha cuestión: 'El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva. 'Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde. '2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico. 'El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. 'No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.'.

En consecuencia, la cita cláusula es nula en tanto impone al prestatario de forma indiscriminada y arbitraria todos los gastos y tributos derivados del préstamo hipotecario, y teniendo como consecuencia la nulidad el tener la cláusula por no puesta, debiendo el prestamista reintegrar al prestatario los gastos que por ley le corresponden, así como lo que se hayan generado en su interés.

Analizando los gastos denunciados por los actores cabe recoger:

A) Gastos de Tasación. - Cabe mantener la existencia de posturas diferentes en las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales que analizan la cuestión, que, en definitiva, se centra ya en determinar cuál de los dos contratantes debe abonar tal gasto. Al respecto, la Sección 4º de esta Audiencia Provincial en la Sentencia del 11 de diciembre de 2018 (ROJ: SAP TF 2414/2018 - ECLI:ES: APTF:2018:2414), discrepando con la recurrida, si bien, con fundamento igualmente, y a tenor de la doctrina jurisprudencial, en base al interés que determina el gasto, afirma: '2. En este punto, hay que comenzar por señalar que la jurisprudencia menor tampoco se muestra pacífica acerca de si resulta abusiva la cláusula que repercute al deudor los gastos de tasación del inmueble, habida cuenta de que no existe ninguna disposición legal que señale a quién corresponde su abono. 3.- Dado que el interés de que se realice esa tasación lo tienen ambas partes (el prestatario tiene el deber de facilitar los datos necesarios para la elaboración de la oferta correspondiente a fin de obtener el préstamo que interesa, mientras que al prestamista le interesa conocer si la garantía ofrecida resulta suficiente) concluimos que los gastos de tasación han de soportarse por mitad, lo que supone la nulidad de la cláusula que los imputa en su totalidad al prestatario.'.

Pues bien, debe mantenerse el criterio de este Tribunal, atendiendo principalmente a la fecha de la escritura, 17 de abril de 2007, en la que aún no se había modificado ni la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, ni la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que la tasación externa no se hacía necesaria, siendo sólo un mecanismo para una determinación objetiva del valor real del inmueble a efectos de subasta lo que interesaba tanto a la entidad que concedía el préstamo, para valorar los riesgos, como al prestamista, tanto para obtener el crédito que interesaba, como para que, en su caso, la venta se realizara bajo unos parámetros ciertos y objetivos. En la actualidad, ambas normas han sido afectadas, por la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010, que recoge: 'Tasación de los bienes inmuebles 1. Los Estados miembros velarán por que en su territorio se establezcan normas fiables de tasación de bienes inmuebles de uso residencial a efectos del crédito hipotecario. Los Estados miembros exigirán a los prestamistas que garanticen la utilización de esas normas cuando lleven a cabo una tasación de bienes inmuebles o que adopten medidas para garantizar la aplicación de dichas normas cuando la tasación sea realizada por terceros. Las autoridades nacionales, cuando sean responsables de la reglamentación relativa a los tasadores independientes que llevan a cabo las tasaciones de bienes inmuebles, velarán por que dichos tasadores cumplan la normativa nacional establecida. 2. Los Estados miembros velarán por que los tasadores internos y externos que lleven a cabo las tasaciones de bienes inmuebles sean profesionalmente competentes y suficientemente independientes respecto del proceso de suscripción de créditos, de modo que puedan establecer una tasación imparcial y objetiva, la cual estará documentada en un soporte duradero, manteniendo el prestamista un registro de la misma.'. Y, en el ordenamiento interno por las Leyes 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, y 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Y, en concreto, la Ley 2/1981, en su artículo 3 bis) 1 dice: 'Las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, estarán obligadas a aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que, sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente Ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación. El incumplimiento de esta obligación se entenderá en todo caso como infracción grave o muy grave de la entidad de crédito en los términos de los artículos 5.d) o 4.e), respectivamente, de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, respectivamente.'. Y La Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 682, que hasta 2007, solo decía: '1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta.', actualmente, tras la reforma realizada por la Ley 19/2015, establece: ' 1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.'. Siendo relevante, en lo que nos interesa, que, la redacción dada por la reforma de 2013 era: '1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.'. Y por la más reciente, Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que en su artículo 13 dispone: 'Los inmuebles aportados en garantía habrán de ser objeto de una tasación adecuada antes de la celebración del contrato de préstamo. La tasación se realizará por una sociedad de tasación, servicio de tasación de una entidad de crédito regulados por la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, y/o profesional homologado conforme al Real Decreto 775/1997, de 30 de mayo y a la disposición adicional décima de esta Ley, independiente del prestamista o del intermediario de crédito inmobiliario, utilizando normas de tasación fiables y reconocidas internacionalmente, de conformidad con lo establecido por la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras.' Y, en su artículo 14: 'i. Los gastos de tasación del inmueble corresponderán a prestatario'.

En conclusión, siendo ya obligatoria, en la actualidad la tasación, el obligado a su pago sería el prestatario, y en su caso si el prestamista decidiera efectuarla no podrá repercutirla ni reclamar a aquel. Pero, dada la fecha en que se suscribió el contrato, cuando ninguna norma obligaba a la Tasación, cabe afirmar que se realizaba en interés de ambos, y no existiendo acuerdo sobre su pago, ambos deben contribuir por mitad a su abono.

C) Gastos de Gestión y Tramitación, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2019 Roj: STS 3221/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3221, sobre los mismos: Gastos de gestión. (i) La doctrina de la sala respectos de tales gastos es la que sigue: '1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. 'Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito . '2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'. (ii) La sentencia recurrida se opone a esta doctrina y, por ende, se ha de casar también en este extremo y declarar que los gastos de gestoría deberán ser sufragados por mitad.'

C) Sobre el Impuesto de Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados, conforme a la sentencia ya citada: '(i) Según doctrina de la sala que se recoge en la sentencia citada n.º 47/2016, de 23 de enero: 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: 'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. 'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario. 'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite. 'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'. 'Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018. 'Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna'.

Declarada la nulidad de la cláusula, cabe analizar la condena a su pago, que en la demanda se limitó a ser solicitada, sin que las alegaciones del demandado sobre la improcedencia de solicitar la condena al pago de una cantidad no determinada, llegando incluso a instar la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, tuviera más consecuencia, no formulando el actor alegación alguna ni aclaración en tal sentido en la Audiencia Previa. En su análisis hay que partir del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dice: 'Sentencias con reserva de liquidación. 1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética. 2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución. 3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante, lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.'. En su interpretación la doctrina jurisprudencial mantiene la necesidad de evitar formalismos que impidan dar una respuesta adecuada a los litigantes o pronunciamientos que no sirvan a la adecuada tutela judicial efectiva solicitada, lo que, en el caso que nos ocupa, se refuerza por la necesidad de garantizar la protección de los consumidores y usuarios. No obstante, si bien ninguna duda genera que en los supuestos en que el banco ha cobrado cantidades de forma indebida, cabe dejar a la ejecución las liquidaciones que determinen los importes a devolver por tratarse de meras operaciones matemáticas perfectamente determinadas conforme a la escritura y datos objetivos, en el caso de los gastos, que suponen pagos a terceros, la obligación de la restitución deriva de un enriquecimiento injusto que permite que, sin justa causa, el prestamista se beneficie económicamente cargando al prestatario pagos que él debería realizar. Siendo así, la cantidad no está sometida a liquidación ni a operación matemática alguna, pues se trata simplemente de que el prestatario acredite lo que efectivamente ha abonado, de forma que la cuantía que se pide debe quedar acreditada determinada, y la condena debidamente cuantificada.

SÉPTIMO. - Comisiones:

I) Cláusula 2.3.- Reembolso anticipado: 'en la fecha de pago se devengará a favor del banco una comisión por reembolso del 1.00% del capital que se amortiza anticipadamente', tal pacto no afecta ni a la cuota final ni cuando la amortización anticipada no supera para cada año natural el 25% del capital pendiente. II) Cláusula 4.3.- Comisión sobre modificación de condiciones por alteración del número de cuotas: En la fecha de inicio de cada periodo de interés en que resulte de aplicación, conforme a lo previsto en la cláusula 2.2.4, un nuevo plazo por la modificación del número de cuotas restantes, el banco tendrá derecho a exigir el cobro, cada vez, de la comisión sobre modificación de condiciones del préstamo, por un importe de sesenta euros con diez céntimos'.

Invoca el recurrente la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, que en su Artículo 5 dice: 'Obligaciones de transparencia en relación con los precios. 1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas. En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor. 2. No obstante lo establecido en el apartado anterior, en los préstamos o créditos hipotecarios será de aplicación lo dispuesto en materia de compensación por amortización anticipada por la legislación específica reguladora del mercado hipotecario, salvo que se tratara de préstamos o créditos hipotecarios concedidos con anterioridad al 9 de diciembre de 2007 y el contrato estipule el régimen de la comisión por amortización anticipada contenido en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, en cuyo caso, será éste el aplicable. Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito.'

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04/04/199419992004200920142019hoyEl 01/01/2001 se modificaron 2 apartados.El 27/04/2003 se modificaron 4 apartados.El 13/11/2003 se modificaron 4 apartados.El 09/12/2007 se modificaron 4 apartados.El 16/06/2019 se modificaron 1 apartados.

Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios. Establece: Artículo 3. Comisión por amortización anticipada : 'En las subrogaciones que se produzcan en los préstamos hipotecarios , a interés variable, referidos en el artículo 1 de esta Ley, la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de comisión por la amortización anticipada de su crédito, se calculará sobre el capital pendiente de amortizar, de conformidad con las siguientes reglas: 1.ª Cuando se haya pactado amortización anticipada sin fijar comisión, no habrá derecho a percibir cantidad alguna por este concepto. 2.ª Si se hubiese pactado una comisión de amortización anticipada igual o inferior al 1 por 100, la comisión a percibir será la pactada. 3.ª En los demás casos, la entidad acreedora solamente podrá percibir por comisión de amortización anticipada el 1 por 100 cualquiera que sea la que se hubiere pactado. No obstante, si la entidad acreedora demuestra la existencia de un daño económico que no implique la sola pérdida de ganancias, producido de forma directa como consecuencia de la amortización anticipada, podrá reclamar aquél. La alegación del daño por la acreedora no impedirá la realización de la subrogación, si concurren las circunstancias establecidas en la presente Ley, y sólo dará lugar a que se indemnice, en su momento, la cantidad que corresponda por el daño producido.' Artículo 10. Comisión por ampliación del plazo del préstamo. 'En las novaciones modificativas que tengan por objeto la ampliación del plazo del préstamo, la entidad acreedora no podrá percibir por comisión de modificación de condiciones más del 0,1 por ciento de la cifra de capital pendiente de amortizar.'

No procede, en consecuencia, apreciar como abusivas unas comisiones que, al margen de su regulación legal, responden a la necesidad de una efectiva actividad del banco a instancia del prestatario y por voluntad de este tal cual son el pago anticipado, la variación del plazo de amortización.

OCTAVO. - Cláusula 11.- 'Conservación de la garantía. Mientras no esté totalmente reembolsado el préstamo, la parte prestataria queda obligada: A tener asegurado el inmueble del riesgo de incendios y otros daños durante el presente contrato, al menos en las condiciones mínimas exigidas por la legislación vigente reguladora del mercado hipotecario, consintiendo el deudor al propio tiempo que pueda verificarse dicho seguro por cuenta y riesgo de la parte prestataria, la cual hace desde ahora formal cesión al mismo Banco de las indemnizaciones que por el capital asegurado o por cualquier otro concepto deba satisfacer la Compañía aseguradora, hasta el montante de los débitos de este contrato por débitos vencidos y/o pendientes de vencimiento, ante la que , al efecto, El Banco podrá practicar las gestiones necesarias'.

La validez de esta cláusula, referida exclusivamente al seguro que cubre el riesgo de la vivienda, se mantiene en la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 ROJ: STS 2761/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2761 : 'Según dijimos en la antes citada sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , una previsión contractual relativa a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no resulta desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una previsión legal ( art. 8 de la Ley del Mercado Hipotecario ), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo.'

NOVENO. - Estimada sustancialmente la demanda, procede la condena del demandado al pago de las costas generadas en la primera instancia, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil y de acuerdo a la doctrina jurisprudencial que se recoge en la Sentencia del Pleno de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo 04 de julio de 2017 ROJ: STS 2501/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2501: 'Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.'.

DÉCIMO. - Estimado el recurso de apelación no procede especial pronunciamiento en costas en esta alzada ( art.398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Cayetana López Adán en nombre y representación de Don Teofilo y Doña María Cristina.

2º.-Revocar la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia n º 2 de Arona en Autos de Juicio Ordinario nº 233/2017.

3º.- Estimar sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora Doña Cayetana López Adán en nombre y representación de Don Teofilo y Doña María Cristina.

4º.- Declarar nulas por abusivas las cláusulas de la Escritura de Hipoteca Unilateral otorgada el 11 de junio de 2007, ante el Notario Don Salvador Madrazo Villaquiran, bajo el número 3.053 de su protocolo referentes al Préstamo otorgado a los actores por la entidad bancaria demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, siguientes:

a) Tercera bis) 3, en tanto fija un límite mínimo al interés variable pactado, que se tendrá por no puesto.

b) Sexta, que fija el interés de demora en un 19%, que se tendrá por no puesta.

c) Quinta, Gastos, en tanto impone al prestatario el pago íntegro de los gastos de Tasación y Gestión.

5º.- Condenar a la entidad demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

6º.- Absolver al demandado del resto de pretensiones deducidas en su contra.

7º.- Condenar al demandado al pago de las costas de la primera instancia.

8º.- No formular expresa condena en costas.

Dese a los depósitos el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional décimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.