Sentencia CIVIL Nº 70/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 663/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/007228
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0007228
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / 663/2017 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 450/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO DE SABADELL S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO LOPEZ DE TEJADA
Recurrido/a / Errekurritua: Laureano
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO BELTRAN ARTECHE
Abogado/a/ Abokatua: RAFAEL CARVALHO GONZALEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramon Villalain
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día veinte
de febrero de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 70/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 663/17 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 450/17, promovido por BANCO DE SABADELL S.A.,
, dirigido por el Letrado D. Francisco Lopez de Tejada y representado por el Procurador D. Ignacio Sanchiz
Capdevila, frente a la sentencia nº 196/17 dictada el 15-09-17 , siendo parte apelada D. Laureano , dirigido
por el Letrado D. Rafael Carvalho Gonzalez y representado por el Procuraodor D. Jose Ignacio Beltran Arteche,
y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramon Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 196/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: '1.- DECLARO la NULIDAD, de la cláusula TERCERA BIS que establece el límite a las revisiones del tipo de interés aplicable de un suelo establecido y cuyo tenor literal es 'TIPO MÍNIMO DE INTERÉS: 3,75% nominal anual' y de la cláusula QUINTA denominada 'Gastos a cargo del prestatario' de la escritura firmada el 30 de marzo de 2007 ante el notario Fernando Ramos Alcázar número de Protocolo 171 por tener el carácter de abusivas, teniéndolas por no puestas, CONDENANDO a la demandada a su eliminación.

2.- CONDENO a la entidad demandada a la devolución de las cantidades que se hubieren cobrado durante toda la vida del préstamo hipotecario en virtud de la condición declarada nula de conformidad con lo dispuesto en el fundamento segundo de la presente resolución.

3.-CONDENO a la entidad demandada al pago de los intereses calculados desde la fecha de cobro de cada una de las cantidades cobradas en exceso hasta el día de su pago 4.- CONDENO a la demandada al abono a la demandante de la cantidad de 892,70 euros más el interés legal devengado desde el momento de la reclamación judicial, esto es, el 7 de junio de 2017.

5.- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

6. -NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma po drán interponer recurso. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SABADELL S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 09-11-17 dándose el correspondiente traslado a la contraparte personada por diez días para alegaciones, presentando la representación de D.

Laureano , escrito de oposición al recurso planteado de contrario y elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 15-12-17 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia y por resolución de fecha 17-01-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 15-02-18.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- El 30 de marzo del 2007, don Laureano suscribió con la mercantil Banco de Sabadell SA un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, destinado a financiar la adquisición de la finca sobre la que ostentaba un derecho de superficie, por importe de ciento ochenta y seis mil setecientos euros. Se fijó un plazo de duración para el préstamo de 30 años, hasta el 30 de marzo del año 2037.

El 8 de junio del 2017, la representación de don Laureano interpuso demanda contra la mercantil Banco de Sabadell SA, repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad, en la que solicitaba que se declararán nulas dos cláusulas, la cláusula de GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO, quinta de dicho contrato, y la cláusula tercera bis, punto 1, inciso final, de TIPO DE INTERÉS VARIABLES (Cláusula suelo), condenando a la mercantil demandada a 'la devolución de las cantidades que se hubieren cobrado durante la vida de todo el préstamo hipotecario en virtud de la condición declarada nula de acuerdo con las bases explicadas ut supra-al pago de los intereses calculados desde la fecha de cobro de cada una de las cantidades cobradas en exceso hasta el día de su pago-a la devolución de los gastos originados para la firma de la escritura del préstamo hipotecario-' La mercantil demandada se allanó parcialmente a la nulidad de la cláusula suelo, solicitando la no imposición de costas.

El 15 de septiembre del 2017, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia declarando la nulidad de ambas cláusulas, condenando a la demandada a su eliminación, a la devolución de las cantidades cobradas durante la vida del préstamo conforme al fundamento segundo de la sentencia, al pago de intereses desde la fecha de cobro de cada una de las facturas, y a abonar al actor la cantidad de 892,70 euros, más sus intereses legales desde la reclamación judicial.

Recurrió la sentencia la mercantil demandada alegando que la cláusula de gastos no es nula por abusiva al no trasladar gastos que en principio, o en parte debía satisfacer el prestamista y por no infringir el artículo 10 de la LGDCU , que los gastos fueron negociados individualmente y asumidos por el prestatario, siendo parte del precio, e invocó la normativa aplicable a cada uno de los conceptos, insistiendo en que no se había producido un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor.



SEGUNDO.- Resulta obvio, que, para poder examinar el recurso se ha de reflejar la cláusula de gastos cuya nulidad se predica y que dice: 'Serán de cuenta y cargo de la parte prestataria: 1.- Los gastos de tasación del inmueble que se hipoteca en la presente escritura. 2.- Los aranceles notariales y registrales y los impuestos relativos a la constitución, modificación y cancelación de la hipoteca que se constituye en la presente escritura, así como, los que pudieran devengarse por causa de la igualación de rango entre hipotecas, en caso de que ésta se llegara a pactar. 3.- Los gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de Impuestos. 4.- Los gastos derivados de la conservación del inmueble que se hipoteca en la presente escritura, y el pago de la prima del seguro de incendios y daños sobre el mismo. 5.- Los gastos derivados del seguro de vida de la parte prestataria, en caso de que se hubiere pactado la obligación del prestatario de contratarlo. 6.- Los gastos que se causaren para exigir el cumplimiento de lo pactado, ya en reclamaciones directas contra la misma, ya en cualesquiera tercerías, incluso los honorarios de letrado y derechos de Procurador, así como los gastos y honorarios en caso de reclamación extrajudicial.

El Banco, podrá repercutir y reclamar de la parte prestataria el pago de cualquier impuesto sobre el capital o los intereses que, en virtud de alguna Ley o disposición especial, hubiere satisfecho, salvo aquellos en la que la Ley atribuye preceptivamente el pago al acreedor.' También ha de dejarse indicado, que, en la prueba documental practicada en la instancia aparece una factura de un Notario, por importe de 453,25 euros, una factura de un Registrador por importe de 116,27 euros, otra de una sociedad de tasación por importe de 324,80 euros, una factura de gestoría de 1.301,10 euros, devolviéndose al demandante 760,90 euros en concepto de provisión, y que incluye, además de los honorarios, diversos suplidos. El importe de todo ello son 2.195,42 euros, aunque esa cantidad no se precisa en la demanda.

La sentencia atribuye todos los gastos de registro al banco, los gastos de notaría los distribuye al 50%, también al 50% distribuye los gastos de gestoría, y el 100% de los gastos de tasación se lo imputa al banco.

De este modo condena a la mercantil demandada a abonar al actor 892,70 euros al computar los gastos de gestoría en 225 euros (folio 118 vuelto) cuando la factura de GESAR, al folio 68, es clara al determinar que, entre gastos y suplidos el importe total son 1.301,10 euros. Un 50% de esa cantidad serían 650,55 euros que sumados a 116,27 euros (registro), a los 324,80 euros de gastos de tasación, y al 50% de los gastos de notaría 226,63 euros, sumarían un total de 1.318,25 euros. Una concreción adecuada de los gastos en el suplico de la demanda, probablemente, hubiera evitado ese error de cuenta que se corregirá, en su caso, en el fallo de esta sentencia.



TERCERO.- Abordando ya los motivos de recurso, se constata que la propia sentencia recurrida, como base jurídica de la declaración de abusividad de la cláusula de gastos, trae a colación una sentencia, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre del 2015 ( STS 705/2015 ) que, ya advertimos, no es directamente aplicable por efecto de cosa juzgada al litigio entre los actores y el Banco de Sabadell, pero que al tratarse de un sentencia que aborda detalladamente el juicio de abusividad respecto de las partidas recogidas en el escrito de demanda, impide al Juez o Tribunal apartarse de su doctrina cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual. Y eso no ocurre aquí, o, al menos, no se desprende de la prueba exclusivamente documental practicada en lo que, claramente, las partes redujeron a un litigio jurídico sobre la abusividad y sus consecuencias.

Decía la Sala Primera de Tribunal Supremo respecto de una cláusula de gastos de contenido equivalente a la aquí examinada que: '- quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/ consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia.

Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho-' Los gastos de la mera formalización de un préstamo con garantía hipotecaria junto con aquellos que el desarrollo del negocio jurídico lleva aparejado o que son normales y efecto de la necesidad de documentación no son parte del precio. Basta examinar la propia escritura para inferir que los elementos característicos de este negocio jurídico complejo son el préstamo, con su interés, y la garantía hipotecaria, las comisiones se generan dentro del negocio bancario y los gastos 'a cargo del prestatario' se introducen por la prestamista en el contrato para hacer que sea el prestatario el que asuma todos aquellos que son ajenos a la operatividad bancaria, lo que se infiere con absoluta claridad del tenor de la cláusula quinta de la escritura que firmó el señor Laureano .

Esa es la esencia de la abusividad, el desequilibrio de prestaciones entre el profesional, un banco, y un consumidor que pretende financiarla compra de su vivienda habitual y al que se le ofrecen, se le predisponen, unas condiciones general respecto de las cuales, al menos de la prueba practicada, sus posibilidades de negociación son nulas.

Son objeto de impugnación los gastos de registro (100% de cuenta de la recurrente), de notaría (50% a cargo de la recurrente), gestoría (50% a cargo de la recurrente) y tasación (100% a cargo de la recurrente) Lo son porque, se dice, que existió un pacto previo expreso relativo al pago de esos gastos, pacto que respetaría los límites de la autonomía de la voluntad. En el escrito de contestación, folios 82 y siguientes (aunque sobre ese extremo calla la recurrente se pretendió documentar ese pacto a través de una solicitud de préstamo ('oferta vinculante de préstamo vivienda') a los folios 99 y siguientes. Basta examinarla para comprobar que se trata de una oferta motivada, emitida el 23 de diciembre del 2016, que no refleja en modo alguno que fuera objeto de consentimiento por el actora, entre otras cosas porque esa no era su función y porque el consentimiento se prestó en el acto de otorgar la escritura, documento notarial donde aparece predispuesta la cláusula 5ª objeto de este procedimiento. La existencia de un pacto expreso queda, así, huérfana de prueba ya que tal pacto expreso nunca ha sido admitido por la actora.

También dice la impugnante que no existe ninguna disposición legal que imponga los gastos al prestamista y ya más en concreto invoca aquellas normas, básicamente tributarias, que atribuirían a la prestataria el pago de los gastos que reclama.

Este planteamiento, y no es la primera vez que esta Sala responde al mismo planteamiento del Banco de Sabadell, es objetable por varias razones. La primera es que, más allá de cual sea la causa del contrato, la actora prestó su consentimiento en el contexto de una obligación de préstamo cuyo cumplimiento respaldó con una garantía hipotecaria, pero, como en todos los contratos sinalagmáticos, no existía un interés único, como alega Kutxabank, sino un interés cruzado. Ello es así porque en el negocio bancario, una de las fuentes de ingresos es, precisamente, el interés retributivo que el banco cobra por prestar dinero. No sólo está interesada la prestataria, también la mercantil prestamista, quien, además, asegura su crédito mediante una hipoteca.

Ciertamente, en el puro ámbito del impuesto, o en el de los aranceles, existe una normativa propia que fija cual debe ser el hecho imponible en un caso, el sujeto pasivo u obligado tributario, o quién y cómo ha de pagar los aranceles y suplidos. Pero lo que es objeto de este procedimiento no es quien es el obligado por esas normas especiales a pagar esos gastos, lo que muy probablemente llevaría al ámbito de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. El objeto de este litigio es determinar si una cláusula, predispuesta y no negociada en los términos transcritos más arriba, es nula por abusiva, y caso afirmativo, las consecuencias de esa abusividad. Esa determinación se produce en un contexto europeo de armonización de legislaciones/ protección del consumidor en el que la Unión Europea pretende, a través de un instrumento jurídico peculiar, la directiva, que todos y cada uno de los consumidores tengan un nivel mínimo de protección de sus derechos cuando contratan con profesionales bancarios.

Y los Jueces y Tribunales al fallar sobre ese litigio se han de situar en la posición de un Juez nacional vinculado por la primacía del Derecho de la Unión Europea, de la que el Reino de España forma parte. Su función, con todos los condicionamientos que ofrece la doctrina del propio Tribunal de Justicia, exteriorizada, principalmente, a través de las cuestiones prejudiciales, es garantizar que cláusulas contractuales como la aquí estudiada, si no superan el control de abusividad, desaparezcan del contrato, en definitiva 'se tengan por no puestas'.

Es, precisamente esa 'desaparición' la que obliga a determinar las consecuencias de haber predispuesto, si existe reclamación al respecto como es el caso, una la cláusula, y las resoluciones de la Jurisdicción civil han de centrarse no en determinar quién era el obligado originariamente, en un contexto de autonomía de la voluntad claramente afectada por la abusividad, a abonar determinados gastos.

A lo que se añade una evidencia: si quien es el sujeto contractual obligado a pagar los gastos viniese claramente determinado por una norma sería innecesario introducir una cláusula de atribución a una de las partes de su pago.

Quien al introducir la cláusula nula trasladó a la prestataria los gastos expresos que esa cláusula contempla, haciéndolo de la manera desproporcionada que describe la sentencia recurrida, y vulnerando con ello las normas de protección de los consumidores, debe asumir el reintegro de los gastos de una forma equitativa que, además de su efecto puramente patrimonial, sirva de precedente para que, en el futuro, no vuelva a introducir, como predispuesta, tal cláusula abusiva en los contratos bancarios. A la doctrina expuesta y a la que seguirá a continuación nos remitimos.



CUARTO.- Desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea y así lo señaló el propio Tribunal de Justicia en su sentencia de 21 de diciembre del 2016 en los asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 Gutiérrez Naranjo, 'al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores'.

Y también que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que 'en principio' una cláusula contractual que ha sido declarada abusiva nunca ha existido y no puede producir efecto alguno frente al consumidor. Y, por ello, '- la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.' En esos términos, una cláusula contractual declarada abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, también 'en principio', dice el Tribunal de Justicia, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

Pero como señalaba el Abogado General Paolo Mengozzi, en sus conclusiones de 13 de julio del 2016 y refiriéndose al artículo 6.1 de la Directiva, '- si el Tribunal de Justicia resolviera que ese artículo ha de interpretarse en el sentido de que, ante una cláusula abusiva, el juez nacional debe constatar la nulidad de dichas cláusulasyreconocer un correlativo derecho a unarestitutio in integrum, -es decir, desde el momento de la celebración del contrato- privaría de todo efecto útil la remisión expresa a los Derechos nacionales contenida en esa disposiciónypoca defensa podría oponer frente a quienes le acusaran de haber realizado una armonización jurisprudencial-.' Terminaba, además, reconociendo dos cosas: La primera, que '- el estado del Derecho nacional se ajusta a lo exigido por la Directiva 93/13. En efecto, resulta claramente de los autos que la sanción aplicable en principio en el ordenamiento jurídico español a las cláusulas abusivas es la nulidad, la cual da derecho a una restitución íntegra.Se trata en este caso del nivel máximo de la sanción civil que elimina todos los efectos de la cláusula abusiva-' Y la segunda, ya en un ámbito más general, que 'Dado que el Derecho de la Unión no armoniza ni las sanciones aplicables en el supuesto del reconocimiento del carácter abusivo de una cláusulani las condiciones en las que un órgano jurisdiccional supremo decide limitar los efectos de sus sentencias, la presente situación queda regida por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal. No obstante, esa regulación no debe ser menos favorable que la correspondiente a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia),yno debe estar articulada de tal manera que haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad-' La respuesta, por tanto, a la pregunta de cuáles han de ser los efectos de esa nulidad declarada ha de buscarse en el Derecho español y en la Jurisprudencia que lo interpreta. Así, es de obligada cita el artículo 1.303 del Código Civil cuando señala: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.' Existe una abundante y reiterada línea de doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del precepto de la que, a fuer de no ser reiterativos, podemos señalar que la reciente STS 561/2017, de 16 de octubre , señala, entre otras cosas: '- A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes. B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero). C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato.' Siguiendo el criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo, esta Audiencia, siempre respecto de la cláusula que impone a los prestatarios el pago de los gastos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, en la SAP Álava 501/2017, de 17 de noviembre , ya indicaba: '-Si bien lo razonado en esta sentencia del TS resuelve sobre la declaración de nulidad de la cláusula, no los efectos derivados de tal nulidad, sin embargo sí aporta razones interpretativas en relación con tales efectos, en cuanto puede deducirse que los distintos negocios que conforman el complejo contractual de un 'préstamo con garantía hipotecaria' reportan intereses más relevantes respecto a uno u otro de los contratantes, cual obtener un préstamo de una parte o una garantía real de otra, pero en la integridad del contrato conforma un equilibrado y recíproco conjunto obligacional. Lo cual permite atisbar una necesaria reciprocidad en la distribución de los gastos notariales y registrales, que es precisamente, como expresa la S.TS., de lo que adolecía la cláusula nula.

De la precedente doctrina jurisprudencial podemos deducir que la resolución de instancia, en cuanto repercute de forma equivalente los gastos entre ambas partes, es ajustada a derecho y establece un razonable equilibrio contractual, en relación con los gastos notariales y registrales necesarios, que son relevantes para el interés de ambos en los términos que expresa la Jurisprudencia citada y que resultan razonablemente imputables por mitad como resultado asimismo de lo regulado en el art. 1138 del Código Civil y ajustados a los criterios de equilibrio, buena fe y mayor reciprocidad de intereses, art. 1289 del Código Civil , como criterio interpretativo de las obligaciones integradas en contratos onerosos-' Con posterioridad, esta Sala ha ratificado esa doctrina propia, entre otras, en la SAP de Álava 573/17, de 29 de diciembre del 2017 (Rollo 573/17 ), en la que indicaba: '- Como ya expusimos en la sentencia dictada en el rollo de apelación nº 476/17 , conforme ha señalado la Jurisprudencia del TJUE, el alcance de la declaración de nulidad comporta la restitución al consumidor de los gastos que hubiera satisfecho en aplicación de dicha cláusula y que según la normativa vigente correspondiera asumir al empresario así como la imposibilidad de devengo de nuevos gastos en aplicación de la cláusula declarada abusiva. Efecto de la nulidad previsto en el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, TRLGDCU , y que en este concreto caso implica que el consumidor no debe hacer frente a todos los gastos que se estipulan en dicha cláusula. Pero ello no significa que sea la entidad prestamista la que tenga que cargar con la totalidad, pues la restitución del equilibrio contractual en éste caso, una vez declarada la nulidad de la cláusula de gastos, no se concreta en la restitución de prestaciones recíprocas materia del contrato, cual regula el art. 1303 del Código Civil , sino que se trata de gastos satisfechos por la prestataria a un tercero, notaría y registro, que indebidamente le fueron impuestos en el contrato. En dicha sentencia, con cita de la S.TS. Sala 1ª, Pleno, de 23 de diciembre de 2015 , expresamos las razones que determinan la procedencia de estimar que la devolución de gastos analizados, indebidamente pagados en base a la cláusula declarada nula, debe afectar al 50% de los asumidos, al entender justificado tal reparto en función de un razonable equilibrio contractual. La sentencia de instancia no infringe la doctrina jurisprudencial y se ajusta a dichos parámetros delimitadores del contenido de la obligación de reintegrar, compartir o asumir gastos que el consumidor pagó como consecuencia de la cláusula declarada nula, por lo que debe ser confirmada en este aspecto.

También en la SAP de Álava 7/18, del pasado 15 de enero (Rollo 569/17 ) hemos señalado: '- Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa resulta que tanto los gastos registrales como los notariales impugnados de forma expresa por Abanca deberán abonarse al cincuenta por ciento por las partes, consideramos que ambos resultan beneficiados con la concesión del préstamo hipotecario. También los gastos de gestoría deberán abonarse al cincuenta por ciento entre ambas partes por el mismo motivo, tanto la entidad bancaria como el cliente se sirvieron de la gestoría para realizar las gestiones con la Notaría, el Registro y también con Hacienda Foral. Sobre los Tributos, esta misma Sala ha declarado en sentencia de 24 de noviembre de 2.017 que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho, entendiendo que nos encontramos ante un abono obligatorio por la operación de préstamo con garantía hipotecaria, operación que interesa a ambas partes, llegando a la conclusión de que el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados ha de ser asumido por mitad e iguales partes por cada una de los interesados en la operación. Así, en la misma línea, y según el art. 1.289 CC , cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses, añadiendo que, si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses-.' En el mismo sentido, porque son muchas y recientes las sentencias en las que se ha mantenido el mismo criterio, la SAP de Álava 5/2018, del pasado 18 de enero (Rollo 585/17 ), y a modo de resumen, lo que hemos dicho en la SAP de Álava 62/18, de 16 de febrero pasado (Rollo 685/17 ): '-De la citada doctrina jurisprudencial, una vez declarada la nulidad de la cláusula contractual, podemos deducir que la repercusión de los gastos en forma equivalente entre ambas partes es ajustada a derecho y establece un razonable equilibrio contractual, en relación con los gastos notariales, registrales, gestoría y de tasación, que son relevantes para el interés de ambos en los términos que expresa la Jurisprudencia citada y que resultan razonablemente imputables por mitad como resultado asimismo de lo regulado en el art. 1138 del Código Civil y ajustados a los criterios de equilibrio, buena fe y mayor reciprocidad de intereses, art. 1289 del Código Civil , como referente interpretativo de las obligaciones integradas en contratos onerosos.

Lo anterior encuentra asimismo justificación en una razonable interpretación de las reglas reguladoras de los aranceles notariales y de registro, pues ninguno de ellos impone de forma exclusiva los gastos correspondientes a cargo de uno u otro contratante, simplemente reconocen en favor del Notario o Registrador una acción, alternativa o subsidiaria, frente cualquiera de ellos. Conforme al Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, regla sexta: La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. Por su parte la regla octava del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece: Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento [....]. Normas cuyo alcance, como se ha expresado, no puede llevarse más allá de su propio ámbito, cual es el reconocimiento de las acciones que en su caso permite al Notario o Registrador reclamar, frente a personas determinadas, el importe de los aranceles o derechos correspondientes. Por ello, la simple referencia genérica y formal a la persona que presente la documentación o a los interesados, desde la perspectiva del contrato y las relaciones subjetivas de su trama obligacional, permite interpretar y deducir una distribución de los gastos ajustada bien a lo expresamente pactado, nulo en el supuesto de autos, o a los principios y reglas reguladoras de los contratos en general, que en ningún caso contrarían lo regulado en dichos RR.DD.

También los gastos de gestoría deberán abonarse al cincuenta por ciento entre ambas partes por el mismo motivo, tanto la entidad bancaria como el cliente se sirvieron de la gestoría para realizar las gestiones con la Notaría, el Registro y también con la Hacienda Foral.

Finalmente sobre los gastos de tasación debemos aplicar el mismo criterio, pues desde la entrada en vigor de la ley 1/2013, la actual redacción del art. 682.2.1ª LEC se impone la necesidad de la tasación, por tanto en la fecha del contrato era preceptiva y podemos afirmar que la utilidad de una tasación técnica afectaba al interés de ambas partes a efectos fijar el valor en la escritura conforme a un criterio imparcial. Por tanto entendemos que se debe sufragar asimismo por iguales partes.

En la misma línea, y según el art. 1.289 Código Civil cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses, añadiendo que, si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses...' En definitiva, el recurso debe prosperar en cuanto la sentencia recurrida condenaba a la mercantil demandada al pago del 100% de las cantidades abonadas contra su provisión de fondos, ya que, una distribución equitativa aconseja distribuirlos en un 50% por todas las razones antedichas que deben considerarse un cuerpo de doctrina de esta Audiencia Provincial en supuestos como el que es objeto de recurso.



QUINTO.- Resta la cuestión de las costas procesales de la primera instancia, respecto de las cuales, ya dijimos en la SAP de Álava de 24 de noviembre del 2017 (Rollo 522/17 ) '- El Tribunal Supremo ha admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial o en lo esencial ( SSTS de 29 de octubre de 1992 , 27 de noviembre de 1993 , 26 de febrero y 5 de diciembre de 1998 , 23 de abril y 12 de julio de 1999 , 26 enero y 14 diciembre 2001 , 15 de diciembre de 2004 , 10 marzo y 20 de octubre de 2005 entre otras muchas), considerando que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho.

Y, dado que la demanda ha venido precedida de reclamaciones relativas a la nulidad de la cláusula suelo y abusividad de la cláusula suelo y de la cláusula de gastos, exigiéndose la restitución de las cantidades abonadas de más por aplicación de la cláusula suelo con los intereses legales correspondientes computados desde la fecha de cada cobro, y el abono de las cantidades devengadas y sufragadas en concepto de honorarios notariales y de registro, impuesto de actos jurídicos documentados-, y entendiendo que la parte demandada, ahora apelada, que se allanó parcialmente a la demanda con fecha 16 de marzo de 2017 (antes del transcurso del plazo de dos meses desde la reclamación con fecha de entrada en la misma de 26 de enero de 2017), tuvo tiempo suficiente (así, la sentencia del Tribunal Supremo a la que nos hemos referido es de fecha 23 de diciembre de 2015 , debiendo esta Sala, también, remitirse a lo argumentado y decidido en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), de fecha 21 de diciembre de 2016, según la cual, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión) para haber accedido a lo que se le reclamaba extrajudicialmente antes de la interposición de la demanda rectora de la presente litis y sobre lo que, después, se ha allanado, consideramos, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 394 y 395 de la L.E.C ., que procede imponer las mismas, las costas de la primera instancia, a la parte demandada, ahora apelada-'.

Por su parte, la STS 467/2017, de 19 de julio ,señala '-1ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. »2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio-' Ya, en el mismo sentido y previamente, se había pronunciado la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS 419/2017) de 4 de julio del 2017 cuyo tenor damos aquí por supuesto ya que se transcribe a la letra en la citada.

Pero, en todo caso, y como decía la sentencia de esta Audiencia 501/2017, de 17 de noviembre pasado, y anticipaban las que se reseñaron más arriba, ' Si bien lo razonado en esta sentencia del TS resuelve sobre la declaración de nulidad de la cláusula, no los efectos derivados de tal nulidad, sin embargo sí aporta razones interpretativas en relación con tales efectos, en cuanto puede deducirse que los distintos negocios que conforman el complejo contractual de un 'préstamo con garantía hipotecaria' reportan intereses más relevantes respecto a uno u otro de los contratantes, cual obtener un préstamo de una parte o una garantía real de otra, pero en la integridad del contrato conforma un equilibrado y recíproco conjunto obligacional. Lo cual permite atisbar una necesaria reciprocidad en la distribución de los gastos notariales y registrales, que es precisamente, como expresa la S.TS., de lo que adolecía la cláusula nula.

De la precedente doctrina jurisprudencial podemos deducir que la resolución de instancia, en cuanto repercute de forma equivalente los gastos entre ambas partes, es ajustada a derecho y establece un razonable equilibrio contractual, en relación con los gastos notariales y registrales necesarios, que son relevantes para el interés de ambos en los términos que expresa la Jurisprudencia citada y que resultan razonablemente imputables por mitad como resultado asimismo de lo regulado en el art. 1138 del Código Civil y ajustados a los criterios de equilibrio, buena fe y mayor reciprocidad de intereses, art. 1289 del Código Civil , como criterio interpretativo de las obligaciones integradas en contratos onerosos-' Y lo hemos vuelto a señalar en la SAP de Álava 23/18, de 29 de enero pasado (Rollo 622/17 ): '- La estimación de abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula referida al vencimiento anticipado, significa que la demanda inicial se estima sustancialmente, en cuanto sólo se reduce la cantidad objeto de pago, pero las acciones principales se estiman en su integridad. Por ello conforme a lo regulado en los arts. 394 y 398 LEC , las costas de la instancia se han de imponer a la demandada, sin especial declaración sobre las correspondientes a la apelación e impugnación. Debe tenerse en cuenta asimismo la doctrina del Tribunal Supremo, sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio , reiterada por otras posteriores, que fundan la imposición de costas en los principios de efectividad del Derecho de la Unión Europea con relación al de no vinculación del consumidor a la cláusula abusiva. Se razona que si el consumidor recurrente, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la 'cláusula abusiva', y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos, lo que produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas abusivas sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas-' Doctrina plenamente aplicable al supuesto enjuiciado.

En definitiva, se desestima el motivo y, con ello, se estima parcialmente el recurso interpuesto por la demandada en lo que respecta a la distribución de los gastos, aunque no a la cuantía resultante en la que existía un claro error material de cuenta, corregible en el momento en que se advierta.



SEXTO.- Dice el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil que (2) en el caso de que se estime parcialmente un recurso, no procede la condena en costas de ninguno de los litigantes.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador señor De las Heras Miguel, en nombre y representación de la mercantil KUTXABANK SA, contra la sentencia dictada el 15 de septiembre del 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad , manteniendo el pronunciamiento relativo a la nulidad por abusividad que recoge la sentencia recurrida y todos aquellos no afectados por éste, debemos condenar y condenamos a dicha mercantil a abonar a don Laureano la cantidad de 1.097,71 euros con los intereses establecidos en la sentencia recurrida.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-06-0663-17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.