Sentencia Civil Nº 715/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 448/2008 de 14 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00715/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 448 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En MADRID, a catorce de diciembre del dos mil nueve.

La Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº 1265/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid, seguido entre partes, de una como apelante HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE, SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por la Procuradora Da. MARÍA DEL PILAR PÉREZ CALVO, y de otra, como apelado D. Mario , representado por el Procurador D. JOSÉ IGNACIO DE NORIEGA ARQUER, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el procedimiento ordinario 1265/2005 por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 3 de octubre de 2007 , cuyo fallo dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Ignacio de Noriega Arquer en nombre y representación de D. Mario contra la entidad Houston Casulty Company Europe Seguros y Reaseguros, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Pilar Pérez Calvo, debo condenar y condeno a ésta al abono al actor de la suma de 62.951 ? más la cantidad que se cuantifique en ejecución de sentencia por lucro cesante de acuerdo a las bases fijadas en esta resolución, más los intereses legales de demora precisados en el penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

TERCERO: Notificada la indicada resolución a las partes, por la representación de la demandada, se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria se presentó escrito de oposición por la representación de la demandante.

Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 3 de diciembre de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Para la resolución de la presente apelación hemos de partir de los antecedentes que obran en las actuaciones de las que dimana el presente recurso:

1.-La sentencia de 3 de octubre de 2007 estima en parte la demanda, en los términos reseñados en el antecedente segundo de la presente resolución, con base, en síntesis, a los siguientes fundamentos:

1.1.- La demanda se fundamenta en la indemnización por daños y perjuicios ocasionados por negligencia médica del Servicio Andaluz de Salud, y según se alega en la demanda el 18 de agosto de 2002 el demandante sufrió un accidente por lo que fue trasladado al Hospital Carlos Haya de Málaga dependiente del Servicio Andaluz de Salud (SAS), donde, tras la correspondiente placa de rayos, se le diagnosticó esguince de tobillo izquierdo, dándole de alta y colocándole una férula posterior por tiempo de tres semanas. Al persistir el dolor acudió de nuevo al Ambulatorio del SAS, dónde el médico traumatólogo que le atendió le indicó que de conformidad a la radiografía indicada se constataba que había sufrido múltiples fracturas en el hueso calcáneo del pie izquierdo, por lo que fue derivado al Hospital Clínico de Málaga para una posible intervención quirúrgica. En este Hospital, tras realizarle las correspondientes pruebas, se le remite a su domicilio indicándole que ya no es posible practicar la intervención quirúrgica como consecuencia de la tumefacción que presentaba la zona. Como consecuencia de la fractura del calcáneo quedaron al perjudicado las siguientes secuelas: abducción del pie que alcanza un máximo de 15 grados, adución del pie que alcanza 15 grados; talalgia y artrosis subastragalina, y quedando incapacitado de forma total y permanente para el ejercicio de su profesión. Reclamando como lucro cesante la pérdida de ingresos como consecuencia de la lesión padecida. Por todos los conceptos se reclama 318.942,47 euros.

1.2.- La demandada se opone a las pretensiones del actor, y alega, en primer lugar, falta de legitimación pasiva. Respecto de la falta de legitimación pasiva se argumenta que la póliza suscrita no estaba vigente en el momento en que se produjo la reclamación a la aseguradora por los hechos de autos, pues su vigencia era entre las cero horas del 1-5-00 a las 24 horas del 31-8-02, y la siguiente póliza suscrita tenía fecha de efecto inicial el 12-12-02 y fecha de cancelación el 12- 12-03, por lo que no estaban cubiertos los hechos cuya reclamación se formule entre las 00 horas del 1-9-02 y las 24 horas del 12-12-02, por lo tanto, al efectuarse la reclamación el 15-11-02, el hecho no estaría cubierto por el seguro. La excepción no puede ser apreciada pues de conformidad a las Condiciones Particulares de la póliza nº NUM000 con fecha inicial las cero horas del 1-5-00 y vencimiento a las 24 horas del 31-8-02 (documento 2 de la contestación) se fija como cláusulas limitativas de los derechos del asegurado para las Secciones I, III y posteriormente para la II, que las garantías de la póliza sólo se extenderán a las reclamaciones formuladas en el plazo de 12 meses siguientes a la fecha de vencimiento de la póliza, siempre que corresponda a hechos ocurridos durante su vigencia; por lo tanto, al haberse producido la reclamación dentro del plazo de los 12 meses, el hecho sí queda cubierto; y en todo caso, al tratarse de una cláusula limitativa no puede perjudicar a terceros ajenos a la misma, y el actor tiene la condición de tercero; sin que pueda estarse a la interpretación dada en el acto del juicio, al pretender que la nueva póliza suprime la anterior, y en todo caso, no podría afectar a terceros.

1.3.- Respecto del fondo, se ha de resolver, en primer lugar, si procede apreciar una actuación negligente por parte del facultativo que asistió en urgencias al demandante, el mismo día del accidente; y con base a la jurisprudencia aplicable, atendiendo al caso de autos, por el Médico Forense en el informe emitido en el previo procedimiento penal, se reseña que la lesión padecida tiene cierta dificultad de apreciación en las radiografías realizadas que no se apreciaron hasta que fueron vistas por un traumatólogo, así como que el tratamiento de inmovilización aplicado es también posible para la fractura de calcáneo, y las complicaciones que surgieron con posterioridad no comportan ni implican que se trate de una práctica médica inadecuada. Por el actor, se ha aportado a los autos diversos informes médicos que contradicen al anterior, y ni tan siquiera han sido impugnados, excepción hecha del documento 1 emitido por el Dr. Pablo Jesús , y la impugnación se refiere al haber sido aportado como un informe médico del Hospital Cínico de Málaga cuando, a juicio de la demandada, el indicado facultativo no prestaba sus servicios en el mencionado centro, por lo que se trata de un informe pericial de parte; y sin embargo, de la prueba practicada, en concreto de los oficios remitidos al referido Hospital, se acredita que el Dr. Pablo Jesús sí era facultativo del mencionado Centro en el momento de examinar al demandante, y el indicado informe, cuyo contenido no ha sido impugnado, señala que el herido no fue atendido en el Hospital Carlos Haya de Málaga con la debida diligencia y se produjo un error en la apreciación de la lesión, lo que indujo a colocar una férula con un vendaje compresor que agravó la lesión existente siendo las consecuencias posteriores imprevisibles. De igual modo, el informe del Dr. Cesareo no impugnado, de fecha 3-9-02 confirma la existencia de una fractura de calcáneo. El documento 2, informe emitido por el Dr. Guillermo , de fecha 13-5-03 pone de manifiesto que el paciente sufrió, no un esguince de tobillo, sino una fractura de calcáneo, que le imposibilita para su profesión habitual. Lo que, a su vez, se deriva del informe del Dr. Norberto que concluye que, en el caso de autos, la demora en el diagnóstico correcto de la lesión, provocada por el error de diagnóstico ocurrido en la Urgencia de Carlos Haya, hizo imposible la corrección quirúrgica de la fractura, existiendo una relación causa-efecto entre el error del diagnóstico inicial y el agravamiento de la secuela que presenta el lesionado. Por lo tanto, se acredita el error en el diagnóstico inicial, que conllevó un tratamiento incorrecto, por cuanto al ser precisa la cirugía, lo que se llevó a cabo fue la colocación de una férula posterior. En consecuencia, se ha de apreciar por parte del Servicio de Urgencias del Hospital Carlos Haya que atendió al perjudicado el 18-8-02 una conducta negligente, contraria a la lex artis, por cuanto la verdadera lesión padecida por el perjudicado debió ser apreciada por el facultativo que le atendió en urgencias, puesto que sus conclusiones fueron erróneas, como de manera unánime ponen de manifiesto los facultativos que emitieron informes, que no son peritos de parte, sino médicos ajenos al presente pleito y, por lo tanto, carentes de todo interés en la litis. Se acredita que las secuelas que padece y que le han incapacitado para el ejercicio de su profesión son consecuencia del tratamiento erróneo. Así se pone de manifiesto en el informe del Dr. Pablo Jesús en fecha 6-9-02, lo que se ratifica por el Dr. Guillermo ; lo que conlleva la condena a la entidad aseguradora por los daños y perjuicios ocasionados.

1.4.- En cuanto a las cantidades por la indemnización de daños y perjuicios: a) por días impeditivos el actor reclama 365 días, en total 15.695 ? (Ley 30/1995 ), la demandada alega que son 72 días por cuanto al 3-12-02 se encontraba estabilizado. Lo que debe ser rechazado de conformidad a las explicaciones del perito en el acto del juicio, si bien sí han de descontarse aquéllos días que el perjudicado hubiera invertido en la curación de la lesión que él mismo sufrió y no imputable al SAS, y que el perito ha fijado entre 5 y 7 meses, por lo que no procede indemnización por esos 7 meses; por lo tanto, sólo procede indemnización por 153 días, 6.579 ?; b) en cuanto a las secuelas se ha de estar al informe pericial y la puntuación en el mismo establecida, sin que pueda estarse a las causas de oposición, por lo que procede la indemnización en la cantidad de 20.372 ?; c) en cuanto a la indemnización por incapacidad total permanente, el perito concede la cantidad máxima prevista en la tabla IV del baremo, esto es, 70.505 ? dada la situación personal y familiar del demandante, su juventud (35 años) y su obligación de atender a su esposa y dos hijos; la parte demandada alega que debe concederse 18.613,33 ?; y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes procede conceder 36.000 euros; d) respecto del lucro cesante, el actor aporta un informe pericial que es rechazado por la demandada; y si tenemos en cuenta las circunstancias en él tenidas en cuenta no cabe aceptar la cantidad calculada por el perito designado por la parte, por cuanto en el mismo se parte de una estabilidad laboral de la que carecía el actor, por cuanto lo único acreditado es que percibía ingresos procedentes de un contrato de trabajo de duración determinada para la ejecución de una obra de construcción, sin que se haya aportado la trayectoria laboral anterior que permita hacer una proyección de futuro, y la carga de la prueba incumbía a la actora; y teniendo en cuenta el contrato de trabajo para la obra, y que podría tener una duración aproximada de dos años, y al haberse cumplido 8 meses, sólo cabría por la diferencia; por lo tanto, procede reconocer como lucro cesante una indemnización igual a los ingresos que el actor habría percibido en aplicación del contrato de trabajo de autos y conforme a las cláusulas del mismo durante un periodo de dos años a contar desde el momento del accidente; a los ingresos así obtenidos se le aplicará anualmente el incremento del IPC y se descontarán las cantidades que, como consecuencia de las pensiones por invalidez transitoria y permanente se han reconocido al perjudicado, y que éste haya percibido durante dicho periodo, lo que habrá de cuantificarse en ejecución de sentencia. Proceden los intereses del artículo 20 LCSeguro tanto respecto de los importes cuantificados, días de incapacidad, secuelas e incapacidad total permanente, como las que se determinen el ejecución de sentencia por lucro cesante.

2.-El recurso de apelación formulado por la demandada se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.- Nulidad por infracción procesal del artículo 337 Ley de Enjuiciamiento Civil ; al acordarse en el acto de la audiencia previa celebrada el 17-4-2007 no admitir la práctica de una prueba pericial válidamente presentada, y que fue anunciada en el segundo otrosí digo de la contestación, ante la imposibilidad de aportarse con tal escrito el informe pericial, y que se presentó con anterioridad a la celebración de la audiencia previa; al respecto STC (Sala Segunda) 7-11-05 . Al denegarse la prueba se ha producido indefensión a esta parte, lo que conlleva la nulidad a los efectos del artículo 225.3º Ley de Enjuiciamiento Civil ; y esta parte ha cumplido lo prevenido en el artículo 459 Ley de Enjuiciamiento Civil ; lo que conlleva que deba de acordarse la nulidad de actuaciones, así SAP León (Sección 1ª) 23 de marzo 2007, SAP Málaga 20 febrero 2004 y SAP Ciudad Real 28-5-02 .

2.2.- De no apreciarse la nulidad, procede practicar la prueba en segunda instancia, y a tal efecto se aporta el informe del Dr. Alfonso .

2.3.- Error en la valoración de la prueba, falta de legitimación pasiva de mi representada. En primer lugar, respecto de las dos pólizas suscritas entre mi representada y SAS, se trata de dos pólizas independientes, sin que la segunda pueda entenderse prórroga de la anterior; sin que en la sentencia se haya tenido en cuenta el contenido de la póliza nº NUM000 , en la que se fundamenta la desestimación de la legitimación pasiva, y en la misma en las Condiciones Particulares se establece una cláusula de Delimitación Temporal de Cobertura para la Sección II (responsabilidad profesional sanitaria) que establece "Quedan sin cobertura: e) En el caso de que el contrato no fuera renovado y que el Tomador suscriba contrato que ampare, con o sin límites temporales o de cuantía, siniestros declarados durante su vigencia y ocurridos con anterioridad a su efecto: las reclamaciones presentadas durante los siguientes doce meses a la fecha de terminación, anulación, cancelación o rescisión de contrato", y en esta excepción se encuadra el supuesto enjuiciado, por cuanto la póliza no fue renovada a su vencimiento, y se suscribió una nueva e independiente con fecha de efecto inicial el 12-12-02, y cumple el requisito recogido en la cláusula de delimitación temporal dado que otorga un periodo de retroactividad desde el 31-12-1993 . Por lo tanto, teniendo en cuenta las fechas de efecto y vencimiento de las pólizas, se ha de concluir que durante el periodo comprendido entre las 00 horas del 1/09/2002 (fecha de vencimiento de la primera póliza) y las 24 horas del 12/12/02 (fecha de efecto inicial de la segunda) el SAS no contrató ninguna póliza de seguro de Responsabilidad Civil/Patrimonial ni con mi representada ni con ninguna otra compañía aseguradora, por lo que en tal periodo optó por el autoseguro, es decir, por garantizar con su propio patrimonio las posibles responsabilidades civiles en las que pudiera incurrir. En consecuencia, con base a las cláusulas de delimitación temporal de ambas pólizas y el autoseguro referido, no tienen cobertura los hechos cuya reclamación se formule entre 00 horas del 1/09/2002 y las 24 horas del 12/12/02, y en el supuesto de autos la reclamación se produjo el 15/11/02, y denuncia ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga de 2/10/2002 . Así se acredita con los documentos 7 y 8 de la contestación; lo que implica no que el perjudicado no tenga derecho a indemnización, sino que será el SAS quién deberá de responder con su propio patrimonio. En cuanto al concepto de reclamación ha de estarse a la cláusula novena de la Sección 2ª (páginas 22 y 23 ) del Pliego de Prescripciones Técnicas. El SAS tiene la condición de "gran riesgo" a los efectos del artículo 107.2 c) Ley 50/1980 de Contrato de Seguro , por lo que no es de aplicación el artículo 73 de la misma Ley ; y así se establece en las pólizas suscritas, en las que la citada Ley sólo se aplica con carácter supletorio. Error en la valoración de la delimitación temporal como cláusula limitativa, por cuanto se trata de cláusulas que delimitan el objeto de cobertura, y la jurisprudencia ha distinguido entre cláusulas limitativas de los derechos del asegurado de las cláusulas que delimitan el riesgo, y éstas últimas no se ven afectadas por el artículo 3 LCS (SSTS 22-4-91 y 2-6-1992 ). Las cláusulas de delimitación temporal no limitan los derechos del asegurado, al respecto SSTS 8-6-1992 y 16-10-1992 . Error al conceptuar la delimitación temporal de la cobertura como no oponible a terceros, por cuanto conforme a la doctrina sí que puede oponerse a los terceros y tienen validez frente a éstos, al respecto entre otras SSTS 7-3, 5-6 y 3-11-1997 , y Audiencias Provinciales.

2.4.- Inexistencia de negligencia médica. Error en la valoración de los daños y perjuicios. No nos encontramos ante una actuación médica negligente, sino ante una lesión de difícil diagnóstico en cuya producción nada tuvo que ver la actuación de los servicios sanitarios dependientes del SAS, tal y como se deriva del informe del médico-forense Dr. Belarmino al que esta parte se adhiere en su integridad. Y de haberse intervenido la fractura en el momento inicial, el paciente también hubiera soportado una serie de secuelas, por cuanto éstas son consecuencia directa de la lesión sufrida y no del tratamiento establecido que, por otra parte, es totalmente adecuado a la lesión que presenta. En cuanto a las cuantías indemnizatorias. Respecto a la valoración de los días de incapacidad esta parte muestra su más absoluta conformidad con la sentencia, sin embargo no comparte el criterio en cuanto a la fecha de sanidad, por cuanto de los informes que obran en las actuaciones la situación del perjudicado era estable desde el 3/12/02, como se recoge en el informe del Dr. Guillermo . En cuanto a las secuelas, la sentencia se basa en el informe del Dr. Norberto , en 22 puntos, cuanto de conformidad al Baremo de 1995 la amputación del tarso se le conceden de 20-30 puntos, por lo que, en pura lógica, la puntuación de una o varias secuelas correspondientes a una misma articulación nunca podrá superar a la que corresponda por la pérdida total, anatómica y/o funcional de esta articulación, lo que aparece en el baremo de 2003, y aplicable al caso de autos; el Dr. Norberto realiza su valoración sin tener en cuenta las reglas de carácter general para la correcta evaluación de la Tabla VI del anexo a la Ley 34/2003, que en su punto 2 establece "una secuela debe ser valorada una sola vez aunque su sintomatología se encuentre descrita en varios apartados de la tabla". Las secuelas reales sufridas se circunscriben a una artrosis subastragalina con un máximo de puntuación de 8 puntos, y al ser el valor por punto de 670,38 euros supone una cuantía de 5.363,04 euros, y no los concedidos en la sentencia. La cuantía por incapacidad total para su trabajo es excesiva. No procede cantidad alguna por lucro cesante, de conformidad a la doctrina jurisprudencial.

2.5.- Infracción del artículo 20 LCSeguro, improcedencia de intereses, al entender que es aplicable el nº 8 del citado precepto.

2.5.- Con base a los citados motivos solicita se estime el recurso, y se dicte sentencia por la que : a) Se declare la nulidad de actuaciones desde el momento de la celebración de la audiencia previa; b) subsidiariamente, se admita la prueba pericial propuesta por esta parte; c) De no admitirse los anteriores motivos, se revoque la sentencia, y se declare la falta de legitimación pasiva de esta parte; d) Subsidiariamente, se revoque en su integridad la sentencia, y se desestime la demanda en su integridad, o subsidiariamente, se revoque parcialmente, y se fijen los daños y perjuicios según lo propuesto por esta parte.

3.- Por la parte apelada, se formula oposición a los motivos formulados de contrario, y se solicita se confirme la sentencia en su integridad, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO: Vistos los términos en los que viene planteado el recurso, en primer lugar, procede resolver sobre la nulidad de actuaciones y la solicitud de reponer las actuaciones al acto de la audiencia previa, de conformidad al artículo 465.3.I Ley de Enjuiciamiento Civil , a los efectos del artículo 238.3º LOPJ y 225.3º Ley de Enjuiciamiento Civil, con relación al artículo 459 de la Ley procesal civil, al haberse inadmitido, en el acto de la audiencia previa, la pericial médica aportada el día anterior a la celebración del indicado acto, y tras formular recurso de reposición a los efectos del artículo 285.2 Ley de Enjuiciamiento Civil fue desestimando, efectuando la parte apelante la oportuna protesta. La inadmisión de la prueba pericial, según la tesis de la apelante, conlleva la infracción de los artículos 336 y 337 Ley de Enjuiciamiento Civil , con evidente indefensión para la parte, a los efectos del artículo 24.2 CE en cuanto a su derecho "a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa".

Los dictámenes periciales de parte, de conformidad a la regulación de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, viene dada por los artículos 335 y siguientes, a tal efecto el artículo 335.1 dispone "las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes", y como regla general, en el procedimiento ordinario, deberán de aportarse con la demanda o con la contestación, así se deriva del artículo 336.1 al disponer "1 .Los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, si ésta hubiere de realizarse en forma escrita, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 337 de la presente Ley", y respecto del demandado, se establece la excepción en el nº 4 del citado artículo 336 al disponer "4 .En los juicios con contestación a la demanda por escrito, el demandado que no pueda aportar dictámenes escritos con aquella contestación a la demanda deberá justificar la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del plazo para contestar" y en caso de este supuesto excepcional deberán aportarse como fecha final antes de iniciarse la audiencia previa, como se deriva del artículo 337.1 "Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario".

De conformidad a la regulación legal, en el supuesto del presente recurso sólo de manera formal y un tanto esteriotipada, con el escrito de contestación a la demanda, en el segundo otrosí digo (folio 243 de las actuaciones), se anunció la aportación de un dictamen pericial por un médico especialista, alegando a los efectos del artículo 336.4 "la imposibilidad de contactar con la antelación suficiente con los profesionales elegidos y la carga de trabajo que éstos soportan"; tal justificación no puede ser de recibo si tenemos en cuenta las especiales circunstancias que se derivan del examen de las actuaciones, por cuanto el auto de admisión a trámite de la demanda por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Málaga tiene fecha de 31 de marzo de 2005 (folios 120 y 121 de las actuaciones) y fue notificado a la demandada, con el correspondiente emplazamiento, con entrega de la demanda y documentos aportados, mediante diligencia de emplazamiento por cédula de 9 de mayo de 2005 (folio 126 de las actuaciones), formulándose por la representación procesal de Houston Casualty, mediante escrito presentado en el Juzgado Decano de Málaga el 11 de mayo de 2005 (folios 127 y siguientes), declinatoria por falta de competencia territorial, y tras los trámites oportunos se resolvió mediante auto de 15 de julio de 2005 declarando la competencia de los Juzgados de Madrid, emplazando a las partes por 10 días (folios 165 y 166), y tras su oportuno reparto por el Juzgado Decano de los de Madrid correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 18 (folio 1 de las actuaciones), tras diversas actuaciones, el indicado Juzgado nº 18 admitió a trámite la demanda mediante auto de 6 de julio de 2006 emplazando a la demandada por 20 días para contestar (folios 212 a 214), y al no haber comparecido, el citado auto se le notificó por cédula de 12 de septiembre de 2006 (folio 220 ), personándose y contestando a la demanda mediante escrito presentado en el Decanato de los Juzgados de Madrid el 10 de octubre de 2006 (folio 222).

Por lo tanto, si tenemos en cuenta que a la demandada-apelante se le dio traslado de la demanda, documentos e informes con la misma aportados, en fecha 9 de mayo de 2005 y contestó a la demanda el 10 de octubre de 2006, había transcurrido un periodo de tiempo considerable (17 meses), que ha de entenderse más que suficiente para aportar el dictamen escrito con la contestación a la demanda, por lo que, conforme se razonó en la audiencia previa, y en el recurso de reposición interpuesto, no nos encontramos ante un supuesto excepcional del artículo 336.4 Ley de Enjuiciamiento Civil y, por lo tanto, la aportación del dictamen el día anterior a la celebración de la audiencia previa, ha de entenderse inadmisible.

Sin que la interpretación dada por el Juzgado en la Audiencia Previa de los artículos 336.4 y 337 Ley de Enjuiciamiento Civil pueda entenderse causa indefensión a la parte, por cuanto ha de entenderse que el no haber aportado el informe pericial con la contestación sólo es imputable a la recurrente, pues pudo aportarlo con el mencionado escrito, supuesto que entre el traslado inicial de la demanda y el escrito de contestación habían transcurrido 17 meses, sin que pueda ser justificación suficiente la fórmula empleada en el otrosí digo de la contestación, y al respecto hemos de traer a colación la doctrina jurisprudencial reiterada, así como señala la STS 30 de junio de 2009 recurso 2399/2004 "En el presente caso, la alegada situación de indefensión, ha sido consecuencia del propio actuar de la recurrente, la cual se ha colocado a sí misma en dicha situación de desventaja frente a las actoras, lo cual impide estimar el presente recurso, en aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial" y STS 6 de marzo de 2009, recurso 204/2004 "Es muy reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional que rechaza la apreciación de indefensión cuando ésta se deba a pasividad, desinterés, negligencia o error técnico o impericia de las partes o profesionales que las representen o defiendan (SSTC 112/93, 364/93, 158/94, 262/94, 18/96, 137/96, 99/97, 140/97 y 82/99 )".

En todo caso, el derecho "a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa" del artículo 24.2 CE no puede entenderse como un derecho ilimitado y absoluto, así por todas STS 21 de mayo 2007 recurso 2865/2000 "Ha de observarse que el derecho a utilizar los medios pertinentes de prueba debe entenderse incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24-1 de la Constitución Española , pero que dicho derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes no configura un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ni desapodera al Juez de su derecho a enjuiciar su pertinencia y sus consecuencias para la solución de la cuestión planteada( STS 30-7-99). El Tribunal Constitucional ha ido configurando a través de numerosas resoluciones, de las que son exponentes, entre otras, las n° 190/97, 198/97, 100/98, 185/98 y 37/2000, un cuerpo de doctrina sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, que se sitúa dentro del más amplio derecho a obtener la tutela judicial efectiva, y que es ejercitable en cualquier tipo de procesos y, consiguientemente, en los procedimientos civiles también -e inseparable del derecho mismo de defensa -, destacando su naturaleza como derecho de configuración legal, cuyo alcance debe encuadrarse dentro de la legalidad. No comprende, por tanto, un hipotético derecho a una actividad probatoria ilimitada. Como consecuencia de ello, en ningún caso podrá considerarse menoscabado el derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales, cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda".

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado, siempre y cuando la inadmisión de la prueba del dictamen pericial aportado el día anterior a la audiencia previa era contrario a la regla general del artículo 336.1 Ley de Enjuiciamiento Civil sin que pueda apreciarse el supuesto, en todo caso excepcional, del nº 4 del indicado precepto y, por lo tanto, se fundamentó en la aplicación de las normas legales aplicables.

De igual modo, respecto del segundo motivo, formulado con carácter subsidiario, y respecto del mismo ha de estarse a lo resuelto por esta Sala mediante auto de 25 de octubre de 2008 , en el que se acuerda no haber lugar al recibimiento del pleito a prueba en esta alzada, auto que devino firme, al no haberse interpuesto recurso de reposición, tal y como consta en la diligencia de ordenación de 10 de noviembre de 2008.

TERCERO: El tercer motivo viene dado al entender la parte apelante se ha producido un error en la valoración de la prueba al no apreciarse la falta de legitimación pasiva alegada en primera instancia.

La falta de legitimación pasiva alegada es la que se incardina en el artículo 10 Ley de Enjuiciamiento Civil al referirse sólo a la legitimación en un proceso determinado, al señalar "quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". Lo que se corrobora por la actual jurisprudencia, así STS 7 de noviembre 2005 (recurso 1439/1999 ) "La formulación del motivo induce a confusión y adolece de la falta de claridad exigible en buena técnica casacional, como requisito derivado de lo dispuesto en el artículo 1.707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (por todas, la reciente sentencia de esta Sala de 11 de marzo de 2005, así como el auto de 21 de junio de 2005 ), ya que hace referencia indistintamente a la inexistencia de legitimación «ad procesum» y "ad causam» denunciando la falta de esta última en la parte actora al enunciar el motivo y en la conclusión del mismo, cuando la argumentación de que se vale únicamente se refiere a la primera y no a la segunda. Dicha dualidad del concepto de legitimación ha desaparecido en la actualidad tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 , pues la misma distingue entre capacidad procesal y legitimación, refiriendo esta última sólo a la tradicionalmente denominada legitimación «ad causam» (artículo 10 ). En referencia a la situación anterior a la entrada en vigor de la nueva Ley, como señala, entre otras, la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2000 , no cabe confundir ambas formas de legitimación, pues mientras la legitimación "ad processum" hace referencia a la capacidad procesal coincidente con la capacidad de obrar en general, la legitimación "ad causam" obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen, por lo que puede determinarse con carácter previo a la resolución del fondo del asunto; de modo que resulta posible por ello estar legitimado y carecer del derecho que se discute".

Con este presupuesto entiende la apelante que con base a las cláusulas de delimitación temporal de las pólizas nº NUM000 (documento 2 de la contestación, folios 245 a 271) con sucesivas prórrogas hasta las 24 horas del 31 de enero de 2002 (documentos 3, 4 y 5 de la contestación, folios 272 a 281) y la póliza nº NUM001 con efecto a las 24 horas del 12 de diciembre de 2002 (documento 6 de la contestación, folios 282 a 305), no tienen cobertura los hechos cuya reclamación se formule entre 00 horas del 1/09/2002 y las 24 horas del 12/12/02, y en el supuesto del presente recurso la reclamación se produjo el 15/11/02, con denuncia ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga de 2/10/2002 .

Para resolver este motivo hemos de reseñar las cláusulas de delimitación temporal, con relación a la póliza nº NUM000 respecto a la Sección II "responsabilidad profesional sanitaria" en el apartado "Delimitación temporal" se señala "Con el carácter de cláusula limitativa de los derechos del Asegurado, conforme al artículo 3º de la Ley de Contrato de Seguro , se establece la siguiente delimitación:.. Para la SECCIÓN II, la garantía del seguro se extiende a las reclamaciones por siniestros amparados en la cobertura del contrato y formuladas contra el asegurado, o contra la compañía de seguros, durante su vigencia o los doce meses posteriores a la fecha de terminación, anulación, cancelación o rescisión del contrato. Quedan sin cobertura:.. e) En el caso de que el contrato no fuera renovado y que el Tomador suscriba contrato que ampare, con o sin límites temporales o de cuantía, siniestros declarados durante su vigencia y ocurridos con anterioridad a su efecto: las reclamaciones presentadas durante los siguientes doce meses a la fecha de terminación, anulación, cancelación o rescisión de contrato" (documento 2 de la contestación, folios 245 vuelto y 246) y en idénticos términos se reproduce en los documentos 3 de la contestación (folio 273 y vuelto), documento 4 de la contestación (folio 276 y vuelto) y documento 5 de la contestación (folio 280 y vuelto) aunque en los citados documentos 4 y 5 se limita a las reclamaciones a los 6 meses posteriores a la terminación del contrato. En la póliza nº NUM001 en cuanto a la "delimitación temporal (Secciones I y II)" se establece "Con independencia del plazo de ejecución del contrato, las garantías de la póliza comprenden y quedan limitadas a los daños causados a terceros por hechos acaecidos durante el periodo de vigencia de la póliza o durante el periodo de retroactividad y que sean reclamados durante el periodo de vigencia de la póliza. El periodo de vigencia de la póliza comprenderá hasta un año desde las 24 horas de la fecha de la firma del contrato. El periodo de retroactividad de la póliza abarcará los hechos acaecidos desde las 23 horas 59 minutos del día 30 de diciembre de 1993 hasta las 00 horas del 1 de septiembre de 2002, siempre que no sean conocidos por el Tomador del Seguro/Asegurado" (documento 6 de la contestación, folio 282 vuelto).

Con base a las citadas cláusulas de delimitación temporal, hemos de partir por establecer, como se reitera por la doctrina jurisprudencial, respecto del seguro de responsabilidad civil, como regla, se encuentra generalmente admitido que el nacimiento de una deuda que grava el patrimonio del asegurado ha de considerarse como un daño, en cuanto que disminuye el valor de su patrimonio neto, y que el riesgo asumido por el asegurador es precisamente el de cubrir el "nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato" (artículo 73 LCS ), por lo que el nacimiento de la deuda de indemnización se produce de forma inmediata cuando se verifica el hecho dañoso del que deriva, así, por todas STS Civil del 03 de Julio de 2009 Recurso: 2688/2004 "Destacada doctrina científica ha declarado que, con seguimiento de la posición de la responsabilidad civil, relativa a que el nacimiento de la deuda de indemnización se produce de forma inmediata cuando se verifica el hecho dañoso del que deriva, de forma que el mismo es la causa del siniestro que se encuentra precisamente en el origen de la obligación derivada de la responsabilidad civil, habremos de admitir que es a partir del momento en que se ha producido cuando surge el débito de responsabilidad y el patrimonio del asegurado se ve gravado por dicho adeudo generado por el hecho dañoso, y desde esta óptica, ha de concluirse que el siniestro en el seguro de responsabilidad civil coincide con el nacimiento de la deuda generada por el hecho dañoso, tesis que ha sido confirmada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, la cual ha manifestado que "el legislador español en materia de responsabilidad civil, de entre los sistemas determinantes de indemnización de su hecho motivador, de la reclamación o de ambos, ha optado simplemente por el hecho motivador, que en esencia es el riesgo de su nacimiento" (STS de 20 de marzo de 1991 y, en idéntico sentido, SSTS de 12 de julio y 3 de noviembre de 1997, 28 de enero 17 de septiembre, 3 de octubre y 7 de diciembre de 1998, 22 de enero, 24 de febrero y 18 de septiembre de 1999, 9 de marzo de 2000, 14 de junio de 2002, 19 de septiembre, 14 de julio y 16 de octubre de 2003 ). Una parte de la doctrina científica ha examinado la circunstancia de la reclamación del tercero perjudicado con la conclusión de que, si la misma no se ejercita, no puede hablarse de siniestro; sin embargo, esta orientación no es aceptada por el sector referido en el párrafo precedente, el cual precisa que confunde el hecho de la iniciación del ejercicio del derecho, que compete al perjudicado para la reparación del daño con fundamento en la responsabilidad civil del asegurado, con el nacimiento a cargo de éste de ese derecho; la ausencia de reclamación por quién sea acreedor del asegurado puede llevar a la extinción de su derecho con el transcurso del tiempo en algunos casos por caducidad y en otros por prescripción; la reclamación de un tercero no implica de por sí un daño patrimonial para el asegurado, sino que este daño viene dado por el efectivo nacimiento de una deuda de resarcimiento que incremente el pasivo del asegurado. Esta Sala comparte la opinión jurídica contraria a los efectos del hecho de la reclamación del tercero perjudicado recién expuesta, por cuanto que el artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro presupone que se trata de una deuda indemnizatoria referida a unos daños y perjuicios, de modo que cuando se originen se va a producir, por regla general, como reacción frente a ellos, el deber de indemnizar".

En consecuencia, de conformidad a esta doctrina, y de igual modo de conformidad a los documentos 2 y 5 de la contestación, al haberse producido el accidente objeto del presente recurso el 18 de agosto de 2002 (folio 19 de las actuaciones), se encontraría dentro de la vigencia temporal de la póliza nº NUM000 , por cuanto como se establece en el "suplemento de prórroga del contrato "(documento 5, folio 279) la misma tiene por vencimiento las 24 horas del 31/08/2002.

Esta delimitación temporal (hecho dañoso dentro de la vigencia temporal del seguro) se puede ver alterada con alguna frecuencia por las cláusulas contractuales predispuestas por el asegurador. Alteración que tiene singular importancia cuando no hay coincidencia entre el momento de la producción del "hecho" previsto en el contrato y la manifestación de los daños. Porque si se produce un hecho que lleva consigo la inmediata manifestación del daño, no hay graves problemas para determinar si tal hecho está dentro o no de la duración material del contrato. Pero no sucede lo mismo si el hecho da origen a unos daños continuados o bien el daño no se manifiesta hasta un momento posterior. Para la solución de estos problemas y de otros semejantes surge una disciplina convencional que trata, en defensa de los intereses de los aseguradores, limitar la garantía o cobertura que ofrecen éstos a las reclamaciones efectuadas por los terceros o por el asegurado dentro de un determinado plazo, bien de la verificación del hecho dañoso, o bien de la terminación de la vigencia del contrato.

Se trata de cláusulas que delimitan temporalmente el riesgo cubierto, pero que acaban por favorecer al asegurador en detrimento del asegurado, ya que al poder quedar viva la responsabilidad civil no asegurada será con toda probabilidad el propio asegurado, en cuanto causante del daño al tercero perjudicado, quien deberá hacerse cargo de las consecuencias de esa responsabilidad. Al propio tiempo, al haberse reconocido en nuestro ordenamiento, el derecho del tercero perjudicado a reclamar directamente al asegurador, tal derecho al delimitarse el riesgo de la forma indicada se extingue en cuanto que la responsabilidad del asegurado ha quedado al margen de la cobertura del seguro.

Tras la vigencia de la Ley Contrato Seguro y de su artículo 73 en su redacción dada por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre quedó claramente desautorizada la doctrina jurisprudencial expresada en la STS de 20 de marzo de 1991 al considerarse admisibles las cláusulas de delimitación temporal del riesgo que trasladan la relevancia, junto al plazo de duración de la vigencia del contrato, al momento en que se produce la "reclamación".

El párrafo segundo de indicado precepto es, desde la citada reforma, del siguiente tenor: "Serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al artículo 3 de la presente Ley que circunscriban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un período de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su período de duración. Asimismo, y con el mismo carácter de cláusulas limitativas conforme a dicho artículo 3 serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquéllas que circunscriban la cobertura del asegurador a los supuestos en que la reclamación del perjudicado tenga lugar durante el período de vigencia de la póliza siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de efectos del contrato, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado".

Este párrafo se refiere fundamentalmente a dos clases de cláusulas que inciden en la delimitación temporal del riesgo cubierto por el asegurador, que no impide la existencia de otras, si bien ha de reconocerse que la redacción de esta disposición no es muy afortunada. El artículo 73.2 considera como válidas las cláusulas por las que el asegurador ofrece la cobertura de las reclamaciones realizadas por el asegurado (o por el tercero perjudicado) durante la vigencia del contrato, aun cuando tales reclamaciones se refieran a hechos dañosos producidos antes de esa vigencia, pero desconocidos por el asegurado, y también a aquellas reclamaciones efectuadas en un determinado período de tiempo, no inferior a un año, una vez extinguido el contrato de seguro.

Este párrafo ha implicado, por un lado, el reconocimiento de la validez de ciertas cláusulas de "reclamación" o si se quiere, usando la jerga aseguradora "claims made" y, limita por otro, la nulidad de ciertas cláusulas de "reclamación" que venían empleándose en nuestra práctica aseguradora que limitaban la cobertura del asegurador a las reclamaciones producidas durante la vigencia del contrato o a plazos menores a un año.

En similares términos al artículo 73.2 LCSeguro en las pólizas examinadas (documentos 2 a 6 de la contestación) se establecen cláusulas "claims made", así en los documentos 2 a 5, respecto de la póliza NUM000 se establece la cláusula "de reclamación" respecto de la Sección II limitándola a hechos ocurridos durante la vigencia de la póliza y reclamados dentro de los 12 meses posteriores a la extinción del contrato; de igual modo en la póliza NUM001 se establece la retroactividad respecto de hechos acaecidos entre las 23 horas 59 minutos del 30 de diciembre de 1993 hasta las 00 horas del 1 de septiembre de 20002.

En consecuencia, dada la delimitación temporal de ambas pólizas, prima facie, la reclamación por el accidente de 18 de agosto de 2002, efectuada mediante denuncia formulada por D. Mario ante el Juzgado de Instrucción de Guardia de Málaga con fecha de presentación 3 de octubre de 2002 (folios 16 y 17 de las actuaciones), con requerimiento de fecha 15 de noviembre de 2002 al Sr. Director del Complejo Hospitalario Carlos Haya (Málaga) para aportar las pruebas radiológicas practicadas el 18/08/2002 (folio 24 de las actuaciones), no estaría cubierto el hecho por la póliza 1.004.208, por cuanto si bien el hecho se produce dentro del periodo de retroactividad, sin embargo, la reclamación (procedimiento judicial) es anterior al periodo de vigencia de la póliza (desde las 24 horas del día 12/12/2002). Sin embargo, sí que se encontraría dentro de la cobertura de la póliza NUM000 por cuanto la reclamación (denuncia ante el Juzgado de Guardia) se produce dentro de los doce meses siguientes a su terminación (documento 2 de la contestación), e incluso dentro los seis meses siguientes a la terminación conforme al documento 5 de la contestación (folio 280).

La parte apelante entiende que no es de aplicación la cláusula de "reclamación" o "claims made" en los doce meses (o seis meses) posteriores a la vigencia de la póliza, por cuanto en el mismo apartado de "delimitación temporal" de la póliza NUM000 se establece "Quedan sin cobertura:.. e) En el caso de que el contrato no fuera renovado y que el Tomador suscriba contrato que ampare, con o sin límites temporales o de cuantía, siniestros declarados durante su vigencia y ocurridos con anterioridad a su efecto: las reclamaciones presentadas durante los siguientes doce meses a la fecha de terminación, anulación, cancelación o rescisión de contrato" (documento 2 de la contestación, folios 245 vuelto y 246) y en idénticos términos se reproduce en los documentos 3 de la contestación (folio 273 y vuelto), documento 4 de la contestación (folio 276 y vuelto) y documento 5 de la contestación (folio 280 y vuelto) aunque en los citados documentos 4 y 5 se limita a los 6 meses posteriores.

La interpretación del apelante no puede ser de recibo por esta Sala, por cuanto conforme a la dicción literal de esta cláusula lo que se dice es que de producirse la terminación de la póliza por no ser renovada, en el supuesto del recurso el 31 de agosto de 2002, si el tomador (Servicio Andaluz de Salud) suscribiera una nueva póliza de responsabilidad civil profesional sanitaria, bien con la misma aseguradora o con otra distinta, dentro de los doce meses siguientes (1 de septiembre de 2002 a 31 de agosto de 2003) o de los seis ( 1 de septiembre de 2002 a 28 de febrero de 2003), y en esta nueva póliza se garantizase siniestros declarados (reclamados) durante su vigencia y ocurridos con anterioridad a su efecto, tales reclamaciones quedarán fuera de cobertura de la anterior póliza por estar amparadas por la nueva póliza. Es decir, en el supuesto de las pólizas del recurso, si se tratara de un hecho ocurrido en agosto de 2002, pero reclamado, verbi et gratia, el 15 de diciembre de 2002, conforme a la exclusión establecida, no se encontraría bajo la cobertura de la póliza NUM000 , sino por la póliza NUM001 pues es ésta la que lo cubre por el periodo retroactivo que se establece. Empero, ello no implica que la cláusula de reclamación de la póliza NUM000 deje de tener virtualidad entre el 1 de septiembre de 2002 al 12 de diciembre de 2002, respecto de hechos acaecidos durante su vigencia, como es el supuesto del presente recurso. El periodo de autoseguro al que se refiere el apelante y los documentos 7 y 8 de la contestación (folios 306 a 309) no puede ser aplicado al supuesto del presente recurso, por cuanto el autoseguro se producirá respecto de hechos ocurridos y reclamados entre las 00 horas del 1 de septiembre de 2002 a las 24 horas del 12 de diciembre de 2002, o hechos ocurridos en el citado periodo y reclamados después de las 24 horas del 12 de diciembre de 2002, al no encontrarse dentro del periodo de retroactividad de la nueva póliza.

La dicción literal de la exclusión de la cobertura no nos puede llevar a otra conclusión, aun entendiendo que no es de aplicación el artículo 73.2 LCSeguro, al tratarse de un seguro de grandes riesgos, a los efectos del artículo 107.2 con relación a los artículos 44 párrafo segundo y 2 de la misma Ley .

Por cuanto la voluntad de las partes, conforme a la dicción literal de la exclusión de la cobertura no era excluir el supuesto del recurso, por cuanto se produce el hecho dentro del periodo de vigencia de la póliza NUM000 , y la reclamación dentro del periodo de la cláusula "claims made", sin que a la fecha de la reclamación (3 de octubre de 2002 o 15 de noviembre de 2002), la tomadora hubiera suscrito contrato que amparara al siniestro por ser reclamado durante la vigencia del nuevo contrato, y tener éste efectos retroactivos. Y esta interpretación es la que se deriva del artículo 1281 Código Civil, que como reitera la jurisprudencia es la primera regla de hermenéutica contractual; al respecto Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 9 Diciembre 2008, recurso 1880/2003 "Esta Sala tiene declarado con reiteración que el punto de partida de la interpretación es la letra del contrato, debiendo atender al sentido literal de las cláusulas cuando no dejan dudas sobre la intención de los contratantes (sentencias de 30 mayo 2000, 28 junio 2004, 30 marzo, 9 julio y 13 diciembre 2007 , entre otras muchas). Pues bien, si la regla primordial o directriz en la hermenéutica contractual exige atenerse al inequívoco sentido de las palabras por cuanto los vocablos son la expresión del pensamiento" Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 5 Diciembre 2008, recurso 270/2004 "En materia de interpretación, la prevalente es la literal que proclama el párrafo primero del artículo 1281 y se aplica cuando la cláusula o cláusulas contractuales son claras y no dejan duda sobre la intención de los contratantes (SSTS 24 de febrero de 1998; 25 de enero de 2007 )". Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 20 Noviembre 2008, recurso 2098/2003 "No hay más que recordar aquí la doctrina repetida de esta Sala que ante la alegación conjunta de diversos criterios para la interpretación de los contratos, ha declarado que no cabe aplicar las reglas hermenéuticas del Código civil, al no resultar posible su inaplicación o infracción simultánea, añadiéndose que de no poder aplicarse el criterio literal contenido en el art. 1281.1 CC , "entra en juego el llamado canon de la totalidad que permite aportar de forma independiente y autónoma, es decir, en motivos separados las reglas interpretativas subordinadas o complementarias recogidas en el art. 1281.2 y siguientes, por no resultar de la literalidad la verdadera voluntad de las partes" (SSTS de 3 febrero 1988,1 marzo 1993, 9 abril 1996 y 15 diciembre 2000 )".

En consecuencia, y sin entrar a examinar si las cláusulas de delimitación temporal afectan a los terceros perjudicados, el motivo del recurso ha de ser desestimado, por cuanto el hecho (accidente de 18 de agosto de 2002) se encuentra dentro de la cobertura de la Sección II "responsabilidad profesional sanitaria" de la póliza NUM000 de la que era tomadora Servicio Andaluz de Salud, y como aseguradora la demandada-apelante, y la reclamación se produce el 3 de octubre ( inicio del procedimiento judicial por denuncia) dentro del periodo establecido (12 o 6 meses después de la terminación de la última prórroga) y sin que a la citada fecha (3 de octubre) la tomadora hubiera suscrito nuevo contrato de seguro que garantizara el siniestro, en virtud de una cláusula "claims made" de efectos retroactivos, por lo que no es de aplicación lo establecido en el apartado e) en cuanto a la exclusión de la cobertura.

CUARTO: Con relación al motivo cuarto, en primer lugar, se ha de resolver sobre la existencia de negligencia médica.

En el recurso el apelante se limita a reseñar el informe del médico-forense emitido por D. Belarmino (folios 63 y 64 de la demanda) en el que se hace constar tras el examen del lesionado "1.- Fue diagnosticado inicialmente de esguince de tobillo y posteriormente se detectó fractura de calcáneo. Se trata de una lesión que tiene cierta dificultad de apreciación en las radiografías aportadas y que no se apreció hasta que fueron vistas por un traumatólogo. 2.- Curiosamente, el tratamiento de inmovilización que se aplicó al miembro afecto en el entendimiento de que se trataba de un esguince, es un tratamiento posible para la fractura de calcáneo. 3.- Las complicaciones a que se hace referencia y que surgieron posteriormente, no comportan ni implican que se trate de una práctica inadecuada".

Sin embargo, y frente al indicado informe, se obvia en el recurso las atinadas consideraciones de los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso, y la valoración que en la misma se efectúa, al señalarse, además del informe médico forense, los diversos informes médicos, aportados a las actuaciones, y que contradicen al emitido por el Dr. Belarmino , y como se señala en la sentencia, los otros informes periciales, ni tan siquiera fueron impugnados, excepción hecha del documento nº 1 emitido por el Dr. Pablo Jesús , y la impugnación se refiere al haber sido aportado como un informe médico del Hospital Cínico de Málaga cuando, a juicio de la demandada, el indicado facultativo no prestaba sus servicios en el mencionado centro, por lo que se trata de un informe pericial de parte; y sin embargo, de la prueba practicada, en concreto de los oficios remitidos al referido Hospital, se acredita que el Dr. Pablo Jesús sí era facultativo del mencionado Centro en el momento de examinar al demandante (folios 390 y siguientes), y el indicado informe, cuyo contenido no ha sido impugnado, señala "que el herido, no fue atendido en el Hospital Carlos Haya de Málaga, con la debida diligencia y se produjo un error en la apreciación de la lesión, lo que indujo a colocar una férula con un vendaje compresor, que agravó la lesión existente, siendo las consecuencias posteriores imprevisibles" (folio 40 de las actuaciones). De igual modo, el informe del Dr. Cesareo no impugnado, de fecha 3 de septiembre de 2002 confirma la existencia de una fractura de calcáneo. El documento 2, informe emitido por el Dr. Guillermo , de fecha 13-5-03 (folio 73) pone de manifiesto que el paciente sufrió, no un esguince de tobillo, sino una fractura de calcáneo, que le imposibilita para su profesión habitual. Lo que, a su vez, se deriva del informe del Dr. Norberto que concluye que, en el caso de autos, "La demora en el diagnóstico correcto de la lesión, provocada por el error de diagnóstico ocurrido en la Urgencia de Carlos Haya, hizo imposible la corrección quirúrgica de la fractura, existiendo una relación causa-efecto entre el error del diagnóstico inicial y el agravamiento de la secuela que presenta el lesionado" (folio 81 de las actuaciones). El error en el diagnóstico y tratamiento incorrecto en el servicio de urgencias en fecha 18 de agosto de 2002 se corrobora por las aclaraciones del Dr. Norberto en el acto del juicio, así al manifestar que al no haber un diagnóstico correcto, el tratamiento era inadecuado (minuto 5), el tratamiento ortopédico (inmovilización) no era el correcto (minuto 9), añadiendo que la radiografía no tenía dificultades de interpretación si se hubiera observado correctamente (minuto 11:30), y no sólo por la radiografía, que el perito entiende como un instrumento complementario, como una tercera opción (minuto 12) sino que debió de prestarse mayor atención al dolor que el paciente debía de tener en el calcáneo (minuto 13).

Tras el examen detallado de todos los informes aportados, y las aclaraciones en el acto del juicio por el indicado perito, y a los efectos del artículo 348 Ley de Enjuiciamiento Civil , se concluye haberse acreditado el error en el diagnóstico inicial, que conllevó un tratamiento incorrecto, por cuanto al ser precisa la cirugía, lo que se llevó a cabo fue la colocación de una férula posterior. En consecuencia, se ha de apreciar por parte de los facultativos del Servicio de Urgencias del Hospital Carlos Haya que atendió al perjudicado el 18 de agosto 2002 una conducta negligente, contraria a la lex artis, por cuanto la verdadera lesión padecida por el perjudicado debió ser apreciada por el facultativo que le atendió en urgencias, puesto que sus conclusiones fueron erróneas, como de manera unánime ponen de manifiesto los facultativos que emitieron informes, excepción hecha del médico forense.

Estas conclusiones de la sentencia apelada, que la Sala hace suyas, han de ser mantenidas, por cuanto, en modo alguno, quedan desvirtuadas por el informe médico forense, máxime cuando a los efectos del artículo 348 Ley de Enjuiciamiento Civil , se ha de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial reiterada, así STS 19 de diciembre de 2008 recurso 2519/2002 "Por otra parte, esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991, 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo y 23 de abril de 2004, 28 de octubre de 2005 y 22 de marzo y 25 de mayo de 2006 ), y, en este caso, la apreciación efectuada en la instancia no incide en error ostensible y notorio, ni es absurda o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común experiencia" y STS 9 de octubre de 2008 recurso 4934/2000 "Esa doctrina es plenamente aplicable a la prueba pericial, pues, como resulta del tenor de los propios preceptos que en el motivo se dicen infringidos, su valoración se rige por un principio de libertad que no encuentra más restricción que la derivada del imperio de las reglas de la sana crítica - sentencias de 29 de abril de 2.005, 16 de octubre de 2.006 y 20 de julio de 2.007 , entre otras muchas".

Por lo que las conclusiones de la sentencia han de ser mantenidas, al fundamentarse en una valoración pormenorizada y plenamente argumentada de los informes periciales, y el error padecido en el servicio de urgencias, por parte de los facultativos que atendieron a D. Mario el 18 de agosto 2002, implica una responsabilidad por parte del asegurado Servicio Andaluz de Salud, contrario a la lex artis ad hoc, en el sentido reiterado por la jurisprudencia, por todas STS 8 de julio de 2009 recurso 2508/2004 "lo que esta Sala ha denominado lex artis ad hoc o criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en todo acto o tratamiento médico ejecutado por el profesional de la medicina, en cuanto comporta no el cumplimiento formal y protocolar de las técnicas previstas con arreglo a la ciencia médica adecuadas a una buena praxis, sino la aplicación de tales técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención (STS 24 de Octubre 2008 y las que cita)", por lo que la falta de diligencia de los facultativos que atendieron a D. Mario en el servicios de urgencias, con un error en el diagnóstico, ha de entenderse contrario a la "lex artis ad hoc", no sólo por la radiografía practicada, sino que la exploración efectuada al paciente fue incorrecta, lo que produjo error tanto en el diagnóstico como en el tratamiento inicial, lo que conlleva la responsabilidad del asegurado (Servicio Andaluz de Salud) a los efectos del artículo 1903 Código Civil , y de la aseguradora con base a la póliza con cobertura respecto al daño producido el 18 de agosto de 2002.

Por lo tanto, se ha de corroborar lo establecido en la sentencia objeto del presente recurso, respecto a la apreciación de negligencia médica.

QUINTO: De igual modo, se ha de corroborar lo establecido en la sentencia objeto del presente recurso respecto de la relación de causalidad entre el error de diagnóstico con tratamiento erróneo y las secuelas que padece D. Mario y que le han incapacitado para el ejercicio de su profesión.

Por cuanto, la relación de causalidad entre el daño y la conducta del agente es un elemento esencial, cualquiera que sea la acción ejercitada (contrac- tual, extracontractual, etc.), como se reitera por la jurisprudencia, así STS 19 de febrero de 2009 recurso 1900/2002 "Constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño (SSTS 11 febrero 1998; 3 de junio de 2000; 19 octubre 2007 ), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba (SSTS 17 diciembre 1988; 21 de marzo de 2006; 30 de mayo 2008 .),añadiendo que la prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción insita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado (SSTS 14 de febrero 1994; 3 de junio 2000 , entre otras muchas). Y es evidente que aun pudiendo derivar del mismo hecho acciones distintas -extracontractual, contractual y consumidores- (en un exceso normativo, que más que dotar de seguridad al sistema, lo confunde), el efecto dañoso y la causa que lo produce tienen un origen común para el que no es posible ofrecer soluciones no solo distintas sino contradictorias".

Trasladando esta doctrina al supuesto del presente recurso, tal relación de causalidad entre el error de diagnóstico y tratamiento, con relación a días de curación, con las precisiones que se efectúan en la sentencia, las secuelas e incapacidad permanente para la ocupación habitual del lesionado, se ha de entender como acreditada, así, como se señala en la sentencia, tal relación causa-efecto se pone de manifiesto en el informe del Dr. Pablo Jesús en fecha 6 de septiembre de 2002 (folio 40), lo que se ratifica por el Dr. Norberto "existiendo una relación causa-efecto entre el error del diagnóstico inicial y el agravamiento de la secuela que presenta el lesionado" (folio 81 de las actuaciones)", y se corroboran por sus aclaraciones en el acto del juicio, al manifestar que el retraso en el diagnóstico correcto fue lo que motivó las secuelas posteriores (minuto 5 de la grabación).

SEXTO: A su vez, el recurso de apelación se refiere a los daños y perjuicios por los días impeditivos, secuelas e incapacidad permanente, así como por el lucro cesante.

Al respecto, hemos de precisar que al tratarse de una reclamación por negligencia médica no es de estricta aplicación el Baremo de la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1.995 y, en la actualidad, como Anexo, en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de Octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aunque pueda tenerse en consideración con el carácter de orientativo, así STS 9 de diciembre de 2008 recurso 1577/2002 "Esta Sala ha venido declarando que la determinación de la cuantía para la compensación de los daños no patrimoniales debe ser objeto de una actividad de apreciación por parte del juzgador, habida cuenta de que no existen parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el menoscabo en que consiste el daño moral. Es, asimismo, muy amplia la facultad de apreciación de que dispone el juzgador en aquellos casos en los cuales, aun no tratándose estrictamente de la valoración del daño moral dimanante del daño corporal, sin embargo deben valorarse las consecuencias patrimoniales derivadas de la incapacidad que origina éste a raíz del mandato legal que ordena integrar en el importe de la indemnización el lucro cesante (STS 22 de diciembre de 2006, rec. 5188/1999, 2 de julio de 2008, rec. 1563/2001, 31 de octubre de 2007 , rec. 3537/2000, 2 de julio de 2008, rec. 1563/2001 ). Entre otras razones, la conveniencia de evitar posibles disparidades entre las resoluciones judiciales que fijan el pretium doloris [precio del dolor] o compensación por el daño moral y valoran de manera prospectiva o apreciativa las consecuencias patrimoniales de la incapacidad generada por los daños corporales ha aconsejado al legislador, partiendo del establecimiento de un régimen de aseguramiento del daño en determinados sectores, implantar sistemas de valoración fundados en la tasación con arreglo a tablas o baremos indemnizatorios, cuya aplicación tiene lugar según reglas fijadas por el propio legislador y no queda, desde luego, sustraída a las normas generales sobre interpretación de las leyes. En virtud de este principio (que informa los precedentes de esta Sala sobre inadmisibilidad de recursos o motivos de casación fundados en la falta de aplicación analógica del sistema de tasación legal de daños corporales derivados de accidentes de circulación: vgr., ATS de 5 mayo 1998, recurso de casación núm. 2418/1997 y STS de 19 de mayo de 2006 ), la jurisprudencia más reciente de esta Sala ha aceptado que los criterios cuantitativos que resultan de la aplicación de los sistemas basados en la tasación legal, y en especial el que rige respecto de los daños corporales que son consecuencia de la circulación de vehículos de motor, pueden resultar orientativos para la fijación del pretium doloris y las consecuencias patrimoniales derivadas de daños corporales acaecidos en otros sectores de la actividad, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso (SSTS 11 de noviembre de 2005, recurso de casación núm. 1575/99, 10 de febrero de 2006, 19 de mayo de 2006, 22 de julio de 2008, rec. 553/2002, 2 de julio de 2008, rec. 1563/2001 ). Este criterio hermenéutico se funda en la necesidad de respetar los cánones de equidad e igualdad en la fijación de las respectivas cuantías para hacer efectivo el principio de íntegra reparación del daño sin discriminación ni arbitrariedad; aunque, como recuerda la STS de 10 de febrero de 2006 , su reconocimiento está muy lejos de admitir la existencia de una laguna legal que imponga la aplicación analógica de las normas legales de tasación con arreglo a lo establecido en el artículo 4.1 CC ", STS 20 de julio de 2009 recurso 173/2005 "Se desestima. La función de cuantificar los daños a indemnizar es propia y soberana de los órganos jurisdiccionales, atendidos los hechos probados y el principio de indemnidad de la víctima, al amparo de los artículos 1106 y 1902 del Código Civil , y esta función es el resultado de una actividad de apreciación para lo que goza de amplia libertad que abarca la posibilidad de servirse a efectos orientativos de sistemas objetivos, como el del baremo anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, con el que se da el mismo trato indemnizatorio a las lesiones producidas en accidente de circulación que a las originadas por otra causa, con la consecuencia de que sólo pueda ser revisada en casación si la determinación por el Tribunal "a quo" resulta manifiestamente errónea o ilógica (STS 14 de mayo 2008 , y las que cita)" y STS 21 de diciembre de 2006, recurso 19/2000 "Esto comporta que cuando se toma como base orientativa para la fijación de los daños corporales el sistema de tasación legal derivado del uso y circulación de vehículos de motor, pueda examinarse la infracción de esta base en aquellos casos en los cuales se aprecie una inexplicable o notoria desproporción entre lo que resulta de aplicación del expresado sistema y la indemnización fijada por la sentencia (SSTS 10 de febrero y 11 de noviembre de 2006 ), más sin confundir lo que es una simple cuestión de hecho, sometida a la consideración reservada del Tribunal de Instancia, como es la determinación de las lesiones y secuelas, con la aplicación de una norma meramente orientativa".

Por lo tanto, la aplicación del baremo de la Ley 30/1995 , en el supuesto del presente recurso ha de entenderse como orientativo.

SÉPTIMO: Con base a los presupuestos del anterior fundamento, procede examinar los motivos del recurso respecto de lo concedido por la sentencia apelada por los conceptos indemnizatorios reclamados.

Con relación a los días de baja hemos de estar a lo establecido en la sentencia de instancia, por cuanto en la misma se atiende al criterio establecido por el perito Sr. Norberto (folio 80 de las actuaciones) al establecer 365 días como impeditivos, sin que a tales efectos pueda tenerse en cuenta el informe del Dr. Guillermo de 3 de diciembre de 2002 (folio 42 de las actuaciones) en el que ya se establece la existencia de una secuela y la incapacidad total para su profesión habitual. Siempre y cuando el perito Sr. Norberto , en el acto del juicio, explicó las razones por las que establecido los 365 días impeditivos, al manifestar que las lesiones se estabilizan cuando llega un momento en el que el enfermo no evoluciona, y en su opinión tal momento es cuando se eliminan los elementos de apoyo, en definitiva, cuando el paciente deja las muletas, por cuanto en el informe de diciembre de 2002 se le pone un tratamiento (minuto 20 del soporte audiovisual), y lo reitera el perito a las aclaraciones de la letrada de la demandada apelada, al manifestar que en diciembre de 2002 no hay estabilización pues se le pone un tratamiento posterior, el enfermo fue cambiando y se estabilizó cuando dejó las muletas (minuto 33 del soporte audiovisual), aunque el momento en el que el paciente dejó las muletas lo determina el perito, al no existir documento, por las manifestaciones del enfermo (minuto 34).

Por lo tanto, al establecerse en la sentencia apelada 153 días imputables al error en el diagnóstico, tras deducir 7 meses por el periodo de impedimento de haberse diagnosticado correctamente la lesión producida, se ha de entender que tal conclusión es acorde a las pruebas practicadas, así como la valoración del informe pericial del Dr. Norberto , de conformidad a lo establecido en el artículo 348 Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que esta Sala entiende que los 153 días de impedimento por la suma de 6.579 euros es acorde a las circunstancias del supuesto de hecho del presente recurso.

De igual modo, en cuanto a las secuelas con una valoración de 21 puntos y un importe de 20.372 euros, de conformidad al informe pericial del Dr. Norberto , todo ello de conformidad al baremo de la disposición octava de la Ley 30/1995 , actualizada la cuantía a la fecha del accidente y error en el diagnóstico, es decir, al 18 de agosto de 2002, conforme a las cuantías de la Resolución de la Dirección General de Seguros de 21 de enero de 2002, como se solicita en la demanda principal (folios 9 y 10 de las actuaciones).

Siempre y cuando respecto de las secuelas, las mismas han de entenderse en relación causa-efecto por el error en el diagnóstico de 18 de agosto de 2002, pues el perito Dr. Norberto es concluyente en su comentario final (folio 81 de las actuaciones), y de igual modo, en las aclaraciones en el acto del juicio, por cuanto manifiesta que si bien el éxito quirúrgico al 100% no existe, sin embargo, el tratamiento adecuado era el quirúrgico ( minuto 25 del soporte audiovisual), y de haberse intervenido quirúrgicamente las secuelas hubieran sido mínimas (minuto 4 del soporte audiovisual), y añade que el retraso en el diagnóstico fue lo que motivó las secuelas posteriores (minuto 5). En consecuencia, se ha de entender que existe relación de causalidad entre el error inicial en el diagnóstico, el tratamiento inicial, y las secuelas que se reseñan en el informe pericial del Sr. Norberto , sin que obre en las actuaciones otro informe que las desvirtúe.

De igual modo, hemos de entender que todas las secuelas del informe del Dr. Norberto son imputables al error en el diagnóstico, sin que pueda entenderse que existe duplicidad, y esto no sólo porque así se recogen en su informe (folio 80), sino también por las aclaraciones del perito en el acto del juicio al manifestar que no hay duplicidad en las secuelas (minuto 22:45) por cuanto no puede obviarse la talalgia que ha de valorarse con independencia de la artrosis (minuto 23), por cuanto la talalgia en este supuesto no depende exclusivamente de la artrosis y por ello la puntúa aparte (minuto 29) y deriva del hundimiento del tálamo (minutos 31 y 32 de soporte audiovisual). Y no podemos obviar que el perito Dr. Norberto es especialista en valoración del daño corporal (minuto 23), y ha aplicado el baremo de la disposición adicional octava de la Ley 30/1995 , al ser éste aplicable al momento del accidente (minutos 27 y 28 del soporte audiovisual).

Las conclusiones del perito, y la puntuación de las secuelas conforme a la Ley 30/1995 , sin tener en cuenta las modificaciones efectuadas por la Ley 34/2003, de 4 de noviembre , de modificación y adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados (BOE 5 Noviembre), han de ser refrendadas por esta Sala, por cuanto, si tenemos en cuenta como criterio orientador el baremo establecido en la legislación aplicable a hechos de la circulación, tal aplicación ha de entenderse en su integridad, y no parcialmente como pretende la apelante, por lo que ha de estarse a la regulación aplicable a la fecha del accidente, es decir, el 18 de agosto de 2002, pues como señala la STS 23 de abril de 2009, recurso de 2031/2006 "Es obvio, sin embargo, que este nuevo criterio de valoración introducido por la Ley de 2003 no puede ser aplicado con carácter retroactivo".

De igual modo, en el recurso de apelación se entiende que la incapacidad total para el trabajo, la cuantía concedida es excesiva, y tal alegación no puede ser de recibo, por cuanto, no puede estarse a la valoración parcial e interesada del apelante, por cuanto el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre , de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía (BOE 26 Enero 2000) tiene por finalidad, de conformidad a su Exposición de Motivos, "El presente Real Decreto pretende desarrollar la normativa que regula el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía en el ámbito de los Servicios Sociales y de la Seguridad Social, y actualizar los baremos vigentes para dar cumplimiento al mandato reglamentario de las disposiciones adicionales primera y segunda, respectivamente, de los Reales Decretos 356 y 357/1991, ambos de 15 de marzo ", por lo que no puede entenderse aplicable al supuesto del presente recurso, sin que la apelante acredite el porqué entiende que ha de establecerse un 8% de discapacidad. Por lo tanto, hemos de coincidir con la sentencia objeto del presente recurso, al otorgar una indemnización por este concepto por importe de 36.000 euros, atendiendo a la situación laboral y ocupación, y a su vez, se debería de tener en cuenta que la incapacidad permanente no sólo se ha de referir a la ocupación habitual del lesionado, pues también se ha de tener en cuenta que como se señala en el informe del Dr. Norberto en el apartado referido al "Estado actual" "En la actualidad el lesionado presenta dolor continuo en pié izquierdo con impotencia funcional a la deambulación, lo que provoca cojera" (folio 79 de las actuaciones). Y tal "cojera" también le va a afectar a sus actividades diarias, así caminar, correr, hacer deportes, etc., que también han de ser valoradas.

Por último, respecto del lucro cesante, por entender la apelante que éste no puede ser hipotético, sino que ha de ser cierto y real, por lo que no es indemnizable, al respecto, es cierto que, a los efectos tanto respecto del artículo 1106 como del artículo 1902, ambos del Código Civil , la doctrina jurisprudencial se ha mostrado restrictiva en cuanto al lucro cesante, pues lo excluye en el ámbito de las ganancias las futuribles, que son simples expectativas pero no consolidadas por presentarse dudosas, al responder a supuestos carentes de realidad y de resultado inseguro por estar desprovistos de constatada certidumbre, de tal forma que las ganancias que pueden reclamarse son aquéllas en las que concurren verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación a la certeza efectiva (sentencias del Tribunal Supremo de fecha 8 de julio de 1996, 15 de julio de 1998, 29 de diciembre de 2000, 17 de julio de 2002 y 2 de febrero 2005 , entre otros), también declara la jurisprudencia que se excluye del rigor y exigencia probatoria cuando de los hechos debidamente acreditados se deduzca fatal y necesariamente la existencia de daños (sentencias del Tribunal Supremo de fecha 28 de diciembre de 1999, 10 de junio de 2000 y 5 de marzo de 2002 ).

Pues bien, con base a esta doctrina la sentencia apelada no establece el lucro cesante con base a meras hipótesis no constatadas, sino que, por el contrario, la indemnización concedida, a determinar en ejecución de sentencia, conforme a las bases establecidas, se fundamenta en una constatación, cual es el contrato de trabajo vigente a la fecha del accidente (18-8-2002) y la duración del mismo que se vio frustrado por el accidente, teniendo en cuenta el plazo ya cumplido a la fecha del accidente (8 meses), por lo circunscribe el lucro cesante a los dos años posteriores, y a su vez, a los ingresos establecidos se les deberá deducir los percibidos por las pensiones reconocidas por invalidez transitoria y permanente. En consecuencia, no se trata de determinar el lucro cesante como una mera hipótesis de ganancias no acreditadas, sino que, por el contrario, se establecen bases a partir de la constatación de una realidad existente en el momento del accidente, cual es el contrato de obra vigente, y la duración del mismo.

Por todas las consideraciones del presente fundamento hemos de ratificar las cantidades y bases para la determinación del lucro cesante establecidas en la sentencia apelada.

OCTAVO: Por último, se alega por la parte apelante que no es de aplicación al supuesto de hecho del presente recurso el artículo 20 LCSeguro, por entender que es de aplicación en nº 8 del citado precepto, al existir causa justificada.

Las pretensiones del apelante no pueden ser de recibo, pues o bien se basa en lo perturbador del 20% del citado precepto, sin ni tan siquiera hacer mención a la doctrina jurisprudencial fijada respecto del devengo y cuantía de los intereses moratorios previstos en el artículo 20 LCS (STS 1ª 1 de marzo de 2007 recurso 2302/2001 ), o se efectúan alegaciones de "lege refenda", y en cuanto a la justificación se limita a la necesidad de la vía judicial, tanto para determinar la cobertura y las cuantías de la indemnización, así como el exceso de la cuantía reclamada en la demanda.

Los argumentos de la parte apelante para la aplicación del nº 8 del artículo 20 LCS no pueden ser de recibo, y al respecto baste con citar la jurisprudencia reiterada, por todas Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 7 Julio 2009, recurso 1211/2005 "no debiendo olvidarse, por otra parte, que la finalidad del artículo 20 de la LCS radica en fomentar el rápido resarcimiento del asegurado o perjudicado imponiendo sobre la aseguradora que retrasa injustificadamente el cumplimiento de su obligación un recargo indemnizatorio de notoria importancia (STS 5 de febrero de 2009 ); y que el precepto tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado, carácter y finalidad que, junto con la función económica a la que sirve, ha propiciado una interpretación rigorista del precepto (STS 26 de noviembre de 2008 ). Es por ello por lo que los intereses moratorios fijados en el artículo 20 de la LCS van dirigidos a garantizar la completa y rápida satisfacción del total importe debido", y STS 1ª 29 de junio 2009, recurso 840/2005 "Está asumido doctrinalmente, y así lo ha dicho en multitud de ocasiones esta Sala (entre las más recientes, Sentencias de 16 de octubre de 2008, recurso de casación 858/2002, y de 6 de septiembre de 2009, recurso de casación 1208/2004 ) que el artículo 20 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro es un precepto que establece para las aseguradoras, en el ámbito de los intereses de demora ("interés especial de demora" según STC 5/93 de 14 de Enero ), y para el caso de que la aseguradora se retrase en el pago excediendo así del plazo legal, la imposición por el órgano judicial, de oficio, de unos intereses claramente sancionatorios, y por tanto disuasorios, respecto de una conducta que dificulta o aventura el pago de una indemnización. Ahora bien, resulta del mismo modo indudable que para que la sanción sea efectiva es preciso que el retraso no sea debido a causa justificada o no imputable a la misma, pues en tal caso, como recuerda la Sentencia de 20 de abril de 2009 (recurso 454/2004 ), dicha excepción a lo que constituye regla general haría que la aseguradora quedase exonerada del pago de intereses. En atención a lo expuesto, sólo se imponen intereses si la demora es imputable al asegurador y, por el contrario, la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, pues cabe recordar que no cabe reprochar retraso en el cumplimiento de sus obligaciones al deudor que «actuando de manera objetivamente razonable y en virtud de un error de carácter excusable, haya ignorado la existencia de la obligación, o pueda discutir, de forma no temeraria, la validez del acto de constitución de la relación obligatoria» (Sentencia de 30 de mayo de 2008, recurso 214/2001 ). Pues bien, en cuanto a la apreciación de la existencia o no de causa justificada, que es ya la cuestión a que se contrae la controversia casacional planteada en este primer motivo, consolidada jurisprudencia viene afirmando (SSTS de 1 de julio de 2008, recurso 372/2002; 16 de octubre de 2008, recurso 3024/2002; 16 de octubre de 2008, recurso 858/2002; y 6 de septiembre de 2009, recurso 1208/2004 , entre otras muchas) que la valoración de la existencia de tal excepción cabe hacerla en casación, como concepto jurídico indeterminado que es, siempre y cuando no se altere la base fáctica sobre la que se configura el juicio jurídico, deduciéndose del art. 20 LCS , en primer lugar, que la apreciación de la conducta de la aseguradora para determinar si concurre causa justificada debe efectuarse teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso y la finalidad del precepto, que no es otra que impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados; y, en segundo lugar, que la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, no es causa per se justificadora del retraso, ni presume la razonabilidad de la oposición, no siendo el proceso un óbice para imponer a la aseguradora los intereses siempre que no se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional (Sentencias de 12 de marzo de 2001 y 7 de octubre de 2003 , además de las ya anteriormente citadas), pues, de no entenderlo así, se llegaría al absurdo de que la mera oposición procesal de la aseguradora demandada, generadora por sí de la controversia, eximiría de pagar intereses, siendo por tanto lo decisivo «la actitud de la aseguradora ante una obligación resarcitoria no nacida en la sentencia ni necesitada de una especial intimación del acreedor» (Sentencia de 12 de febrero de 2009, recurso 2769/2004 )".

Si trasladamos esta doctrina al supuesto del presente recurso, ni la complejidad alegada en cuanto a las pólizas de seguro, respecto de su delimitación temporal, ni las cantidades reclamadas en un principio, o la existencia de la vía judicial no pueden entenderse como justificativas a los efectos del nº 8 del artículo 20 LCS , por cuanto no existe tal complejidad, dado que el daño se produjo cuando se encontraba vigente la póliza 1.002.838 y la reclamación se efectuó dentro del plazo (cláusula claims made) establecido. Y la controversia respecto de las cuantías no puede entenderse suficiente para justificar la actitud de la compañía aseguradora, que ni tan siquiera efectuó consignación alguna por las cuantías que pudiera entender adecuadas a los conceptos que hubiera entendido como indemnizables.

Por consiguiente, de conformidad a lo establecido en la presente resolución, procede desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia en todos sus extremos.

NOVENO: En cuanto a las costas de esta alzada, de conformidad al artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con relación al artículo 394.1 de la misma Ley , al desestimarse el recurso procede imponerlas a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE, SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por la Procuradora Da. MARÍA DEL PILAR PÉREZ CALVO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 Madrid, de fecha 3 de octubre de 2007 , debemos CONFIRMAR la citada resolución en todos sus extremos, y con condena al apelante en las costas de la presente alzada.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a preparar en el plazo de cinco días ante este mismo órgano jurisdiccional, en los términos y con los requisitos establecidos en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J . aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la misma.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.