Sentencia CIVIL Nº 71/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 236/2020 de 04 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.148.00.2-2017/0006680

Materia: Contratos de arrendamiento con opción de compra de viviendas de protección oficial. Normativa aplicable. Ejercicio del derecho de opción y efectos. Condiciones generales de la contratación. Pago del IBI.

ROLLO DE APELACIÓN: 236/2020

Procedimiento de origen: Procedimiento ordinario núm. 903/2017

Órgano de procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Torrejón de Ardoz

Parte apelante-impugnada:DOÑA Beatriz

Procurador: Dña. Susana Hernández del Muro

Letrado: Don José Ignacio Hernández Obelart

Parte apelada-impugnante:FIDERE VIVIENDA 3 S.L.U.

Procurador: Dña. María del Carmen Otero García

Letrado: D. Rafael Ballester Fernández

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

D. RAFAEL FUENTES DEVESA

SENTENCIA NÚM. 71/2022

En Madrid, a 4 de febrero de 2022

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. Ángel Galgo Peco, D. José Manuel de Vicente Bobadilla y D. Rafael Fuentes Devesa, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 236/2020 los autos del procedimiento ordinario nº 903/2017 provenientes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Torrejón de Ardoz, el cual fue promovido por DOÑA Beatriz contra FIDERE VIVIENDA 3 S.L.U., siendo objeto del mismo acciones en materia de cumplimiento contractual y de condiciones generales de la contratación.

Han sido partes en el recurso como apelante, DOÑA Beatriz y como apelada FIDERE VIVIENDA 3 S.L.U.; todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 11 de septiembre de 2017 por la representación de DOÑA Beatriz contra FIDERE VIVIENDA 3 S.L.U. en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

'1ºDeclare, conforme las estipulaciones del contrato firmado entre la demandante y la mercantil HERCECAM VIVIENDA TORREJON S.L., el sometimiento de las obligaciones esencialesdel contrato a las normas imperativas vigentes aplicables a las viviendassujeta a régimen de protección pública con opción a compra.

2ºDeclare consecuentemente el error en la consignación de la ley aplicable referida en el contrato y por ende en las estipulaciones establecidas por remisión a dicha norma.

3º Declare consecuentemente el derecho de la demandante, al ejercicio de la opción de comprade las viviendas por el precioy en las condiciones reguladas en el artículo24 del RD 74/2009 ,por ser esta la norma vigente aplicable a las viviendas que fueron objeto de arrendamiento y sobre las que se ejercitó opción de compra.

4° Se condene a la demandada al otorgamiento de las escrituras de compraventa del inmueblevivienda M-3 PROTEGIDO BLOQUE NUM000 PORTAL NUM004 PLANTA NUM000 LETRA NUM005; y anejos PLAZA DE GARAJE SOTANO NUM000 N° NUM001 y TRASTERO SOTANO NUM002 NUMERO NUM003, sita en CALLE000 n° NUM006 de Torrejón de Ardoz, bloque NUM000 portal NUM004 planta NUM000 letra NUM005'por precio equivalente al precio establecido en la calificación definitiva del inmueble multiplicado por el coeficiente de 1.4, menos el 50% de las cantidades entregadas en concepto de renta, y a la recepciónde dicho precio,por importe de 90.686,64 eurossalvo error aritmético.

5ºSe declare el derecho del demandante al uso del inmueble en condición de propietariodesde el 18 de octubre de 2016 fecha en que se produjo la comunicación del ejercicio de la opción de compra y consecuentemente el perfeccionamiento del contrato de compraventa.

6º Subsidiariamentese declare el derecho del demandante al ejercicio de la opción de compra de las viviendas por el precio regulado en el decreto 12/2005, declarándose injustificada la negativa al otorgamientode la escritura y entrega del precio exigido por razón de la reserva de acciones.

7°Consecuentemente por razón de la subsidiaria 6,se condenen a la demandada al otorgamiento de la escritura de compraventa del inmueble por precio equivalente al precio establecido en la calificación definitiva (Documentos n° 44 y 45 de la demanda) del inmueble multiplicado por el coeficiente de 2, menos el 50% de las cantidades entregadas en concepto de renta, y a la recepción de dicho precio.

8°Por razón de la subsidiaria 6se declare el derecho de la demandante al uso del inmueble en condición de propietaria desde el 18 de octubre de 2016 fecha en que se produjo la comunicación del ejercicio de la opción de compra y consecuente perfeccionamiento del contrato de compraventa.

9° Se declare la nulidad de las siguientes cláusulas de los contratos de arrendamiento apodados como documentos 1 al 41 de la demanda, conforme los fundamentos de derecho material TERCERO y CUARTO por abusivas y nulas de pleno derecho conforme el RDL 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de Contratación y concretamente:

9.1°Conforme lo regulado en el artículo 82.4.1 ), y 86 del RDL 1/2007 se declaren nulas la estipulación PRIMERA párrafo segundo; la estipulación CUARTA párrafo primero,por remisión del contrato a una norma no aplicable más prejudicial al consumidor en beneficio del empresario.

9.2° La estipulación CUARTA en su apartado e)por cuanto que pretende aplicar para el cálculo del precio final de la compraventa un coeficiente superior al regulado en la norma imperativa; (Exclusión del articulo 24.3.c) del Decreto 74/2009 ), en perjuicio del consumidor.

9.3º La estipulación CUARTA en su apartado d) párrafo primero;por cuanto que merma el derecho del consumidor al ejercicio de la opción de compra una vez transcurridos 5 años desde la fecha de concesión de la calificación definitiva.

9.4° La estipulación CUARTA en su apartado d) párrafo cuarto, en cuanto que pretende condicionar la consumación de la opción de compra y el consecuente perfeccionamiento del contrato de compraventa, que se produce por el mero ejercicio conforme doctrina expuesta, al otorgamiento de la escritura, mermando los derechos del consumidor a exigir el cumplimiento del contrato de compraventa y al amparo del artículo 82.4.e) al ser una cláusula impuesta unilateralmente que no solo resultadesproporcionada en cuanto al perfeccionamiento y ejecución del contratosino que, conforme lo regulado en el artículo 85.7 y 87.6 de la LDCYU impone un obstáculo desproporcionado para el ejercicio del derecho a la opción de compra regulado en la norma imperativa que obstaculiza dicho ejercicio por razón del procedimiento pactado al sujetar su perfeccionamiento a la voluntad del empresario (otorgamiento de la escritura) a pesar de haberse mostrado por parte del consumidor compromiso firme a dicho otorgamiento incluso por el precio discutido, pero con reserva de acciones.

9.5° La estipulación CUARTA en su apartado d) párrafo séptimoque imponen al arrendatario, ahora comprador, la totalidad de los gastos del otorgamiento de escritura, conforme lo regulado en el artículo 89.3 c) de la LDCYU.

9.6° La estipulación SEPTIMA párrafos primero y cuarto,que impone al arrendatario el pago de gastos impuestos y tributos a cuyo pago viene obligado el arrendador por razón de la propiedad del inmueble.

9.7° La estipulación CUARTA apartado d) párrafo octavoal imponer al consumidor, penalizaciones o indemnizaciones superiores a los dañosy perjuicios efectivamente causados,sin que exista penalización equivalente frente al empresario conforme el artículo 87.6 de la LDCYU.

9.8° La estipulación DECIMO SEGUNDAal imponer al consumidor una competencia territorial distinta al lugar de cumplimiento de la obligación y ubicación del inmueble, conforme el artículo 90.2 de la LDCYU.

SEGUNDO.-La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones formuladas de contrario.

TERCERO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Torrejón de Ardoz dictó sentencia, con fecha 16 de enero de 2019 cuyo fallo era el siguiente:

'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora doña Susana Hernández del Muro en nombre y representación de doña Beatriz frente a FIDERE VIVIENDA 3 SLU, y, en consecuencia, siendo la legislación aplicable al contrato objeto de autos el Decreto 12/2005,

1) Se declara el ejercicio de opción de compra previsto en el contrato efectuado en tiempo y forma por la parte demandante, debiendo la entidad demandada otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa por precio equivalente al establecido en la calificación definitiva, multiplicado por el coeficiente de 2, menos el 50% de las cantidades entregadas en concepto de renta, es decir, por precio de 137.526,78 euros.

2) Se declara el derecho de la parte demandante al uso del inmueble en su condición de propietaria desde el día 18 de octubre de 2016, 3) Se declara la nulidad de la estipulación cuarta, apartado d) párrafo cuarto, párrafo séptimo y párrafo octavo, y la condición séptima en el penúltimo párrafo que prevé la repercusión del IBI al arrendatario, así como de la estipulación décimo segunda.

Sin condenaen costas'.

CUARTO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de DOÑA Beatriz se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte, quien formuló asimismo impugnación de la sentencia. La parte apelante se opuso a la impugnación.

QUINTO.-Recibidos los autos en fecha 3 de marzo de 2020 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante-impugnada como la parte apelada-impugnante.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 3 de febrero de 2022.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel de Vicente Bobadilla, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: PLANTEAMIENTO DEL RECURSO Y DE LA IMPUGNACIÓN.-

1.- La sentencia recurrida recoge lo siguientes hechos probados:

1) El día 29 de enero de 2010 se suscribió contrato de arrendamiento con opción de compra sobre vivienda de protección pública entre HERCECAM VIVIENDA TORREJÓN S.L. y la demandante.

2) La vivienda sobre la que recaía el contrato era la sita en la CALLE000 nº NUM006, bloque NUM000, portal NUM004, planta NUM000, letra NUM005 de Torrejón de Ardoz y plaza de garaje NUM001 y trastero NUM003 como anejos.

3) La calificación provisional de la vivienda se obtuvo el día 20 de octubre de 2006 y la definitiva el día 26 de octubre de 2009.

4) La propietaria de la vivienda es actualmente la demandada.

5) La opción de compra se pactó en la condición cuarta d) del contrato.

6) La demandada envió burofax a la demandante comunicando la finalización del plazo para el ejercicio de opción de compra según la calificación definitiva obtenida, a los siete años.

7) La demandante envió burofax a la demandada el día 18 de octubre de 2018 manifestando su decisión de ejercitar la opción de compra por el precio según Decreto 74/2009.

8) La demandada recepcionó y se dio por notificada de dicha decisión de ejercicio (de la opción). Existiendo discrepancia de las partes en las condiciones de la venta, primordialmente el precio, se procedió al intercambio de comunicaciones entre las partes, sin otorgamiento de escritura pública de compraventa.

2.- En fecha 13 de febrero de 2017, doña Beatriz, conjuntamente con otros cuarenta demandantes, dirigió acción contra FIDERE deduciendo las mismas pretensiones que las que aquí se ejercitan. Esto no obstante, el Juzgado de Primera Instancia núm. 62 de Madrid ordenó la desacumulación, lo que ha dado lugar a la tramitación de tantos procedimientos como arrendatarios afectados.

3.- La cuestión que se discute se centra, en esencia, en determinar si la actora ejercitó correctamente el derecho de opción de compra contenido en el contrato arrendaticio objeto de la Litis, así como en la fijación de sus efectos.

4.- Los aspectos controvertidos que subsisten en esta apelación son los siguientes:

a) El precio de la opción, que es diferente según consideremos de aplicación el Decreto núm. 74/2009 de 30 de julio por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid (en adelante Decreto 74/2009), que entró en vigor el 11 de agosto de 2009; o bien el Decreto 11/2005 de 27 de enero por el que se regulaba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid aprobado con fecha 27 de enero de 2005 (en adelante Decreto 11/2005), complementado con Decreto 12/2005, por el que se regulan las ayudas económicas a la vivienda en la Comunidad de Madrid, Plan de Vivienda 2005-2008 (en adelante Decreto 12/2005). La actora postula, con carácter principal, la aplicación de la primera de las normas, y subsidiariamente, de la normativa estatal; mientras que FIDERE sostiene la aplicación de los Decreto 11/2005 y 12/2005.

b) Infracción del artículo 82.4 f) y 86 del RDL 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante LGDCU) en relación con el artículo 8 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre condiciones generales de contratación (LCGC). Esta infracción se sustenta en la sujeción del consumidor a una norma no aplicable, pues la actora parte de que la normativa aplicable es Decreto núm. 74/2009 o la legislación estatal y no del Decreto 11/2005. En consecuencia, este motivo es directamente tributario del anterior.

c) Adecuado ejercicio de la opción de compra. La actora considera que ejercitó debidamente del derecho indicado, por lo que FIDERE debe otorgar la correspondiente escritura de compraventa. Asimismo mantiene que doña Beatriz tiene derecho al uso de la vivienda en concepto de propietaria desde el 18 de octubre de 2016, fecha en que notificó a la demandada su voluntad de ejercitar la opción de compra.

d) Declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula que impone el pago del IBI al arrendatario.

5.- En relación a estas cuestiones, la sentencia recurrida contiene los siguientes pronunciamientos:

a) La normativa aplicable son los Decretos 11/2005 y 12/2005, por lo que el precio de la opción es el establecido en la calificación definitiva, multiplicado por el coeficiente de 2, menos el 50% de las cantidades entregadas en concepto de renta, es decir, 137.526,78 euros.

b) A pesar de no estar de acuerdo con el precio, la actora ejercitó adecuadamente la opción, por lo que FIDERE ha otorgar la correspondiente escritura de venta.

c) Doña Beatriz tiene derecho de uso del inmueble en condición de propietaria desde el 18 de octubre de 2016, fecha de ejercicio de la opción de compra.

d) Es abusiva la condición séptima, penúltimo párrafo de la escritura, que prevé la repercusión del IBI al arrendatario.

6.- La parte actora ha interpuesto recurso de apelación en relación al primer punto indicado, con la consecuencia de que, además, debe declararse la abusividad de las cláusulas que imponen la aplicación de la normativa derogada; y FIDERE ha impugnado la sentencia respecto a los otros dos aspectos.

SEGUNDO: NORMATIVA APLICABLE.-

1.- Ante todo, cabe afirmar que la controversia que aquí se debate es virtualmente la misma que la que la planteada respecto al resto de arrendatarios que inicialmente entablaron las mismas pretensiones de forma conjunta, pero que finalmente han seguido procedimientos individuales debido a la decisión de desacumular las acciones.

2.- En relación a la normativa aplicable, ya existen varios pronunciamientos de la Audiencia Provincial de Madrid que consideran de aplicación los Decretos 11/2005 y 12/2005. Entre ellos, la sentencias de esta sección 28º de la Audiencia Provincial de Madrid números 8/2021 de 18 de enero, 254/2021 de 2 de julio, 490/2021 de 10 de diciembre y 526/2021 de 23 de diciembre. No consideramos que existan razones para apartarnos de esta postura, teniendo en cuenta que en este caso la calificación provisional tuvo lugar el 20 de octubre de 2006 y la definitiva el 26 de octubre de 2009. Al respecto, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 18, núm. 163/2020 de 3 de junio de 2020 declaró lo siguiente:

'En esta línea, por lo que se refiere a la legislación aplicable al contrato de arrendamiento con opción de compra concertado por el actor el 21 de septiembre de 2015, debe tenerse en cuenta que dicha cuestión ha sido ya resuelta por esta misma Sección de la Audiencia Provincial en Sentencias 335/2019, de 3 de octubre , 361/2019, de 15 de julio , y 265/2019, de 9 de julio , en relación a contratos prácticamente iguales al que es objeto de este procedimiento, en las que se dice:

'En efecto uno de los núcleos esenciales de la cuestión litigiosa debatida en los presentes autos consiste precisamente en determinar cuál es la legislación aplicable al contrato de arrendamiento concertado entre las partes (...). Por la parte demandante tanto en su demanda como en su recurso de apelación se razona que dado que a la fecha de calificación definitiva de las viviendas el Decreto 11/2005 de vivienda pública protegida de la Comunidad de Madrid se había dejado sin efecto y derogado por el Decreto 74/2009, era o bien de aplicación el referido decreto o bien la disposiciones generales de la legislación estatal sobre vivienda pública no sólo en la Comunidad de Madrid sino en todo el territorio del Estado.

El dato esencial es la calificación administrativa de la vivienda.

La calificación provisional de la vivienda litigiosa como Vivienda Protegida es de 15-10-2007, momento en que estaba en vigor el Decreto 11/2005, y el Decreto 12/2005, 27 de enero, de Ayudas Económicas, ambos de la Comunidad de Madrid.

La vivienda litigiosa fue calificada definitivamente el 26-10-2009 vigente la Ley 6/1997, de 8 de Enero, de la Comunidad de Madrid, pero no el Registro de Viviendas de Protección Pública; Decreto 11/2005, de la Comunidad de Madrid, sustituido por el Decreto 74/2009 de la Comunidad de Madrid, que derogaba el Decreto 11/2005.

En este sentido y por lo que hace al Decreto 74/2009 de la Comunidad de Madrid, el mismo en lo que se refiera sus disposiciones transitorias tiene la siguiente regulación:

Artículo único. Aprobación del Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid. Se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid que figura como Anexo al presente Decreto.

Disposición transitoria primera. Regímenes anteriores. A las Viviendas con Protección Pública, calificadas definitivamente al amparo del Decreto 43/1997, de 13 de marzo ; Decreto 228/1998, de 30 de diciembre, y Decreto 11/2001, de 25 de enero, o a las Viviendas de Protección Oficial, calificadas definitivamente al amparo del Real Decreto-ley 31/1978, de 31 de octubre, o a las que este sea de aplicación y, al amparo del correspondiente Real Decreto regulador de la financiación cualificada estatal en materia de vivienda y suelo, les será de aplicación lo dispuesto en la disposición transitoria primera del Decreto 11/2005, de 27 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid.

Disposición transitoria segunda. Promociones de Viviendas con Protección Pública, calificadas provisionalmente a partir del 1 de enero de 2009. Los promotores de Viviendas con Protección Pública, calificadas provisionalmente entre el 1 de enero de 2009 y la fecha de entrada en vigor del presente Decreto , previa renuncia a la calificación otorgada, podrán solicitar para la misma promoción nueva calificación provisional al amparo del Reglamento aprobado por el presente Decreto.

Disposición derogatoria. Derogación normativa.

A excepción de lo dispuesto en la disposición transitoria primera del Decreto 11/2005, de 27 de enero , queda derogado el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid, aprobado por dicho Decreto, sin perjuicio de su aplicación a aquellas viviendas calificadas definitivamente a su amparo.

Disposición final primera. Normativa supletoria aplicable.

En lo no previsto en el Reglamento aprobado por el presente Decreto regirá como supletoria la normativa estatal vigente en materia de vivienda de protección oficial.

Disposición final segunda. Desarrollo.

Se faculta al Consejero competente en materia de vivienda para dictar cuantas disposiciones sean precisas para la ejecución y aplicación del Reglamento aprobado por el presente Decreto.

Disposición final tercera. Entrada en vigor.

Este Decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el 'Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid', siendo de aplicación a las Viviendas con Protección Pública que se califiquen provisionalmente a partir de dicha fecha.

Pues bien a la vista de las normas que se han consignado anteriormente, resulta evidente la procedencia de confirmar la sentencia recurrida en la medida que la misma estima que es de aplicación el régimen normativo previsto en el Decreto 11/2005.

En efecto, como es lógico la Disposición Transitoria de dicho Decreto, que queda vigente por disposición expresa de la Disposición Transitoria Primera del Decreto 74/2009 nada dice acerca de las viviendas o del régimen jurídico de aquellas viviendas que promovidas en principio al amparo del Decreto 11/2005 hubiesen obtenido calificación definitiva con fecha posterior a la derogación del referido decreto que se produce por el Decreto 74/2005.

Ahora bien el régimen previsto en el referido Decreto 74/2009, resultaría de aplicación en principio a Promociones de Viviendas con Protección Pública, calificadas provisionalmente a partir del 1 de enero de 2009. Los promotores de Viviendas con Protección Pública, calificadas provisionalmente entre el 1 de enero de 2009 y la fecha de entrada en vigor del presente Decreto, previa renuncia a la calificación otorgada, podrán solicitar para la misma promoción nueva calificación provisional al amparo del Reglamento aprobado por el presente Decreto.

Es decir los promotores de vivienda que hubieren sido calificadas provisionalmente con fecha posterior al 1 de enero de 2009, vigente en aquel momento el Decreto 11/2005 y entre la fecha de entrada en vigor del Decreto 74/2009, previa renuncia la calificación provisional otorgada podrían solicitar para la misma promoción nueva calificación provisional al amparo del reglamento aprobado por el Decreto 74/2009. Evidentemente ese no es el caso que nos ocupa puesto que la vivienda objeto de litigio obtuvo calificación provisional con fecha anterior al 1 de enero de 2009.

Ahora bien ello no significa que las viviendas, como es el caso de autos, que hayan obtenido calificación provisional con posterioridad a la entrada en vigor el Decreto 11/2005, y con anterioridad a la fecha 1 de enero de 2009, queden en el limbo legal, o queden sometidas al régimen general de la vivienda protegida de todo el territorio del Estado.

En este sentido Disposición derogatoria. Derogación normativa.

A excepción de lo dispuesto en la disposición transitoria primera del Decreto 11/2005, de 27 de enero , queda derogado el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid, aprobado por dicho Decreto, sin perjuicio de su aplicación a aquellas viviendas calificadas definitivamente a su amparo.

Evidentemente parece que aquellas viviendas que fueron calificadas provisionalmente antes de la entrada en vigor del Decreto 74/2009 o antes del 1 de enero del año 2009, y que había sido calificadas definitivamente al amparo del Decreto 11/2005, pero con posterioridad a la entrada en vigor del Decreto 74/2009 le sería de aplicación lo dispuesto en el Decreto 11/2005.

Desde luego llegar a otra conclusión significaría dejar en el limbo a todas aquellas viviendas, como es el caso de autos, que por tener una calificación provisional al amparo del Decreto 11/2005 sin embargo la calificación definitiva se hubiese producido, como es el caso apenas unos meses después de haberse promulgado y entrado en vigor el Decreto 74/2009. En este sentido parece oportuno decir que los expedientes de calificación de las viviendas en régimen de vivienda protegida en alguna de las diversas modalidades que existen, no se trata de meros procedimientos estancos, sino que normalmente una vez iniciado el expediente y producida la calificación provisional de la vivienda conforme las normas vigentes en el momento del inicio del expediente, de ordinario esas mismas normas regirán el resto de las calificaciones o los actos jurídicos que se realicen en dicho expediente que se abrió precisamente al amparo de una normativa concreta, en el caso la del Decreto 11/2005. Es verdad que las disposiciones transitorias puede suponer un cambio del régimen, y así ocurre en el presente caso en donde en determinados supuestos, tanto lo que se refiere a la aplicación del Decreto 11/2005, como a la aplicación del Decreto 74/2009, las disposiciones transitorias prevén que se pueda aplicar el régimen previsto en esos decretos a viviendas o promociones de viviendas calificadas con arreglo a disposiciones de fecha anterior, bien que en el caso de que lo soliciten los promotores. Incluso podría darse el caso de que se produjese una obligatoriedad de aplicación de la norma dictada con posterioridad a situaciones jurídicas en definitiva planteadas con anterioridad a la publicación de dichas normas, pero para que yo ocurriese así tendría que legislarse un derecho transitorio que específicamente lo desarrollase, pues de lo contrario regiría el precepto general de irretroactividad de las normas, precisamente salvo el caso que las mismas dispongan lo contrario. Art. 2.3 C.C y D.T. primera de dicho Código .

Es decir que habiéndose iniciado un procedimiento de calificación de las viviendas conforme a una normativa concreta, parece lógico que esa normativa sea la que rija las distintas etapas de calificación de dichas viviendas, salvo el caso que disposiciones posteriores dispongan expresamente lo contrario, lo que no es el caso. Esto y no otra cosa es lo que ocurre en el presente litigio en donde por más que la parte recurrente intente darle la vuelta, en realidad lo que establece la Comunidad de Madrid es que la calificación de determinadas viviendas al amparo de una normativa concreta, significa pura y simplemente que esa normativa es la que rige las calificaciones de dichas viviendas, y ello no implica ninguna retroactividad de las normas, antes al contrario lo que garantiza es el principio de irretroactividad de las mismas, pues es de todo punto lógico normal que sea la misma norma la que rige el expediente de calificación de las viviendas la que se aplique tanto a la calificación provisional como la definitiva, salvo que otra norma dispongan lo contrario, o en el caso salvo que partido determinadas fechas los promotores de la vivienda voluntariamente soliciten su inclusión en el nuevo régimen, lo que en este caso no era posible.

Pero es que como refuerzo de dicha tesis puede citarse la Disposición Final Tercera del Decreto 74/2009 . Entrada en vigor.

Este Decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el 'Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid', siendo de aplicación a las Viviendas con Protección Pública que se califiquen provisionalmente a partir de dicha fecha.

De ello se sigue que el Decreto 74/2009 se aplica a las viviendas que se califiquen provisionalmente a partir de la entrada en vigor del mismo. A las viviendas que aún calificadas provisionalmente al amparo del Decreto 11/2005, lo hayan sido entre el 1 de enero de 2009 y la fecha de publicación del Decreto 74/2009, en donde a petición del promotor podría solicitarse el cambio de régimen y la aplicación de la normativa prevista en el Decreto 74/2009, por supuesto con renuncia a la calificación provisional que se tuviera con anterioridad al amparo del Decreto 11/2005. De ello se sigue que resulta verdaderamente insólito pretender fraccionar los distintos hitos de un mismo expediente como es el de calificación de unas viviendas, aplicando una normativa a la calificación provisional y otra normativa a la calificación definitiva, siendo así que las normativas en cuestión contienen notables y sensibles diferencias, y desde luego como se dice el derecho transitorio tanto de las disposiciones del artículo 11/2005, como de la del 74/2009 no permiten dicha calificación.

En fin y por cerrar el argumento, por decirlo alguna manera administrativo, es que la calificación definitiva de las de viviendas realizada con fecha 26-10-2009 por la Comunidad de Madrid establece de manera clara y taxativa que se regirán por el Decreto 11/2005, sin que nadie haya interpuesto ningún recurso administrativo contra dicha resolución en los plazos que la propia resolución contiene según se desprende de la calificación definitiva aportada por la propia recurrente.

Pero es que, además, por mucho que se intente argumentar lo contrario y se traigan a colación los preceptos generales de irretroactividad de las normas, lo cierto es que las disposiciones transitorias del Código Civil tampoco permiten llegar a la conclusión a la que interesadamente pretende llegar la parte recurrente.

Efectivamente la disposición transitoria primera del Código establece que 'se regirán por la legislación anterior al Código los derechos nacidos según ella, de hechos realizados bajo su régimen, aunque el código los regule de otro modo o no los reconozca.'

Pues bien desde dicho punto de vista parece obvio que habiéndose iniciado un expediente de calificación de las viviendas al amparo del Decreto 11/2005, es lógico que sea dicho decreto el que determine también la calificación definitiva de las viviendas, salvo aquellos casos en que por permitirlo la ley se faculta al promotor para solicitar el cambio de régimen, o por supuesto en aquellos supuestos en aquellos casos en los que la nueva legislación en su derecho transitorio declare ser de aplicación a dichos regímenes y a dichos procedimientos, lo que no es el caso'.

De forma que conforme a lo expuesto, ha de compartirse la conclusión alcanzada en la resolución recurrida de acuerdo a lo establecido en la estipulación primera del contrato en el que se prevé expresamente la aplicación del mencionado Decreto 11/2005, de 27 de enero, pues como se expone en las citadas Sentencias ' parece obvio que habiéndose iniciado un expediente de calificación de las viviendas al amparo del Decreto 11/2005, es lógico que sea dicho decreto el que determine también la calificación definitiva de las viviendas, salvo aquellos casos en que por permitirlo la ley se faculta al promotor para solicitar el cambio de régimen, o por supuesto en aquellos supuestos en aquellos casos en los que la nueva legislación en su derecho transitorio declare ser de aplicación a dichos regímenes y a dichos procedimientos, lo que no es el caso', y mantenerse que para la determinación del precio y procederse a calcular el mismo debe efectuarse en aplicación del citado Decreto 11/2005, tal y como se expone por la juzgadora a quo'.

3.- Lo expuesto determina la desestimación del recurso de apelación interpuesto por doña Beatriz. Cabe aclarar al respecto que la recurrente condicionó el examen sobre abusividad de determinadas clausulas a que se estimara el motivo de impugnación respecto de la normativa aplicable. Como no es el caso, no procede analizar la abusividad, que se basa, en esencia, en la imposición al consumidor de una normativa no aplicable al contrato.

TERCERO: EJERCICIO DEL DERECHO DE OPCIÓN DE COMPRA.-

1.- En el caso que nos ocupa, doña Beatriz ejercitó la opción de compra el 18 de octubre de 2016, cuando lo cierto es que tenía plazo para hacerlo hasta el 26 de noviembre de 2016. Las comunicaciones posteriores reflejan intentos de alcanzar acuerdos para resolver la discrepancia estrictamente jurídica sobre la normativa aplicable, por lo que son irrelevantes para determinar si el derecho de opción se ejercitó o no de forma tempestiva.

2.- El criterio que ha mantenido la Audiencia Provincial de Madrid al resolver asuntos en que se plantea esta misma cuestión, ha consistido en que las mencionadas discrepancias jurídicas sobre la normativa aplicable, que se pusieron de manifiesto entre las partes mediante burofaxes cruzados, no puede redundar en perjuicio del arrendatario, con independencia de que su postura al respecto no haya sido acogida, pues la voluntad inequívoca de los arrendatarios fue ejercer la opción en las condiciones estipuladas en el contrato. Así lo declaró la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 18, núm. 163/2020 de 3 de junio de 2020

'Denunciándose mediante los motivos cuarto, quinto, sexto, sexto bis y séptimo haberse llevado a cabo una errónea valoración de la prueba al no estimarse realizado un correcto ejercicio de la opción de compra por el ahora apelante, en cuyo desarrollo se aduce que habiéndose ejercitado mediante comunicación fehaciente el 18 de octubre de 2016 cuando el último día para ello era el 26 de octubre de 2016, siendo remitido por Fidere burofax el 3 de noviembre de 2018, debe afirmarse que fue ejercitada en los plazos y forma estipuladas en el contrato y perfeccionada la compraventa, extinguiéndose la relación arrendaticia en la cual se insertó la opción de compra, teniendo derecho en cualquier caso al otorgamiento de la escritura por el precio exigido por la vendedora, sin perjuicio de su derecho a reclamar, puesto que al negársele ello se le están negando los efectos inherentes al cumplimiento del contrato de compraventa; se hace necesario dejar constancia del contenido de la estipulación cuarta de este contrato en la que se hace establece que:

' De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del reglamento de viviendas con protección pública de la Comunidad de Madrid aprobado por Decreto 11/2005, de 27 de enero , y al amparo de lo previsto en el artículo 11 del Decreto 12/2005 de 27 de enero y la Disposición Adicional Única de la orden 1578/2005, de 11 de mayo, reguladora de las bases para la concesión de las ayudas económicas prevista en el plan de vivienda 2005-2008 de la Comunidad de Madrid el presente contrato lo es de alquiler con opción de compra.

(...) En los tres meses inmediatos anteriores al vencimiento del plazo de siete años desde la calificación de definitiva de la vivienda, si quien fuera titular del contrato de arrendamiento quisiese ejercer el derecho de opción de compra, deberá notificar de forma fehaciente al arrendador su decisión de ejercerla, transcurrido el cual sin haberse efectuado la indicada notificación caducará el derecho.

Efectuada la notificación por la que el arrendador manifiesta su intención de ejercer la opción de compra deberá procederse a la escrituración de la correspondiente compraventa en el plazo máximo de 60 días naturales, a contar desde el día siguiente a la indicada notificación, para lo cual será requisito necesario que el arrendatario se encuentra al corriente del pago de las cantidades que según el presente contrato le corresponde abonar.

En el momento de otorgar la escritura pública de compraventa y entrega de llaves de la vivienda, el arrendatario abonará al arrendador la totalidad del precio de las fincas y anejos de conformidad con el anterior apartado c), mediante cheque bancario conformado o transferencia bancaria, previa verificación de la recepción de la misma siendo conveniente su realización al menos con 48 horas de antelación.

El ejercicio de la opción de compra conlleva necesariamente el otorgamiento de la escritura de compraventa y pago total del precio de la compraventa, de manera que no se entenderá ejercitada la opción de compra por el arrendatario sin el cumplimiento de ambas condiciones, siendo relevante a estos efectos las posibles comunicaciones que pudieran efectuar el arrendatario manifestando su interés de ejercitar dicha opción de compra.

La correspondiente escritura pública de compraventa se otorgará ante el notario que el arrendador determine, salvo que el arrendatario designe otro de su elección'.

Pues bien, la revisión de la prueba practicada permite afirmar datos tales como:

1.- El demandante en su calidad de arrendatario le es entregado burofax, tal y como por el mismo es reconocido, en el que se le indica textualmente:

' Tal y como dispone el artículo 19 del Decreto 11/2005, de 27 de enero , por el que se regula el régimen jurídico de vivienda con protección pública de la Comunidad de Madrid, pongo en su conocimiento que el próximo día 26 de octubre de 2016 finaliza el plazo para poder ejercitar la opción de compra, conforme a la redacción dada por Decreto 59/2013, de 18 de julio, importe que, según Calificación Definitiva, asciende a un total de 288.250,53 euros, al que habrá que minorar el 50% de las cantidades desembolsadas, en concepto de renta, que a fecha 30/09/2016, ascienden a un total de 3.606,15 euros (...)'. (doc. nº 48.3 de la demanda, no 48.2 como erróneamente se indica).

2.- Por el actor con fecha 18 de octubre de 2016 es remitido burofax a la demandada por el que notifica su decisión de ejercer la opción de compra, al mismo tiempo que le comunica su disconformidad respecto al precio al considerar no ser de aplicación para su determinación el Decreto 11/2005, sino el Decreto 74/2009. (Doc. 49.3, no 49.2, de la demanda).

3.- Con fecha 28 de noviembre de 2016, fue remitido burofax por el despacho de EOTH ABOGADOS S.L., en representación entre otros arrendatarios del ahora apelante a Fidere en el que se indica que habiendo reiterado la misma que el precio se fijaba en aplicación del Decreto 11/2005 y considerando que había un error, se ponía a su disposición a fin de llegar a un acuerdo previo al inicio de acciones judiciales, quedando a la espera de su respuesta expresa en cuanto a la negativa o aceptación al precio correspondiente al valor del inmueble referido en la calificación definitiva, multiplicado por el coeficiente 1,4 menos el 50% de las rentas pagadas. (Doc. Nº 56)

4.- El 30 de noviembre de 2016, por la demandada es remitido nuevo burofax a los arrendatarios a través del despacho de abogados en contestación al burofax de 28/11/2016 indicando que ' Las condiciones para el ejercicio de la opción de compra comunicadas por Fidere son conforme a la normativa y que así lo ha confirmado la consulta vinculante realizada a la CCAA (que adjuntamos y que te envié por correo electrónico). Que la firma de la escritura de la compraventa solo puede realizarse dentro de las condiciones comunicadas por Fidere. (...)'. (Doc. nº 57)

5.- El 15 de diciembre de 2016 en contestación al anterior burofax, fue remitido uno nuevo por los arrendatarios mediante el que se requiere a Fidere que comunique si acepta o no el otorgamiento de la escritura pública por el precio que la misma dice pero con reserva de acciones para reclamar la diferencia conforme al precio regulado por el Decreto 74/2009. (Doc. nº 58)

6.- El 3 de enero de 2017 es remitido burofax por Fidere contestando al requerimiento en el sentido de que no es política de su empresa la negociación de las condiciones del ejercicio de la opción de compra y que las mismas son conforme a la normativa aplicable. (doc. nº 59)

Sentados los anteriores hechos debe convenirse con el apelante en que no puede negarse eficacia a la opción de compra ejercitada, acogiendo en este sentido lo ya resuelto también por este Tribunal en las citadas Sentencias de esta Sección de 335/2019, de 3 de octubre , 361/2019, de 15 de julio , y 265/2019, de 9 de julio , en las que tras exponerse:

'Sobre la naturaleza y características de la denominada opción de compra, se ha pronunciado abundantemente la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, entre otras muchas, declara la STS de 31 de julio de 1996 que según la doctrina jurisprudencial SS de 21 de julio y 18 de octubre de 1993 ), el contrato de opción de compra desde el punto de vista de las obligaciones que nacen del mismo (salvo el supuesto de que se haya estipulado el pago, por el optante, de una prima por la concesión de la opción) es un negocio unilateral, por cuanto sólo crea obligaciones para el optatario o concedente de la opción, el cual queda obligado a no disponer del bien ofrecido y a mantener la oferta.

La llamada opción de compra constituye un negocio jurídico atípico o innominado que no aparece expresamente regulado en el Código Civil, aunque venga reconocido a los efectos registrales en el artículo 14 del Reglamento Hipotecario , debiendo considerarse admitido con base en el artículo 1255 del Código Civil y en la doctrina legal que ha perfilado su concepto y caracteres.

En este sentido, se ha definido como un precontrato, en principio unilateral, en virtud el cual una parte concede a la otra la facultad exclusiva de decidir sobre la celebración o no del contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte el optante.

Así pues, constituyen sus elementos principales, como también se infiere del citado artículo 14 del RH : la concesión al optante del derecho de decidir unilateralmente y por su sola voluntad la realización de la compraventa; la determinación del objeto contractual, de manera que la compraventa futura queda plenamente configurada, y en particular el precio estipulado para la adquisición; y la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción. Por el contrario, la prima, que pudiera estipularse como pago a cargo del optante por la concesión, es un elemento accesorio del negocio.

Siguiendo la STS de 28 de abril de 2000 , los requisitos necesarios para la opción de compra son no sólo el objeto de la opción y el precio sino también el plazo (p. ej., SSTS 14 de febrero 1997 y 13 de noviembre de 1992 ), requisito este último también exigido por el art. 14 del Reglamento Hipotecario para que sea inscribible el contrato de opción de compra. Pero, además, es característica propia de la opción de compra que el concedente o promitente se obligue a no vender a nadie la cosa prometida durante el plazo estipulado ( STS 14 Feb. 1997 , con cita de la STS 14 May. 1991 ), pues a lo que se compromete aquél es a vender una cosa determinada al optante al recibir la declaración de voluntad de éste, de suerte que el concedente se obliga a tener la cosa disponible durante el plazo estipulado por si el optante ejerciera el derecho dentro del mismo ( STS 29 Sep. 1993 ).

En el contrato de opción de compra la compraventa futura está plenamente configurada y depende del optante únicamente que se perfeccione o no ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1979 , 4 de abril de 1987 , 24 de octubre de 1990 , 13 de noviembre de 1992 y 16 de octubre de 1997 ). Por ello, una característica esencial de la opción de compra es que no necesita ninguna actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio, bastando la expresión de voluntad del optante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio para el concedente, lo que la diferencia del 'pactum de contrahendo', sentencia de 11 de abril de 2000 .

El ejercicio válido del derecho de opción exige que el optante, mediante una declaración de voluntad de carácter recepticio, manifieste su decisión de celebrar el contrato principal, notificando su voluntad positiva en tal sentido al concedente dentro del plazo pactado para hacer valer la opción, para que, sin necesidad de ninguna otra actividad, se tenga por consumada la opción y se perfeccione el contrato de compraventa ( SS TS de 23 de diciembre de 1991 , 29 de marzo de 1993 y 31 de julio de 1998 ). También ha destacado la jurisprudencia que la naturaleza unilateral de la opción de compra resulta de que sólo el concedente queda obligado a mantener su oferta y a no disponer de la cosa que va a ser objeto de compraventa, bien para sí o para un tercero, durante un período de tiempo, mientras que al optante corresponde el derecho de aceptarla o dejarla caducar con plena libertad de decisión en el mismo plazo ( sentencias del TS de 18 de octubre de 1993 ) y 31 de julio de 1996 )'.

Se concluye:

'En efecto si como se ha dicho con anterioridad la característica esencial del ejercicio del ejercicio del derecho de opción, es que el mismo da al optante la posibilidad de elegir voluntaria y unilateralmente acerca del ejercicio de un contrato de compraventa que está plenamente pre configurado, sobre todo en lo relativo al precio de la cosa, opción que se concede por un plazo determinado, es evidente que el ejercicio del derecho de opción se produjo dentro del plazo conferido.

Es verdad que en un principio el ejercicio de la acción tal y como se intentaba plantear 'ab initio' y en las primeras reclamaciones, no se ajustaba a la configuración del derecho de opción tal y como se había concertado en los contratos de arrendamiento, entre ellos el celebrado con el demandante. Es cierto que en definitiva lo que se pretendía era abonar un precio inferior al fijado por aplicación de las normativas correspondientes. Pero siendo ello así, lo cierto y verdad es que por la mercantil demandada lejos de remitir a la parte a la notaría para que compareciera y abonara el precio en la forma determinada tal y como la misma le había hecho saber en el burofax de fecha 18 de noviembre, entró en el juego de negociaciones, como se demuestra por los correos electrónicos aportados autos, y como se demuestra también por los distintos burofaxes. En definitiva la negativa a celebrar el contrato de compraventa no se refiere al hecho de que la optante, o los optantes no estuvieran dispuestos a pagar el precio tal y como había sido configurado por la propia mercantil demandada, sino por una cuestión meramente accesoria como era el establecimiento uno de una clausula en donde se determinase una reserva de acciones. Reserva que por otra parte era absolutamente superflua, pues es evidente que las acciones de reclamación las tienen los demandantes con independencia de que hubieran firmado las escrituras en los términos pactados en el contrato de arrendamiento, es decir, con estricta sujeción al Decreto 11/2005, pues es evidente que quedaba patentemente claro el deseo de los mismos reservarse las acciones correspondientes como se demuestra través de los correspondientes burofax y de las comunicaciones cruzadas. Por ello estando aparentemente el demandante como el resto de los integrantes de la promoción dispuestos a abonar el precio que la propia demandada estimaba que era el que debería de abonarse de acuerdo con la legislación en la que estaba sometido al contrato, y que como hemos visto el fundamento derecho que antecede en la que realmente le corresponde, el mero hecho de negarse a otorgar escritura pública por cuestiones accesorias, es evidente que no puede suponer que por parte de los optantes se haya ejercitado indebidamente el derecho de opción. Si la escritura de compraventa no llegó a celebrarse lo ha sido simplemente por la única voluntad de la mercantil demandada, que se ha negado a ello por motivos absolutamente superfluos'.

Por lo que con estimación de este motivo del recurso procede declarar que el ejercicio de opción de compra previsto en el contrato lo ha sido en tiempo y forma por el demandante, debiendo la entidad demandada otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa por precio equivalente al establecido en la calificación definitiva, multiplicado por el coeficiente de 2, menos el 50% de las cantidades entregadas en concepto de renta'.

3.- FIDERE considera que la sentencia recurrida infringe los artículos 609 y 1.462 del Código Civil por considerar que la parte apelante adquirió la propiedad de la vivienda el 18 de octubre de 2016, coincidiendo con la fecha de ejercicio de la opción de compra. Esa parte no discute que si se considerara que la opción de compra fue ejercitada en tiempo y forma, entre las partes se habría perfeccionado un contrato de compraventa que estaría pendiente de cumplimiento. Lo que discute es que la pretendida perfección de un contrato de compraventa determine, de forma automática, el derecho del comprador -la parte Apelante- al uso de la vivienda en condición de propietario.

4.- FIDERE aduce que esa falta de automatismo en la transmisión del derecho ha sido confirmada por la jurisprudencia en casos idénticos al presente. Por ejemplo, en la Sentencia núm. 813/2006, de 18 de julio, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (RJ 20064949) declaró que el ejercicio de la opción de compra por parte de un arrendatario no convertía al mismo en propietario de la vivienda. Era necesario que se produjese la traditio mediante el otorgamiento de la escritura pública:

'El motivo se desestima. Es cierto que el contrato se perfeccionó por el ejercicio de la opción, y que desde entonces nacieron las obligaciones propias de su naturaleza (entrega de la cosa y pago del precio), en otras palabras, se abrió la fase de consumación. Pero la cosa vendida no se entregó al optante, no se transmitió la posesión a título dominical al mismo, pues no se otorgó escritura pública (art. 1462), y el que la tuviera en su poder como arrendatario no lo transforma automáticamente en poseedor a título de dueño. El artículo 1.463 exige acuerdo o conformidad de los contratantes, que debe entenderse referido a una entrega simbólica de la posesión por el dueño, distinta del título (contrato de compraventa). Aunque el precepto citado se refiere a los muebles, ninguna dificultad se presenta en su aplicación a la traditio de los inmuebles, fuera de los casos que expresa el artículo 1462. Entender la traditio brevi manu como el recurrente lleva a la consecuencia absurda de que el concesionario de la opción pierde la propiedad por el solo ejercicio de aquélla por el optante, es decir, que se hace automático para él el cumplimiento de unas obligaciones que de la compraventa nacen (entrega de la cosa) si aquél tiene la posesión de la cosa, siendo así que no ha cumplido su obligación de pago del precio'.

5.- Hemos de partir de la aplicación del artículo 1463 del Código Civil a la compraventa de inmuebles, tal y como reconoce la jurisprudencia en la sentencia citada por el recurrente y en otras posteriores (v.gr. STS 573/2011 de 19 de julio). Sin embargo, el efecto transmisivo de propiedad, derivado de la traditio 'brevi manu' (cuando el comprador ya tiene la cosa en sus manos por título anterior) no es automático según dicho precepto legal, sino que requiere un acuerdo de transmisión real específico y distinto del puro concierto de voluntades que está presente en toda compraventa, cuya alcance es exclusivamente obligacional.

6.- La demandante no nos informa de la existencia de un pacto en ese sentido y tampoco observamos que el mismo exista a la luz de las cláusulas establecidas en el contrato de compraventa con opción de compra objeto de la Litis. En consecuencia, no encontramos base legal para afirmar que la actora tenía derecho a usar el inmueble arrendado en concepto de dueña desde el 18 de octubre de 2016, por lo que ese pronunciamiento debe ser revocado. Este criterio es el adoptado por esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en la sentencia 8/2021 de 18 de enero y posteriores, a que se ha hecho mención.

CUARTO: DECLARACIÓN DE ABUSIVIDAD DE LA REPERCUSIÓN DEL IBI AL ARRENDATARIO.-

1.- Esta cuestión también ha sido resuelta por diferentes secciones civiles de la Audiencia Provincial de Madrid en el sentido de considerar no abusiva la repercusión del IBI al arrendatario. Sin embargo, esta Sección 28º de la Audiencia Provincial de Madrid, en las sentencias números 8/2021 de 18 de enero, 254/2021 de 2 de julio, 490/2021 de 10 de diciembre y 526/2021 de 23 de diciembre ha considerado que la repercusión en cuestión sí es abusiva. Dado que se trata del criterio de esta Sección, consideramos que no concurren las circunstancias necesarias que permitan su modificación, por lo que el recurso debe desestimarse en este punto. En la sentencia núm. 8/2021 de 18 de enero, que marcó la línea de las posteriores dictadas por esta Sección, dijimos lo siguiente al respecto:

'No obstante añade el recurso que debe aplicarse el artículo 89.3.c) del RDLeg. 1/2007 en relación con el artículo 82.1 del referido texto legal.

Ciertamente el citado precepto establece que, en todo caso, serán consideradas cláusulas abusivas aquellas que imponen al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario y, en particular en la compraventa de viviendas, 'la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario'.

No obstante, aunque la mencionada disposición del RDLeg. 1/2007 se refiere a los contratos de compraventa, debe considerarse que resulta abusiva idéntica cláusula establecida en los contratos de arrendamiento.

La finalidad no es otra que evitar que se cargue al consumidor con unos gastos - presentes o futuros - que, de acuerdo con la ley, debería satisfacer el predisponente.

La expresión 'en particular' del artículo 89.3 RDLeg 1/2007 muestra el carácter ejemplificativo de la relación de cláusulas abusivas establecidas en dicho apartado, y da respuesta a las críticas doctrinales a los preceptos que hacían exclusiva referencia al contrato de compraventa de viviendas, dejando fuera otros contratos, como el arrendamiento, en los que pueden introducirse las mismas cláusulas negras.

Se debe aplicar por lo tanto idéntica consecuencia a todas las cláusulas de este tipo referidas a tributos establecidas en cualquier contrato. El profesional no necesariamente debe ser un vendedor, ni el consumidor un adquirente de vivienda.

Bien es cierto que en los contratos de arrendamiento puede pactarse la repercusión en el arrendatario del pago de impuestos - artículo 20 LAU -, del mismo modo que el Decreto 11/2005 - artículo 14.4 - establece que el arrendador podrá percibir 'repercusiones autorizadas por la ley aplicable' - lo que no es sino reflejo de la libertad de pacto de la LAU-, pero en el caso de un consumidor nos encontramos ante una cláusula expresamente prevista como cláusula negra o abusiva.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado, en relación a las normas de protección de los consumidores, que la Directiva 93/13, sobre protección de consumidores - que incluye una lista indicativa de las denominadas cláusulas negras (artículo 3.3 y anexo) - , es una norma que afecta al orden público:

Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público ( Sentencia TJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 ).

Y como señala la STS 54/2017, de 26 de septiembre , con cita de las anteriores sentencias de 23 de Mayo de 2.012, Recurso 12/2011 , y 3 de junio de 2014, Recurso 79/2013 , entre otras muchas ' por orden público han de estimarse aquel conjunto de principios, normas rectoras generales y derechos fundamentales constitucionalizados en el Ordenamiento Jurídico español, siendo sus normas jurídicas básicas e inderogables por la voluntad de las partes, tanto en lo social como en lo económico ( Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, nº 54/1989, de 23-2 ).

En cualquier caso, ya se entienda el artículo 14.4 del Decreto 11/2005, de 27 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid como una mera remisión al principio de libertad de pacto o como facultad del arrendador para efectuar la repercusión, y desde un criterio sistemático de interpretación, es necesario poner en relación dicho precepto con las normas de protección de los consumidores, que expresamente impiden que se pueda repercutir en el consumidor el pago de tributos cuyo sujeto pasivo sea el empresario - artículo 89.3.c) TRLGDCU -. Carece de sentido que una cláusula que en todo caso se considera nula respecto a los consumidores resulte sin embargo válida cuando se arrienda una vivienda de protección pública.

Y desde un criterio de interpretación literal de la norma - artículo 14.4 del Decreto 11/2005 - tampoco podría admitirse la validez de la cláusula, puesto que en realidad remite a las 'repercusiones autorizadas por la ley aplicable' y en el caso de los consumidores, cuyas normas también resultan ley aplicable con la naturaleza además expuesta por el Tribunal de Justicia, no es posible repercutir en el consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario - artículo 89.3.c) TRLGCU -.

De esta forma, la estipulación que impone al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario debe considerarse abusiva.

Debemos añadir que el IBI no forma parte del objeto principal del contrato. El Tribunal de Justicia ha declarado que en el concepto de 'objeto principal del contrato', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , deben entenderse incluidas aquellas cláusulas del contrato que regulan las 'prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan'. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que 'definen la esencia misma de la relación contractual' no pueden formar parte del concepto de 'objeto principal del contrato'. ( STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C 143/13 ,'Matei', apartado 54).

Por otra parte el IBI se ha considerado cantidad asimilada a la renta en relación a los contratos celebrados bajo la vigencia de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 y anteriores al 9 de mayo de 1985 - afectados por la D. T. Segunda de la Ley 24/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos -, y a los efectos de promover la resolución del contrato al amparo de lo dispuesto en el artículo 114.1 de la Ley de 1964 - STS, Pleno, de 12 de enero de 2007 -. Precisamente las Sentencias que se citan en el escrito de oposición ( SSTS 731/2011 y 195/2013 ) recogen esta doctrina jurisprudencial sobre el artículo 114.1 LAU 1964 y se remiten a la citada STS de 12 de enero de 2007 . Se trata de supuestos en los que resulta aplicable la D.T. Segunda de la Ley 24/1994 - apartado C.10.2 -. Por eso se refieren las sentencias a la integración del importe del IBI en el concepto de cantidades asimiladas a la renta - que se contemplan en el artículo 114.1 LAU 1964 , es decir, a efectos resolutorios -, producida con la entrada en vigor de la LAU 1994, puesto que para los contratos anteriores al 9 de mayo de 1985 se establece una previsión específica en el apartado C.10.2 de la D.T. Segunda de la LAU de 1994 .

La LAU de 1994 permite también resolver el contrato por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones resultantes del contrato -artículo 27 -, pero ello no significa que el IBI - ni antes ni ahora - se identifique con la renta, ni que se trate de una prestación esencial que caracteriza el contrato de arrendamiento, en los términos establecidos por el Tribunal de Justicia'

QUINTO: COSTAS.-

1.- En vista de la desestimación del recurso de apelación interpuesto por doña Beatriz, se imponen a dicha parte las costas causadas por tal recurso, conforme establece el artículo 398.1 LEC.

2.- Dada la estimación parcial de la impugnación de la sentencia formulada por FIDERE, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas por dicha impugnación, de conformidad con el núm. 2 del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3.- La estimación parcial de la impugnación no afecta al carácter también parcial de la estimación de la demanda, por lo que procede mantener el pronunciamiento de primera instancia, que no impuso costas a ninguna de las partes en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC.

Fallo

1º.-Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Beatriz contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Torrejón de Ardoz, con fecha 16 de enero de 2019, en el seno del procedimiento ordinario nº 903/2017; y estimamos en parte la impugnación de la sentencia formulada por FIDERE VIVIENDA 3 S.L.U.

2º.-Revocamos en parte dicha resolución y dejamos sin efecto el punto 2) del Fallo de la sentencia recurrida, referente al derecho de la parte demandante al uso del inmueble en su condición de propietaria desde el 18 de octubre de 2016.

3º.-Imponemos a la demandante las costas ocasionadas por su recurso de apelación.

4º.-No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por la impugnación de la sentencia formulada por FIDERE VIVIENDA 3 S.L.U.

5º.-En todo lo no afectado por los anteriores pronunciamientos, confirmamos la sentencia recurrida.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase, en su caso, a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes

Remítanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Torrejón de Ardoz, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.