Sentencia Civil Nº 716/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 465/1999 de 13 de Octubre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil cinco.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el presente recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dª. Mª Luisa Montero Correal, en nombre y representación de D. Plácido, contra la sentencia dictada con fecha diecinueve de octubre de mil novecientos noventa y ocho por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Palma en el recurso de apelación nº 947/97 dimanante de los Autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 353/95 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza. Ha sido parte recurrida CLUB CAN BOSSA, S.A., representada por la Procuradora D.ª Esperanza Azpeitia Calvin.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia de Ibiza nº 2 presentó la compañía mercantil CLUB CAN BOSSA, S.A., demanda, que fue admitida el 24 de noviembre de 1995, contra KLOBEN, S.A., y contra cualquier otra persona, física o jurídica que se considere con cualquier derecho de propiedad sobre los terrenos que componen la finca registral nº NUM000, sita en la Parroquia de nuestra Señora de Jesús, término municipal de Santa Eulalia del Río. La entidad demandada fue declarada en rebeldía, y se presentó en cambio en los Autos D. Plácido.

SEGUNDO.- Postulaba la actora que se declarase:

(a) La existencia de un error en las inscripción 1ª de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Ibiza, libro de Santa Eulalia del Río, en concreto en lo que se refiere a la cabida, ya que la suma de las superficies de las seis fincas agrupadas era de 334. 141 m2 en el momento de efectuarse la agrupación y se asignaron 240.210 m2.

(b) La procedencia de la modificación de la superficie, ajustandola a la existente en la actualidad en 93.931 m2.

(c) La procedencia de expedir mandamiento judicial al Registro de la Propiedad, a fin de dar acceso registral a la modificación.

En consecuencia, solicitaba la condena de la demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y cumplirlos, y al pago de las costas.

TERCERO.- Tras emplazar a los demandados por edictos, habiendo resultado negativa la diligencia para hacerlo con KLOBEN, S.A., se presentó D. Plácido, quien pretendió interponer un recurso de nulidad, y finalmente, tras decretarse la nulidad de las actuaciones, se personó y contestó la demanda, oponiéndose, en tanto que KLOBEN, S.A. fue declarada en rebeldía.

CUARTO.- En 31 de julio de 1997 el Sr. Juez dictó Sentencia por la que, estimando de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y sin entrar en el fondo del asunto, desestimó la demanda y condenó en costas a la actora.

Apelada la sentencia, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en el Rollo de Apelación 947/97, dictó Sentencia en 19 de octubre de 1998 por la que estimó el recurso de apelación, revocó la Sentencia de Primera Instancia, acogió los pedimentos de la actora, sin realizar expresa imposición de costas en la alzada.

QUINTO.- Contra dicha sentencia ha presentado Recurso de Casación D. Plácido, ordenado sobre tres motivos, todos ellos introducidos por la vía del ordinal 4º del art. 169.4 LEC 1881. En ellos se denuncia: (I) la infracción del artículo 40 de la Ley Hipotecaria y de la doctrina legal referida al litisconsorcio pasivo necesario; (II) la infracción de los artículos 1258,1468,1469,1471,1490 y 1491 del Código Civil, en relación con los artículos 9__h6_0002art>2,9__h6_0011art>9 de la Ley Hipotecaria, 51 del Reglamento Hipotecario, los números 1º al 4º, y regla 8ª del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, y doctrina correspondiente; y (III) la infracción de los artículos 348, 349 y 609 del Código civil, así como los artículos 446 y 448 del propio código.

Admitido el recurso, fue oportunamente impugnado por la parte actora, ahora recurrida.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

Fundamentos

PRIMERO.- La actora adquirió el 71% de la finca registral NUM000, a la que se contrae la cuestión suscitada, junto con la entidad KTV S.L., que adquirió el 29%, mediante Auto de adjudicación dictado por el juzgado de Primera Instancia num. 32 de los de Barcelona en procedimiento sumario de la Ley Hipotecaria (nº117/92). Tal procedimiento traía causa de la Hipoteca unilateral constituida por la entidad KLOBEN S.L. un favor de varios bancos. Esta misma entidad, mediante escritura de agrupación autorizada por el Notario entonces de Barcelona D. Luis María Sicilia, en 12 de abril de 1988,nº 762 (en los Autos, al folio 385) había agrupado varias fincas hasta dar lugar a la señalada bajo el número NUM000.

Una de ellas era la número 5909, que había sido objeto de un expediente de dominio que arrojó la cifra de 122.980 m2 en vez de los 29.049 m2 con los que aparecía inscrita, dando lugar al error cuya rectificación se reclama.

Por escritura "de segregación y disolución del condominio" autorizada por el Notario del Sant Antoni de Portmany D. Jorge Luis García Llorente, en 3 de mayo de 1995, nº 572 (en Autos, al folio 214), KTV S.L. y CLUB CAN BOSSA, S.A., extinguieron el condominio sobre la finca NUM000, que se habían adjudicado en el judicial sumario, mediante la segregación de una parcela, que recibió KTV S.L., que dando el resto en poder de CLUB CAN BOSSA, S.A.

El demandado D. Plácido, tras imputar mala fé por no haber sido demandado in limine, conociendo la actora que reivindicó el exceso litigioso, se opuso alegando, en instancia, que la adjudicación se había producido mediante actos procésales que implicaban una delimitación clara, coincidiendo la extensión con la del certificado de cargas, y además, que la finca 5.909 fue adquirida por KLOBEN S.A., mediante aportación no dineraria, que tuvo que ser objeto de revisión por los administradores, de modo que la extensión aportada era la real de 29.045 m2 y que sólo esa extensión se agrupó y el resto lo mantuvo KLOBEN S.A., sin que la actora pueda ser considerada tercero hipotecario, pues se trata de superficie no inscrita y no trasmitida. En su escrito de contestación, además, vino a invocar la existencia de litisconsorcio pasivo necesario (lo llama "activo") por no hallarse presente en el litigio la que fue copropietaria KTV S.L. Finalmente, manifiesta que el resto no aportado le fue vendido a titulo oneroso como contraprestación a la parte del deuda asumida por la cesión de la finca NUM001.

El Juez de Primera Instancia, en efecto, considera la falta de litisconsorcio pasivo necesario y, ante la ausencia de KTV S.L., para quien considera evidente la trascendencia del litigio, desestima la demanda.

La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en cambio, considerando que la resolución que se dicte no puede producir efecto de cosa juzgada frente a KTV. S.L., ni riesgo de que se le condene sin ser oída, concluye la inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario, toda vez - dice-"que la Sentencia no afectará en forma alguna a la entidad KTV S.L., por cuanto la finca segregada que se adjudicó en la extinción del condominio quedará incólume".

La Sala, examinada minuciosamente la prueba, concluye que la aportación a KLOBEN S.A. de la finca NUM002 se realizó, como cuerpo cierto, y no solo una parte, y que el error se produjo al no tener en cuenta la inscripción del exceso de cabida que figura en la inscripción 4ª de la referida finca, practicada en virtud de Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en 29 de julio de 1972, en Expediente de Dominio.

SEGUNDO.- En el Primero de los Motivos, el recurrente denuncia la infracción del artículo 40 de la Ley Hipotecaria y de la doctrina relativa al litisconsorcio pasivo necesario. El motivo se basa en que el ap. d) de artículo 40 exige consentimiento del titular o, en su defecto, resolución judicial, para cuyo caso el párrafo antepenúltimo del propio precepto ordena que " en los casos en que haya de solicitarse judicialmente la rectificación, se dirigirá la demanda contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar concede algún derecho...."

Cree el recurrente ( ya se había manifestado a lo largo del proceso) que la actora encubre una reivindicación o un incremento patrimonial en su propio provecho.

La cuestión nuclear se encuentra en la apreciación que quepa hacer respecto de si el asiento a rectificar concede o no algún derecho a quien debió - de acuerdo con esta posición- ser llamado a la litis, es decir, a KTV S.L. ,que fue copropietaria de la finca NUM000 y ahora, después de haber recibido en pago de sus derechos de su cuota de una 29% una parcela, es ajena al problema.

Para que cupiera estimar la existencia del litisconsorcio pasivo necesario deberíamos establecer que el asiento a rectificar concede algún derecho a KTV S.L., lo que vendría a significar la presencia de un interés directo.

Pero, en realidad, el asiento no concede derecho alguno a KTV S. L., y la ratificación sólo podría dar hipotéticamente lugar a la rescisión de la petición por lesión en mas de una cuarta parte ( artículo 406, que remite a los 107 y siguientes, todos ellos del código civil) si se reclamase en plazo (artículo 1076 CC) que la extensión adjudicada debiera ser corregida por razón de la mayor superficie, debiéndose incrementar lo recibido como parcela en proporción a su cuota, sobre la superficie de la finca. Pero aún cuando tal hipótesis pueda ser considerada, no parece que el precepto del párrafo antepenúltimo del artículo 40 LH se refiera a esta suerte de efecto reflejo que no viene del asiento mismo, sino de la rectificación operada, y que precisamente supone la rectificación como un efecto positivo, y no que la rectificación pueda afectarle mediante una lesión o disminución en su derecho, que es lo que parece suponer el referido precepto.

Esta Sala ha dicho muchas veces que el fundamento del litisconsorcio pasivo necesario se encuentra en que la decisión ha de afectar a terceros con interés legitimo y directo. Así, sentencias de 6 de mayo de 2003 num. 392; de 1 de abril de 2004, num.245; dejando esta última bien sentado que no se da el litisconsorcio respecto de Terceros que puedan ser afectados con carácter reflejo, ya que el litisconsorcio "no tiene alcance absoluto, al ser evidentemente innecesario traer al pleito a aquellas personas que no pueden ser afectadas por un pronunciamiento condenatorio (también Sentencias de 14 de marzo de 2003, de 3 de octubre y 8 de noviembre de 2002). Y esta posición puede encontrar también en las Sentencias de 21 de abril de 2003, num. 402; 14 de marzo de 2003, num 231; 20 de hebreo de 2003,num.133. Con criterio semejante al que venimos utilizando, la sentencia de 7 de febrero de 1998, num. 66, consideran que no se encuentran en la situación del antepenúltimo párrafo del articulo 40 LH los que "con anterioridad hubieran sido propietarios de la finca a los que se refiere el aludido asiento" lo que es coherente con la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 8 de marzo de 1950, que exige que se demande a quienes aparecen en la inscripción con el carácter de copropietarios, y con la Resolución de 28 de febrero de 1951, en que la rectificación es solicitada por el titular inscrito y por la persona que resulte perjudicada"

En el caso, tal y como resulta del minucioso análisis de la prueba llevado a cabo por la Sentencia recurrida, se da la circunstancia de no producirse una alteración "de la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos regístrales originariamente ( dato que exigen para la inscripción las Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 19 de noviembre de 1998; de 31 de mayo de 1999; 2 de febrero de 2000; 8 de abril de 2000, etc).

Por otra parte, se demandá a todos los que pretendieran tener derecho, sobre la parcela en cuestión con lo que podría darse por cumplido el requisito del art. 40, antepenúltimo párrafo, de la Ley Hipotecaria.

Por cuyas razones se ha de desestimar el motivo.

TERCERO.-El segundo motivo denuncia la supuesta infracción de los artículos 1258,1468,1469,1471,1490 y 1489 del Código civil, en relación con los artículos 2 y 9 LH, 51 DEL Reglamento hipotecario, nos 1º a 4º y regla 8ª del artículo 131 LH, así como la doctrina correspondiente .

Se pretende demostrar que la adjudicación es una suerte de compraventa y - vendría a concluir- después de la adjudicación no cabe revisar el titulo.

Tres observaciones bastan para rechazar el motivo. La primera, que se trata de una cuestión nueva, que no cabe introducir en casación ( ver, por ejemplo, entre las últimas, las Sentencias de 21 de abril de 2003, num. 397; de 3 de junio de 2004, num. 462, entre otras). La segunda, que está formulado como una suerte de amalgama, variopinta y deslavazada, difícil de ordenar y mas aún de entender, faltando la claridad y precisión que son exigibles. En tercer lugar, que el motivo choca frontalmente con la apreciación de la prueba realizada por la Sala de Instancia, que es de su incumbencia y no puede ser aquí revisada salvo apreciación de un error en la valoración de la prueba, lo que esta lejos de haberse alegado.

CUARTO.- El tercero de los motivos denuncia la infracción de los artículos 348,349 y 609, así como de los artículos 446 y 448 del mismo Código Civil.

El argumento que se viene a formular consiste en imputar a la actora que esta ejercitando una autentica acción reivindicatoria "sobre todo cuando la mayor cabida está poseída por un tercero, como es mi mandante".

La argumentación, de nuevo, se enfrenta con la estimación de la prueba realizada por la sala y, además, se trata otra vez de una cuestión nueva, pues aún cuando se ha apuntado o insinuado en el proceso, para nada aparece en el petitum, como acción o como excepción, ni en el debate, pues solamente se insinúa vale, por tanto, lo argumentado al respecto en el motivo anterior y, además, es claro que no cabe cambiar los hechos que ha tenido en cuenta la Sala de Instancia, salvo supuesto de error en la valoración de la prueba, que aquí ni se ha intentado ( Sentencias de 28 de octubre de 2004; de 12 de mayo de 2005; num. 347, de 12 de junio de 2002; num. 547, entre las más recientes).

La Sala no solo no desconoce, sino que valora y examina la posición y los derechos que ahora pretenden formular ( FJ 7º, ap. 3)

QUINTO.- Desestimada todos y cada uno de los motivos, precede la desestimación del recurso, con imposición al recurrente de las costas, conforme a la previsto en el artículo 1715.3 LEC 1881.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la Procuradora Dª Mª Luisa Montero Correal , en nombre y representación de D. Plácido, contra la sentencia dictada con fecha diecinueve de octubre de mil novencientos noventa y ocho por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en el recurso de apelación nº 947/97, imponiendo a dicha parte las costas causadas por su recurso de casación y la pérdida del depósito constituido.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Ríos.- Vicente Luis Montés Penadés.- Pedro González Poveda PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Vicente Luis Montés Penadés, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.