Sentencia CIVIL Nº 701/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 86/2020 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 86 CL-74) 20
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 5434/18
JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante
SENTENCIA NÚM. 701/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a diecinueve de junio de dos mil veinte
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación
y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los
de Alicante con el número 5434/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte demandada, la entidad Caixabank S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Lorenzo
Christian Ruiz Martínez y dirigida por el Letrado D. Luis Ferrer Vicent; y como parte apelada el prestatario
demandante D. Roman , representado en este Tribunal por el Procurador Dª. María José Soto Soler y dirigida
por el Letrado Dª. Celia Carbonell Ferrández, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 5434/2018 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 19 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procurador doña María José Soto Soler, en nombre y representación de Roman , contra Caixabank S.A., representado por el Procurador don Lorenzo C. Ruiz Martínez, con relación a la escritura pública otorgada por las partes el día 15 de diciembre de 2.005: 1.- Debo declarar y declaro la nulidad, por abusivas, de las cláusulas relativas a: 1.1- Primera, en el apartado relativo a la aplicación del crédito al pago de deudas y limitación al acreditado de la disposición de crédito.

1.2.- Cuarta, cuando establece una comisión por reclamación de impagados.

1.3.- Quinta, gastos a cargo del acreditado.

1.4.- Sexta, Interés de demora y capitalización.

1.5.- Renuncia a la notificación de la cesión del crédito.

2.- Y, consecuentemente, debo condenar y condeno al demandado al pago de 644,95 euros en concepto de gastos, más el interés legal computado desde la fecha de abono.

3.- Debo absolver y absuelvo al demandado de las restantes pretensiones formuladas.

4.-No ha lugar a efectuar condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 14 de enero de 2020 donde fue formado el Rollo número 86/CL- 74/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 16 de junio de 2020, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Declara entre otras la Sentencia de instancia la nulidad, por abusivas, de las cláusulas contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria relativa a la aplicación del crédito al pago de deudas y limitación al acreditado para la disposición del crédito y la cláusula que establece la renuncia a la notificación de la cesión del crédito.

Crítico con la declaración de nulidad de estas dos cláusulas, formula recurso de apelación la entidad prestamista.

Alega respecto de la primera que de la simple lectura de la cláusula resulta lógico comprender que en caso de impago, quede facultada la entidad prestamista a negarse que el acreditado realice nuevas disposiciones de crédito, cláusula que no es abusiva en tanto responde a la necesidad de garantizar los posibles sucesivos incumplimientos del contrato por parte del acreditado, añadiendo que en todo caso, la operativa de las disposiciones y sus limitaciones constituyen objeto principal del contrato que como tal, está excluida del control de abusividad - art 4.2 Directiva 93/13 y jurisprudencia que cita-. Que no obstante, y de considerarse que la cláusula pudiera someterse a control, la misma los supera pues se informó previamente a la firma del contrato la información sobre los elementos definitorios del contrato como constata el Notario autorizante de la operación sobre la entrega de una oferta vinculante, quedando en suma incorporada la cláusula al contrato y conocida y aceptada por el prestatario, cláusula redactada de manera sencilla y clara.



SEGUNDO.- El punto de partida del análisis del motivo primero del recurso lo constituye el artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, del que resulta que no es viable un control de contenido del objeto principal del contrato ni de la adecuación entre el precio y su contraprestación en el ámbito de las condiciones generales de contratación y cláusulas predispuestas, control de contenido que es el que permite, en el marco de los contratos con los consumidores, eliminar las cláusulas abusivas en el sentido del artículo 82 RDL 1/07 -TRLGCU- cuando causan desequilibrio, no en las contraprestaciones sino en los derechos y obligaciones de las partes, exclusión de control sobre contraprestaciones que trae causa en la libertad de precios en el marco de una economía de mercado.

Ahora bien, el mismo artículo, en su punto 2, sí permite que no obstante afectar una condición general a elementos esenciales del contrato, lo que incluye el precio, sea jurídicamente factible un control de inclusión y de transparencia, sentido en el que también se expresan los artículos 5.5 y 7 LCGC y 80-1 TRLGCU- que implica, como resulta de la doctrina jurisprudencial actual - STS 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014, STJUE de 30 de abril de 2014-, que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va recibir de la otra parte, garantizando igualmente la adecuada elección del consumidor en aquellos cuya determinación se confía al mercado y a la competencia lo que supone, más allá de la claridad de los términos de la cláusula, una garantía para que el consumidor tenga la oportunidad real de comparar ofertas y alternativas en la contratación del producto.

Como es evidente, tal planteamiento se hace en relación a la figura del consumidor, calidad que en el caso que no está en debate.

Consecuentemente, es de aplicación al caso la doctrina la relativa a la transparencia, la material y causal, afirmándose por la entidad apelante que se ha cumplido con los criterios de transparencia y por tanto, que es posible un análisis de la cláusula desde la perspectiva de la falta de equilibrio o abusividad.

Pues bien, debe advertirse desde ya que ninguna prueba objetivable aporta el Banco -tampoco la oferta vinculante- para sostener la afirmación sobre que hubiera información individualizada sobre esa cláusula en particular, más allá de lo que expone con base a la información documental sobre la atribución a la entidad prestamista de la facultad/garantía de limitar el derecho de disposición que se suscribe en el contrato de préstamo, a modo de vencimiento anticipado, por razones incluso externas al propio del contrato, extendiendo dicha facultad desde que el acreditado deje ' incumplida cualquiera de las cláusulas de esta escritura o hubiera incumplido cualquier otra obligación líquida y exigible que tenga contraída con la Caixa en virtud de operaciones distintas de la presente o con terceros, o estuviera inmersa en alguna situación concursal o cuando hubieran variado cualquiera de los factores que se tomaron en consideración al concertar la operación, especialmente la solvencia de la parte acreditada', lo que constituye la constitución de una garantía tanto propia como respecto de terceras relaciones jurídico-negociales que se pudieran matener con la Caixa y, a la postre, una garantía desproporcionada - DA primera IV-18 Ley 26/84, hoy art. 88-1 RD 1/2007- que no supera desde luego ni el control de inclusión ni de transparencia en tanto se introduce de manera velada y al margen de la regulación de las garantías.

En efecto, el examen o control de incorporación, claridad y comprensibilidad material de la cláusula, es decir, de transparencia con referencia tanto al control de inclusión (en su doble sentido, positivo del art. 7-a), y negativo del art. 5.5 y 7.b) LCGC) como a la transparencia material previo al de abusividad no se supera por la cláusula en cuestión ya que si, como ha dicho el Tribunal Supremo -Sentencia 314/2018, de 28 de mayo-, el control de inclusión tiene por concreto objeto ' comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato', en el caso que nos ocupa es fácil alcanzar la conclusión de que la cláusula no supera el control en el sentido del art. 7-a) LCGC (conocimiento por el adherente de las condiciones generales al tiempo de la celebración) ni el control de inclusión en el sentido del art. 5.5 y 7.b) LCGC (relativo a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula) porque si, como señala la STS 241/2013, de 9 mayo, para acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato es suficiente con que la parte predisponente acredite la puesta a disposición, en el caso que nos ocupa no hay duda que el adherente no tuvo efectivamente la posibilidad de conocer la cláusula desde el momento en que se incluye en la escritura pública formando parte de su contenido esencial de manera velada y al margen de la regulación de las garantías del negocio, vistiéndola como una cláusula relativa a la operativa del negocio concertado.

La cláusula, no supera tampoco el examen desde la perspectiva del control de transparencia material, es decir, del examen de si el adherente pudo tener un conocimiento real de la cláusula en el sentido de que pudo con la información recibida prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas, pues ignoraba que se le imponía una nueva garantía y, en todo caso, es una cláusula abusiva por contener una garantía desproporcionada en el sentido legal antes expuesto que hace de dichas cláusulas automáticamente abusivas por su contenido y nulas de pleno derecho - art 10 bis Ley 26/84-.

El motivo queda desestimado.



TERCERO.- El segundo de los motivos se refiere a la validez de la cláusula de renuncia de cesión de préstamo.

Dice el apelante que las partes, mediante el contrato de préstamo, se obligaron y en aras a la autonomía de la voluntad - art 1091, 1255, 1256 y 1258 CC-, acordaron pactos accesorios como el de la cláusula de renuncia a la notificación para garantizar, en contraprestación al riesgo asumido, debiéndose en este sentido interpretar la cláusula en relación a las otras del contrato, cláusula que en todo caso no se ha utilizado pero que recoge un pacto factible de subrogación de un tercero en los derechos del acreedor sin necesidad del consentimiento del deudor, habiendo superado la cláusula los requisito de inclusión y transparencia, cumplimentándose por el Notario los deberes establecidos en la OM de 5 de mayo de 1994, estando redactada de manera sencilla y clara y comprensible para cualquiera.

Posición del Tribunal.

La cesión de crédito es instituto reconocido en el art 1112 del Código Civil y qu se encuentra regulado, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil, regulación de la que resulta que al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión, no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél.

En efecto, la jurisprudencia ( STS núm. 829/2004, de 13 de julio, 679/2009, de 3 de noviembre y 506/15, de 30 de septiembre) ha reiterado que la cesión de crédito es un negocio de disposición, bilateral, cuyos sujetos son el antiguo acreedor, cedente, y el nuevo, cesionario, siendo solo necesario el consentimiento de ambos, pero no el del deudor cedido, al que tan sólo debe notificarse la cesión para impedir su eventual liberación con el pago al acreedor cedente, que establece el art. 1527 del Código Civil.

En suma -reitera la STS 506/2015 ut supra-, no es necesario para su eficacia, el consentimiento ni el conocimiento del deudor, salvo a los fines previstos en el art. 1527 del Código Civil, que le libera si paga al cedente antes de conocerla.

Siendo así, no resulta fácil entender que la cesión del crédito sin conocimiento del deudor pueda perjudicar los derechos del cedido pues aunque se produzca y la desconozca, satisfaciendo la prestación al primitivo acreedor cedente, queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil), además de que el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente, lo que significa que si el acreedor no le hizo saber la cesión, el deudor podrá oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

Este régimen jurídico de protección al deudor frente a la cesión creditica se refuerza en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH ) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH ), señalando el artículo 151 de la LH recuerda que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, indicando el artículo 242 del RH que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH, es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador.

Ahora bien, como ha señalado la STS de 16 de septiembre de 2009 con ocasión del examen de un caso de nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, sí hay motivo para la nulidad de esta cláusula porque la renuncia a la notificación impide oponer la falta de conocimiento a los efectos del art. 1527 y 1198 CC, con lo que ello implica de limitación de derechos al consumidor ' la cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en losarts 1112 , 1528 y 1878 Cc y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art . 1258 CC) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil .

Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1a LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002).

La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1a LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad exart. 1.255 CCse justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme alart. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso'.

Es por ello que a la vista de esta argumentación debemos confirmar la nulidad de la cláusula en cuestión pues solo cabe interpretar la cláusula como de renuncia a la notificación de la cesión de los derechos deriados del préstamo hipotecario y ello porque solo bajo esta interpretación cabe entender la propia existencia de la cláusula pues la cesión el crédito es un negocio jurídico regulado en la ley al que es ajeno el deudor y que solo depende de la voluntad concordante del acreedor cedente y el tercero cedido que no requiere referencia alguna en el contrato del que nace el crédito a ceder salvo que lo que se pretenda es liberar al acreedor de la notificación para reducir los derechos del deudor frente al cedido, facilitando por tanto la comercialización del propio crédito.

En consecuencia debemos confirmar la abusividad de la cláusula en tanto impone una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU).



CUARTO.- En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino su imposición a la parte apelante - art 398 LEC-.



QUINTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede acordar la pérdida del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 9 LOPJ-, al que se le dará el destino previsto en la ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, la entidad Caixabank S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Lorenzo Christian Ruiz Martínez, contra la Sentencia de fecha 19 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida para el apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-