Sentencia CIVIL Nº 70/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 231/2018 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 231 (M-140) 18
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 281/17
JUZGADO Primera instancia nº 5 bis Alicante
SENTENCIA NÚM. 70/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veinticuatro de enero de dos mil veinte
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación
y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los
de Alicante con el número 281/17, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte demandante, D. Julio , representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Javier Fraile Mena y
dirigido por el Letrado D. José María Ortiz Serrano; y como parte apelada la entidad demandada, Liberbank
S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Francisca Benimeli Antón y dirigida por el Letrado Dª.
Alma María López Auñón, que ha presentado escrito de oposición e impugnación frente a la que ha presentado
oposición la parte apelante.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 281/2017 del Juzgado de Primera Instancia num. cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Javier Fraile nombre y representación de don Julio , LIBERBANK S.A. y, en consecuencia: 1.- DECLARO LA ABUSIVIDAD de las previsiones de la cláusula quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecada de 29 de noviembre de 2006 concernientes a la atribución genérica de gastos, tributós, aranceles notariales y registrales, gestoria, gastos de reclamación por incumplimiento, gastos de correo y de seguro de crédito; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2.- Condeno a LIBERBANK S.A. a devolver a la parte actora 825,08 EUROS cobrados indebidamente con ocasión de la cláusula gastos (que corresponden a 429,29 euros en concepto de Notaría, 163,79 euros por gastos registrales y 232 euros por gastos de gestoría), y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determLnará en favor dól acreedor el devengo de un interés anual igual al interés legaI del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

3.- DECLARO LA ABUSIVIDAD del apartado a) de la cláusula SEXTA BIS, relativa al vencimiento anticipado;y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

4.- No ha lugar a restitución alguna por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, ni por los costes de tasación.

5.- Se mantiene la vigencia de los contratos en todo lo no afectado por la presente resolución 6.- Librese mandamiento al titular del Registro de Condiciciones Generales de Contratación para la inscripción de las condiciones decIaradas nulas por abusividad en la presente resolución, una vez adquiera firmeza 7.- Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación e impugnación por las partes referenciadas. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 9 de marzo de 2018 donde fue formado el Rollo número 231/M-140/18, que se suspendió hasta resolución de cuestión prejudicial. Alzada la suspensión en el que se señaló definitivamente para la deliberación, votación y fallo el día 23 de enero de 2020, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Declara la Sentencia de instancia la nulidad de las cláusulas quinta -gastos a cargo del prestatario- y la sexta bis a) -vencimiento anticipado, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 29 de noviembre de 2006, condenando a Liberbank a reintegrar los gastos abonados por Notaría, registro y gestoría -825,08 euros-.

En desacuerdo con tales declaraciones, formula recurso de apelación el prestatario que critica la desestimación de reintegro del IAJD así como el reintegro de los gastos por tasación, insistiendo en la preceptiva restitución de la totalidad de las cantidades abonadas por todos los conceptos en relación a la imposibilidad de integración de las cláusulas nulas en atención al principio de no vinculación del deudor, concluyendo el recurso con una petición de consideración de estimación sustancial de la demanda.

E impugna el pronunciamiento sobre nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado la parte apelada, el prestamista, alegando en primer lugar que la cláusula de vencimiento respeta el artículo 693.2 LEC vigente en el momento de la formalización del préstamo, lo que en esencia impediría un control de abusividad tanto más cuando cumple los criterios -que expone- para la validez de dicha cláusula.

También impugna el pronunciamiento en materia de imposición de gastos de gestoría, notaría y registro.

Examinaremos en primer lugar el recurso formulado por el demandante y, seguidamente, la impugnación deducida por la parte prestamista.



SEGUNDO.- Se formula por la parte demandante como planteamiento inicial de su recurso de apelación la cuestión relativa a su crítica a la desestimación de la pretensión de condena al abono del importe del impuesto de Actos Jurídicos Documentados satisfecho por aquél.

Alega el recurrente en esencia que de admitirse el pago a cargo del prestario se produciría un caso de doble imposición, que el art. 68 del RIAJD vulnera el art. 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993 y que, en cualquier caso, no cabe integración, con cita en sustento de sus argumentos, de numerosa jurisprudencia.

Es por todo ello que finaliza el motivo afirmando que debe considerarse nula la cláusula litigiosa con todas sus consecuencias legales que, en aplicación del art. 1301 CC, supone la imposibilidad de que produzca ningún efecto jurídico por lo que el predisponente ha de hacerse cargo del pago de los impuestos de forma completa.

Posición del Tribunal.

Lo cierto es que coincide nuestra posición sobre el tema con el argumento de la Sentencia, si bien lo relevante a la hora de reiterar esta posición es el hecho que dicha posición ha sido la asumida por el Tribunal Supremo que se ha pronunciado sobre esta cuestión en sus Sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, donde ha afirmado que '(...) en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.', casando en consecuencia las Sentencias recurridas estableciendo, primero, que la cláusula litigiosa es nula por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario y, segundo, que ' En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

Doctrina que conviene recordar, ha confirmado el Tribunal Supremo en sus Sentencias 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 de 23 de enero.

Consecuentemente, al seguir la Sentencia de instancia el criterio que hemos expuesto, hemos de desestimar el motivo formulado en el sentido de entender no procedente, como consecuencia de la nulidad de la cláusula quinta, claramente abusiva por los argumentos contenidos en la STS de 23 de diciembre de 2015 sobre la atribución genérica, indiscriminada de gastos al prestario, el reintegro de la suma abonada por tal concepto pues como es evidente, nuestro argumento en relación al impuesto descrito se sustenta en la atribución de la calidad de sujeto pasivo al prestatario tal cual acaba de confirmar la doctrina del Tribunal Supremo.



TERCERO.- Plantea seguidamente en cuanto al fondo del asunto el apelante y con cita de la STJUE de 14 de junio de 2012, la cuestión en dos motivos, la imposibilidad de integración de las cláusulas declaradas nulas por abusivas por lo que la consecuencia ineludible de la nulidad debería ser en el caso la restitución a la demandante de la totalidad de las cantidades reclamadas sobre la base de tal nulidad.

Posición del Tribunal.

Aunque ha estado en cuestión en el caso la declaración de nulidad de la cláusula de gastos del contrato de préstamo que impone el pago de los impuestos, de forma genérica y universal, a los prestatarios, razón por la que ha dado en su momento un pronunciamiento positivo la nulidad de la cláusula, lo ha hecho no desde la perspectiva de su aplicabilidad sino desde el marco de la existencia contractual misma de la cláusula haciendo por consiguiente, un pronunciamiento autónomo en la parte dispositiva de la Sentencia en relación a la pretensión así deducida en la demanda sin perjuicio de las consecuencias o efectos de la nulidad que, por venir determinados por otros factores, en ocasiones normativos, no han de ser, necesariamente, los de su absoluta e indiscriminada retroactividad como veremos.

En efecto, ni hay integración de las cláusulas declaradas nulas por abusivas ni es preceptivo, por tanto, la restitución de la totalidad de las cantidades abonadas por todos los conceptos reclamados ya que la nulidad de la cláusula es radical y produce todos sus efectos que no es sino su supresión del contrato. Pero los gastos que debe asumir cada parte en el contrato conforme a la legalidad aplicable constituye un efecto derivado, no de la cláusula, ni de su existencia ni de su supresión, sino de la legalidad en sí misma considerada y por consiguiente, no constituye forma de integración, dado que es igual con o sin contrato, ni por tanto puede fundarse en la cláusula su abono.

En este sentido, ha dicho el TS -Sentencia - que ' Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor . Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.' No hay por ello contradicción -tanto menos incongruencia- entre la declaración de la nulidad de la clásula en base a la cual, aparentemente, se hace el pago correspondiente, en este caso, del impuesto del acto jurídico documentado y la desestimación de la pretensión de reintegro.

Así lo afirma el Tribunal Supremo -Sentencia ut supra- cuando afirma que ' La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados (único tributo al que se refiere) es el prestatario, puesto que lo único que hace es, una vez expulsada la cláusula abusiva del contrato, aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento vigente en la fecha de suscripci ón del contrato.' No hay por ello tampoco error o infracción legal al afirmarse que el sujeto pasivo es el prestatario ni, desde luego, infracción de doctrina jurisprudencial, en absoluto la del este Tribunal, ha mantenido desde la primera sentencia dictada al respecto de la cuestión que nos ocupa, que no procedía el reintegro del impuesto por ser el sujeto pasivo conforma a la legislación tributaria y la interpretación jurisprudencial el prestatario.

Consecuentemente, no es errónea ni incongruente ni infractora de doctrina jurisprudencial la Sentencia de instancia al considerar no procedente, como consecuencia de la nulidad de la cláusula sexta, el reintegro de la suma abonada por tal concepto pues, como hemos expuesto y ha confirmado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la decisión sobre la imputación del impuesto se sustenta en la legalidad tributaria conforme a la cual el sujeto pasivo es el prestatario.



CUARTO.- En cuanto a la impugnación que deduce Liberbank, cuestiona en primer lugar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por las razones que en esencia, ya han quedado desglosadas en nuestro primer fundamento.

Pues bien, dice esta cláusula -sexta bis- en su punto 1 que el banco podrá exigir la devolución del capital, intereses y gastos ' si la prestataria dejare de cumplir alguna de las obligaciones pactadas, en partciular, si no realizare cualquiera de las amortizaciones de capital y/o abono de intereses en los plazos estipulados..'.

Ya la STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11), cuando examinaba la consideración como abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, declaraba: ' 73. En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.' Partiendo de la STJUE anterior, la STS de 23 de diciembre de 2015 calificaba como abusiva la cláusula de vencimiento anticipado de contenido similar a la cláusula ahora enjuiciada: ' 3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.' Por último, la STS de 11 de septiembre de 2019, que traslada al Ordenamiento interno el criterio interpretativo contenido en la STJUE de 26 de marzo de 2019, ha declarado: ' NOVENO.- Aplicación al caso enjuiciado de la expuesta jurisprudencia sobre el vencimiento anticipado 1.- Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

2.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto que declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable tal y como está redactada.

Sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley.'.

Pues bien en el caso, y tomando en consideración los criterios expuestos, que reitera la STJUE asunto C-421/14 cuando establece que el tribunal nacional tiene que examinar si la facultad que se concede de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo, debemos concluir que en el caso, un préstamo de treinta años de duración por importe de 88.600 euros, la nulidad es más que evidente desde el momento que la cláusula lo que prevé es el vencimiento anticipado por la falta de solo el pago de una cuota.

En conclusión, procede confirmar la declaración de la nulidad de la cláusula sobre vencimiento anticipado sin perjuicio de que en el caso del futuro incumplimiento de sus obligaciones de pago por parte del prestatario, pueda instar la entidad prestamista el vencimiento anticipado con fundamento en el artículo 1124 CC.



QUINTO.- Por lo que hace en concreto a los gastos, se refiere en primer lugar la entidad impugnante a los gastos notariales y registrales que afirma, deben entenderse legalmente a cargo del prestatario por las razones ya expuestas en su recurso.

Sobre esta cuestión, se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en cinco Sentencias de Pleno, constituyendo todo un cuerpo de doctrina que este Tribunal debe asumir. Nos referimos a las Sentencias STS 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 de 23 de enero que han venido a establecer los criterios aplicables respecto de los efectos derivados de la declaración de abusividad de la cláusula gastos sobre los gastos notariales y de registro de la propiedad.

Pues bien, dice el Tribunal que ' Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , ' el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación. El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel. Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado.

Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario'. Y añade a partir de la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios que ' la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de l a Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía. Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

Sin embargo, respecto de los gastos registrales, y partiendo del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad y en particular de la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1, concluye el Tribunal Supremo que ' A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.', excluyendo esta doctrina judicial tanto el gasto de escritura de cancelación de hipoteca, que señala correspondería al prestatario, como las copias de las escrituras, que deben ser abonadas por quien las solicita.

Procede estimar parcialmente el motivo en relación a los gastos notariales.



SEXTO.- En relación a los gastos de gestoría también se ha pronunciado el Tribunal Supremo en cinco Sentencias de Pleno para constituir todo un cuerpo de doctrina que este Tribunal debe asumir. Nos referimos a las Sentencias STS 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 de 23 de enero que han venido a establecer los criterios aplicables respecto de los efectos derivados de la declaración de abusividad de la cláusula gastos de gestoría o gestión.

Dice el Tribunal al respecto que ' En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una ser ie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.-- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de es ta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4.Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad, que fue también la solución acordada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Por tanto, procede estimar parcialmente el motivo en relación a los gastos de gestoría.

SÉPTIMO.- Habiéndose desestimado por tanto el recurso de apelación, resultaría procedente hacer expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante - art 398 LEC-. No obstante, consideramos que hay razonables dudas de derechos respecto del IAJD ya que no ha sido sino la doctrina dada por el Tribunal Supremo con posterioridad a la formulación de los recursos de apelación la que ha fijado la posición definitiva sobre la cuestión que era controvertida y había dado lugar a resoluciones contradictorias en las distintas Audiencias Provinciales, ampliamente citadas en tantos recursos, dudas que nos invitan a no hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

En cuanto a la instancia, la representación procesal de la demandante plantea como último motivo de su recurso la incorrecta decisión en materia de costas dada por la Sentencia de instancia que estimó parcial la estimación de la demanda y en consecuencia, no impuso las costas a la entidad demandada.

Aduce el recurrente al respecto que en realidad ha habido estimación íntegra o, en su defecto, estimación sustancial ya que se ha declarado la nulidad de las cláusulas enjuiciadas conforme al suplico. De facto -señala- la Sentencia estima integramente la demanda pero variando, dice el apelante, sus efectos jurídicos, razones por las que debe procederse a su revocación, imponiendo expresamente las costas procesales a la demandada.

Sin embargo considera el Tribunal que nos encontramos ante un supuesto de estimación parcial. No cabe duda que la nulidad se ha declarado, pero la variación de sus efectos jurídicos resulta un aspecto notoriamente relevante pues la pretensión vinculaba la nulidad a un explícita declaración de efecto de reintegro que, sin embargo, no se ha estimado en los términos solicitados, siendo además la variación, desde un punto de vista económico, relevante.

Procede en consecuencia confirmar la declaración sobre costas de la instancia.

Y en cuanto a las costas del impugnante, habiéndose estimado en parte la impugnación, no ha lugar ha hacer expresa imposición a parte alguna del proceso - art 398 LEC-.

OCTAVO.- En cuanto al depósito para recurrir, habiéndose desestimado el recurso no cabe sino declarar la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - DA Décimoquinta nº 9 LOPJ- al que se dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante, D. Julio , representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Javier Fraile Mena; y estimando en parte la impugnación deducida por la mercantil Liberbank S.A. contra la Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y en su virtud se fija como importe a restituir por la entidad prestamista la de 494,43 euros, confirmando el resto de pronunciamientos; sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ni al impugnante.

Se declara la pérdida para el apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la ley.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-