Sentencia CIVIL Nº 711/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2231/2018 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002231/2018
J
SENTENCIA NÚM.: 711/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DON SALVADOR URBINO MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
002231/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 002389/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a ING BANK NV,
SUCURSAL EN ESPAÑA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA JESUS MARCO
CUENCA, y de otra, como apelados a don/ña Ruth y don/ña Maximo representado por el Procurador de
los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE MENA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por ING BANK
NV, SUCURSAL EN ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 19-7-18 , contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Dª Ruth y D. Maximo , frente a la entidad financiera ING BANK NV, SUCURSAL EN ESPAÑA, y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad parcial, por abusividad, de los apartados de la Cláusula 'QUINTA.- GASTOS', inserta en la Escritura de Préstamo Hipotecario Unilateral de fecha 9 de marzo de 2015, en lo relativo a la imposición al prestatario de los gastos por aranceles notariales y de registro, así como gastos de gestoría y tasación, manteniendo su vigencia en todo lo no afectado por esta declaración.

2º Condeno a la demandada, ING BANK NV, SUCURSAL EN ESPAÑA, a abonar a los actores la cantidad de 1.048,12 euros, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago., y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

3º No procede imposición de costas a ninguna de las partes.

Una vez firme la sentencia diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo ( artículo 22 de la Ley 22/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación) '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ING BANK NV, SUCURSAL EN ESPAÑA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Ruth y Maximo presentaron demanda contra ING Bank N.V Sucursal en España ejercitando la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación habida en su préstamo hipotecario de fecha 9/3/2015 en concreto del pacto de asunción de gastos y como consecuencia la condena de la entidad demandada a reintegrar al actor, 2418 euros por Impuesto de Actos Jurídicos Documentados; 741,74 euros por notaria; 319,92 euros por registro; 403,71 euros por gestoría y 310,97 euros por tasación.

La entidad demandada contestó a la demanda y a ella se opuso.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia declara nulo por abusivo el mentado pacto y condena a la entidad bancaria a reintegrar a los actores la mitad del importe de gasto de notaria; la mitad del importe de gasto de gestoría y tasación; todo el importe de gasto de registro y excluye el IAJD.

La parte demandante interpone recurso de apelación con los tres motivos que ahora meramente se enuncian; 1º) Validez de la cláusula de asunción de gastos; 2º) Inviabilidad de repercutir la cantidad del gasto de notaria, registro, gestoría y tasación e improcedencia de un deber la entidad demandada reintegrar todo el importe de tales gastos y 3º) Inviabilidad en la aplicación en los interés legales del artículo 1303 del Código Civil .

La parte demandada interesó la desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO. Debe el Tribunal iniciar con el carácter abusivo del pacto de asunción de gastos por el consumidor prestatario y esta Sala no acepta tal tesis de la recurrente y confirma la decisión del Juzgador de nulidad por abusividad del pacto de gastos.

El Tribunal revisada la clase de operación contractual (préstamo con garantía hipotecaria), la condición no discutida de consumidores de los demandantes y la redacción del pacto quinto debe llegar a la misma conclusión que el Juzgador, siguiendo los criterios mantenidos por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23/12/2015 , pues un pacto como el enjuiciado que impone al prestatario consumidor 'todos' los gastos derivados de tal negocio, integra la cláusula 'per se' abusiva del artículo 89-3 del TR-LGDCU , en cuanto en dicho pacto no se hace una distribución equitativa de los gastos, (a los que no es ajeno normativamente la entidad prestamista, como perfectamente motivó la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 apoyo igualmente de la sentencia recurrida, pues aun siendo la actual una acción individual de nulidad son perfectamente trasladables los criterios fijados en dicha sentencia, a la vista de la redacción del pacto de gastos y la total inexistencia de su negociación y como así advirtió el Tribunal Supremo en las dos sentencias de 15/3/2018 y reafirmado en las sentencias del Pleno de 23/1/2019 .

En modo alguno consta ni se justifica la afirmación de que el pacto haya sido negociado y conforme dispone el artículo 3-2 último párrafo de la Directiva 93/13 y del TR-LGDCU, el profesional que alega ser el pacto negociado con el consumidor es a quien le incumbe acreditar dicha negociación y al caso de manera alguna se justifica.

Repárese además que en el caso actual la dicción del pacto impone, al prestatario 'todos' los gastos presentes y futuros que se devengan por la escritura pública, sin imputación alguna para la entidad prestamista, es mas el prestatario debe abonar gastos por documentos que son solo en beneficio exclusivo del Banco como es la primera copia de la escritura pública y raya completamente en su carácter abusivo al ser contrario a la reglamentación de la buena fe que documentos que sirven solo y exclusivamente para la entidad pre- disponente, de los que se va a aprovechar y necesariamente necesita para disponer de titulo ejecutivo y poder acudir a la vía judicial privilegiada tengan que ser costeados por el prestatario .

Que la dicción del pacto sea clara no excluye su carácter abusivo, por estar inmerso en la denominada lista negra de pactos que por ley y 'en todo caso' son abusivos.

Procede por tanto rechazar el primer motivo e recurso

TERCERO. En cuanto a la improcedencia de restituir los conceptos y cantidades fijadas en la sentencia del Juzgado Primera Instancia, el Tribunal rechaza el recurso al ampararse la sentencia del Juzgado Primera Instancia en los criterios determinados por esta Sección en el ejercicio de su competencia funcional desde las sentencias de 21/11/2017 y 14/12/2017 amparados por el Tribunal Supremo .

La Sala va a deslindar cada uno de los gastos reclamados 3.a)Gastos de notaria Respecto a los gastos de notaria, esta Sección desde las sentencias de 21/11/2017 y 14/12/2017 , viene concluyendo que conforme a la normativa sectorial tal gasto debe ser distribuido entre las partes contratantes, repartiéndose por mitad aquellos que despliegan actuaciones notariales en beneficio y provecho de ambos, de aquellos que solo incumben a una de los contratantes.

Este criterio reiterado en numerosas sentencias de esta Sala, ha sido adverado expresamente por las sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 23/1/2019 al decir; <
En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, alos interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés." Habiendo efectuado el Juzgador, a tenor de la factura notarial expedida a nombre del demandante, un reparto de tales gastos que no es atacado por la parte recurrente que defiende su exclusión total, sin distribución equitativa alguna, debe ser mantenido el criterio del Juzgador.

3.b) Gastos de Registro Respecto al gasto de registro desde la misma sentencia citada de esta Sala a tenor de la normativa sectorial fijó que era la entidad prestamista la beneficiaria exclusiva por tal gastos al ser la parte a cuyo favor se constituye e inscribe tal derecho real, se y ello es seguido por el juzgador de la instancia.

Tal criterio ha sido adverado por el Tribunal Supremo en las referidas sentencias de 23/1/2013 al decir "En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir(c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto." Procede confirmar la decisión de la Juez 3.c) Respecto a gasto de gestoría.

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Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito ." Procede ratificar las cantidades fijadas por gasto de gestoría al ajustarse a tal distribución.

3.d) Gastos de tasación Este Tribunal no comparte que un pacto no negociado y que impone de forma imperativa todo el gasto de la tasación de la finca objeto de garantía real del préstamo al prestatario consumidor es contrariamente a como dispone la sentencia del Juzgado Primera Instancia, un pacto abusivo mas dada la falta de expresión en la dicción literal comentada, por las consideraciones que ya fueron razonadas en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017) y que ahora traemos a colación; <
Igualmente el Tribunal no desconoce la corriente mayoritaria de la Audiencias Provinciales que justifican la falta del carácter abusivo de este pacto en cuanto es un acto en interés del prestatario, indudablemente interesado en la obtención del préstamo, quien debe ofrecer la garantía real para obtener el préstamo y por ende debe justificar que la misma es suficiente; pero -añadimos- igualmente resulta de interés a la entidad prestamista, a sensu contrario, para conocer el valor de la garantía real en cuanto por su razón fijará la oferta y la cantidad dineraria a entregar con, especialmente, la seguridad de cobertura por el valor del bien objeto de garantía real.

Estamos en un gasto que se devenga por un trámite dispuesto por la Ley 2/1981 de 25 de Marzo de Regulación del Mercado Hipotecario, que no regla la imposición de su coste y que a mayor abundamiento, también reporta utilidad efectiva para la entidad prestamista, no solo porque el informe de tasación es necesario en los trámites de ejecución, sino que es un requisito preceptivo para el ejercicio de la acción ejecutiva privilegiada (hipotecaria) conforme al artículo 682-2-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , y para poder establecer la fijación del precio para la subasta en dicho trámites .

En consecuencia, si en tal trámite está igualmente interesado y beneficiado la parte prestamista, la imposición de su coste, vía cláusula no negociada, exclusivamente, al prestatario es contrario a la buena fe y en perjuicio del consumidor rellenando el carácter de abusividad general ( artículo 82 TR-LGDCU ) y la específica que automáticamente produce el carácter abusivo del artículo 89-3 del mismo texto legal ".

Por tanto se ratifica la decisión del Juzgado.,

CUARTO. Referente al devengo del interés legal que la sentencia efectúa desde la fecha de abono de los gastos y la recurrente entiende infringe el artículo 1303 del Código Civil .

La Sala va a rechazar el motivo de apelación tal como viene ya en este punto decidiendo y ello aunque la solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico.

En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU .

El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el pre-disponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.

Este posicionamiento de esta Sección es igualmente adoptado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 19/12/2018 al decir " De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida). "

QUINTO. Las costas causadas por el recurso de apelación se imponen a la parte apelante en aplicación del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada ING BANK NV Sucursal en España contra la sentencia dictada en 19/7/2018, por el Juzgado Primera Instancia 25 Bis Valencia en proceso ordinario nº 2389/2017; se confirma íntegramente dicha resolución con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.