Sentencia CIVIL Nº 716/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 593/2018 de 19 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1101242M20170001265

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 593/2018

Negociado: DH

Autos de: Procedimiento Ordinario 289/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE CADIZ (ANTIGUO

MIXTO Nº 8)

Apelante: BANKINTER S.A.

Procurador: AGUSTIN MORENO KUSTNER

Abogado: JUAN MANUEL RODRIGUEZ CARCAMO

Apelado: Efrain y Carmen

Procurador: JOSE EDUARDO SANCHEZ ROMERO

Abogado: JOSE BALTASAR PLAZA FRIAS

SENTENCIA Nº : 716 /2021

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.

Don Ángel Sanabria Parejo

Don Óscar Alcalá Mata

Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cádiz

Procedimiento Ordinario nº 289/2017

Rollo Apelación Civil nº 593/2018

En la ciudad de Cádiz, a diecinueve de julio de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º a 289 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cádiz, rollo de apelación de esta Audiencia nº 593 del año 2018, a instancia de BANKINTER SA., representada en esta alzada por D. Feliciano y defendida por D. Juan Manuel Rodríguez Cárcamo contra D. Efrain y D ª Carmen, bajo la representación procesal de D. José Eduardo Sánchez Romero y la asistencia letrada de D. José Baltasar Plaza Frías.

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ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cádiz con fecha 12 de enero de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 12 de enero de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' QUE ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador D. JOSÉ EDUARDO SÁNCHEZ ROMERO, en nombre y representación de D. Efrain y DÑA. Carmen, contra BANKINTER, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito por las partes en escritura pública de fecha 22 de septiembre de 2008, en todo lo referido a la opción multidivisa, declaración que conlleva que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciada a euros, resultante de disminuir al importe prestado (96.000 euros) la cantidad amortizada, también en euros, en concepto de principal e intereses y que el referido contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos, entendiendo que el préstamo lo fue de 96.000 euros y que las amortizaciones deben realizarse también en euros, utilizando como tipo de interés la misma referencia contenida en la cláusula Tercera: Euribor más 1,25. Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a restituir a los actores todas las cantidades que por cualquier concepto haya cobrado de más, en aplicación de la cláusula declarada nula, desde el inicio del contrato, que se determinarán en ejecución de sentencia, con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

Con expresa condena en costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.-Contra la antedicha sentencia por la representación de BANKINTER SA. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del escrito de apelación a las partes contrarias por término legal para que pudieran formular escrito de oposición, lo que hizo la apelada dentro de plazo legal.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo el día 16 de Noviembre de 2020, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la dirección jurídica de la entidad BANKINTER SA la sentencia de instancia al entender erróneamente valorada la prueba practicada, infringida la jurisprudencia del TJUE e indebida la aplicación analógica de la STS de Pleno de la Sala Primera de 15 de noviembre de 2017, que condujeran a la declaración de nulidad de la cláusula multidivisa incorporada a la escritura pública suscrita por las partes el 22 de septiembre de 2008 ante el Notario D. Íñigo Fernández de Córdova Claros (obrante al número 2345 de su Protocolo Notarial). Entiende dicha dirección, en primer lugar, que la premisa para efectuar el control de abusividad es el examen previo de la superación o no del test de transpariencia. Y en tal sentido, considera que el clausulado multidivisa supera el test de transpariencia por lo que no procedía entrar a realizar el test de abusividad. Test, éste último, que considera que no se efectúa por la Juez a quo, que tras verificar la ausencia de transpariencia del clausulado multidivisa declara la abusividad de la cláusula. Considera además que aunque se entendiera que el test de transpariencia no se superase, la cláusula superaría el test de abusividad al no producirse desequilibrio en detrimento del consumidor.

Asienta la superación del test de transpariencia en el suministro de información pre y post contractual suficiente a la parte consumidora. En el primer caso, determinando la acreditación del cumplimiento de los requisitos de transpariencia con la aportación emails previos que explicaban el funcionamiento del contrato y la información sobre donde consultar el tipo de cambio aplicable y su evolución; con la solicitud de financiación; con el documento de primera disposición; y con el modelo de escritura de préstamo. Lo que permitía a la parte consumidora tener la información suficiente sobre los siguientes hechos: i) que el capital del préstamo es en yenes; ii) que la modalidad del préstamo es multidivisa; iii) que existe un riesgo del tipo de cambio y del tipo de interés; iv) que se produce un ajuste de las cuotas y del capital dependiendo de la fluctuación de la divisa; v) que existe la posiblidad de cambiar el préstamo a otra moneda, incluido a euros; vi) que el préstamo se amortiza en la divisa elegida; vii) que la determinación del tipo de interés se realiza mediante la adición de dos sumandos: el tipo de referencia constituido por el LIBOR y el diferencial. Con relación a la información post contractual que también permitiría entender superado el test de transpariencia considera que también se suministra una adecuada información consistente en las liquidaciones en que se muestra de forma clara las cuotas que se estaban pagando, el capital amortizado, y el capital pendiente,tanto en la divisa elegida como en su con contravalor en euros; y los informes sobre la evolución del préstamo, en los que se comunica que la pérdida o ganancia que la fluctuación del tipo de cambio conllevaba en el préstamo. Con todo considera que no es traspolable la sentencia y doctrina asentada por nuestro más Alto Tribunal con fecha 15 de noviembre de 2017 al supuesto sometido a revisión, toda vez que a su juicio nos encontramos ante supuestos notoriamente distintos, en tanto en el primer supuesto se dio por vencido anticipadamente el préstamo con la materialización de la deuda, siendo que el vencimiento anticipado estaba en directa conexión con la fluctuación de la divisa; se incrementó en un 55% la cuantía inicial del préstamo, no se facilitó información al consumidor, las cuotas de amortización fueron elevándose de manera progresiva y continuada desde el inicio, siendo el esfuerzo hipotecario muy elevado para el consumidor, de forma que no pudo hacer frente al préstamo, dándose por vencido anticipadamente e iniciando una ejecución hipotecaria con la consecuencia de privar al consumidor de la posibilidad de beneficiarse de una evolución favorable de la divisa elegida.

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La parte apelada estima plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia, interesando la íntegra confirmación de la misma.

SEGUNDO.-Comenzaremos analizando si la sentencia recurrida efectúa una correcta valoración probatoria y aplica de forma adecuada la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal y del TJUE al supuesto sometido a revisión en lo atinente al test de transpariencia.

Entre otras, la STS 668/2020 de 10 de diciembre de 2020 (RC 2181/2018), en su FJº 5 º se refiere a este particular, estableciendo en su FJ º 5º: 1.- Son bastantes las sentencias de esta sala que han tratado el problema de la transparencia en los préstamos hipotecarios referenciados en divisas. Así, por ejemplo, en las sentencias 323/2015, de 30 de junio , 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto. Declaramos en esas sentencias:

'Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo'.

2.- Es decir, para que la cláusula multidivisa supere el control de transparencia debe acreditarse que el prestatario pudiera ser consciente de que: (i) el riesgo de fluctuación de la moneda en que se referencia el préstamo puede influir en el importe de las cuotas periódicas de amortización; y (ii) que también puede influir en la cantidad que haya que amortizar en total, lo que supone que puede acabar pagándose más capital del recibido.

También es de destacar la STS 642/2020, de 27 de noviembre de 2020 (RC 1381/20218), sobre el deber de valoración del caso concreto casuística para la analizar la concurrencia o no del cumplimiento por la entidad bancaria del requisito de transparencia material. En dicha sentencia el más Alto Tribunal entendía que '3. Por otra parte, como hemos declarado en reiteradas ocasiones ( sentencias 509/2020, de 6 de octubre , y 564/2020, de 27 de octubre ), no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.'

Por otro lado, la reciente STJUE de 10 de junio de 2020, al resolver los asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, en las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal de Primera Instancia de París (Francia), establece parámetros de valoración al Juez Nacional de todo Estado Miembro de la UE con ocasión del análisis de los préstamos denominados en moneda extranjera. En concreto al resolver las cuestiones prejudiciales 4 ª y 5 ª planteadas por el citado órgano judicial, en su declaración 3ª determina que ' El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en el marco de un contrato de préstamo denominado en moneda extranjera, la exigencia de transparencia de las cláusulas de ese contrato que establecen que la moneda extranjera es la moneda de cuenta y el euro la moneda de pago y cuyo efecto es hacer recaer sobre el prestatario el riesgo de tipo de cambio se cumple cuando el profesional ha facilitado al consumidor información suficiente y exacta que permite a un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, comprender el funcionamiento concreto del mecanismo financiero en cuestión y valorar así el riesgo de las consecuencias económicas negativas, potencialmente significativas, de tales cláusulas sobre sus obligaciones financieras durante toda la vida de dicho contrato.'. Considera (apartados en tal sentido que el Juez Nacional para valorar tal cumplimiento no puede limitarse a la comprobación del carácter comprensible desde un punto de vista formal y gramatical del clausulado, sino un control extensivo del requisito de transparencia en el sentido de verificar si el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuvo en condiciones de comprender el funcionamiento concreto de dicha cláusula y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras. La sentencia perfila (apartados 61 a 78) como parámetros de valoración en tal sentido:

i) Que el contrato debe exponer de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito en otras cláusulas, de manera tal que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él;

ii) La publicidad y la información proporcionadas, en el marco de la negociación no solo por el propio prestamista, sino también por cualquier otra persona que haya participado, en nombre de ese profesional, en la comercialización de los préstamos de que se trata; en particular el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato de préstamo, para verificar que se comunicaron al consumidor todos los elementos que podían incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. Desempeñan un papel decisivo en tal apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas de dicho contrato están redactadas de forma clara y comprensible, de manera que permitan a un consumidor medio evaluar tal coste, y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 52 y jurisprudencia citada);

iii) Concreción de las precisiones relativas a los riesgos asumidos por el prestatario en caso de depreciación importante de la moneda de curso legal en el Estado miembro en el que está domiciliado y de aumento del tipo de interés extranjero;

iv) Información clara del profesional al prestatario de que, al celebrar un contrato de préstamo denominado en una moneda extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de depreciación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Además, el profesional debe exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la celebración de ese tipo de contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2018, OTP Bank y OTP Faktoring, C-51/17 , EU:C:2018:750 , apartado 75 y jurisprudencia citada);

v) Información sobre el hecho de que las variaciones del tipo de cambio, la evolución de la paridad entre la moneda de cuenta y la moneda de pago puede acarrear no sólo consecuencias desfavorables para sus obligaciones financieras, sino también comprender, en el marco de la suscripción de un préstamo denominado en moneda extranjera, el riesgo real al que se expone, durante toda la vida del contrato, en el supuesto de una depreciación importante de la moneda en la que percibe sus ingresos respecto de la moneda de cuenta;

vi) Simulaciones numéricas, como elemento de información útil, si se basan en datos suficientes y exactos, y si contienen apreciaciones objetivas que se comunican de manera clara y comprensible al consumidor. Solamente en estas condiciones tales simulaciones pueden permitir al profesional llamar la atención de ese consumidor sobre el riesgo de las consecuencias económicas negativas, potencialmente significativas, de las cláusulas contractuales de que se trata, no cumpliéndose la exigencia de transpariencia si la información se basa en el supuesto de que la paridad entre la moneda de cuenta y la moneda de pago permanecerá estable durante toda la vida de dicho contrato;

vii) Lenguaje utilizado por la entidad financiera en los documentos precontractuales y contractuales. En particular, la ausencia de términos o explicaciones que adviertan expresamente al prestatario de la existencia de riesgos específicos asociados a los contratos de préstamo denominados en moneda extranjera puede confirmar que no se cumple la exigencia de transparencia.

viii) Comprobación del carácter desleal de una práctica comercial.

A la luz de la jurisprudencia nacional y comunitaria, como la Juez a quo, no podemos entender superado el test de transpariencia, tras la valoración del acervo probatorio practicado en la instancia. Entendemos que los elementos de prueba aportados a los autos sobre la información precontractual y contractual no son en modo alguno suficientes para entender superado el control de transpariencia ni formal -control de inclusión- ni materialmente -segundo filtro de transpariencia o control reforzado de transpariencia-.

En primer lugar, resulta incontrovertido que los prestatarios tienen la condición de consumidores con la consecuencia de ser beneficiarios de la aplicación de legislación tuitiva nacional y comunitaria de consumidores.

En segundo lugar, no podemos concluir que los términos en que aparece redactada la opción multidivisa controvertida fuera lo suficientemente clara y comprensible para conocer la carga económica y jurídica que implica el mecanismo multidivisa y los riesgos asociados a su funcionamiento. Riesgos , que exceden de los propios de un préstamo hipotecario a interés variable pactado en euros, pues al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda, con la eventualidad de que pese al puntual abono de las cuotas de amortización periódica puede ocurrir que si se aprecia la divisa (en el caso de autos yen) frente al euro el prestatario adeude un capital en euros mayor que el recibido al concertar el préstamo . Lo que al mismo tiempo tiene como efecto que el tipo de cambio apreciado incida no sólo en el cálculo de las cuotas mensuales a amortizar sino sobre en el propio recálculo del principal del préstamo pendiente de abono.

Asumimos, por su claridad y concreción, la fundamentación esgrimida por la Juez a quo al FJ º 6º que redunda tanto en la valoración de la falta de conocimientos financieros de los demandantes -docentes de profesión- como en la inexistencia de una información precontractual y contractual adecuada a dicha ausencia, que hiciera comprender tanto el mecanismo de funcionamiento de la opción multidivisa, como la carga económica que comportaba una fluctuación al alza de la divisa elegida (yen japonés); esencialmente por lo que al riesgo y consecuencias económicas respecta para los casos de fluctuaciones significativas al alza de la moneda de cuenta. Así, nada se informa con el documento número 2 aportado con la contestación. Ninguna información precontractual sobre la concreción comprensible y pormenorizada del riesgo por variación al alza de la divisa elegida se contiene en los documentos 3 y 4 de los acompañados con la contestación, que como explicita la Juez a quo son predispuestas declaraciones de conocimiento que no vislumbran ni un real conocimiento por el consumidor ni una efectiva información por la entidad bancaria. En tal sentido no se acompañan simulaciones numéricas que permitan, con datos exactos y comprensibles y de una manera objetiva, formar a los consumidores una cabal idea tanto de las consecuencias desfavorables para sus obligaciones financieras como del riesgo real al que se exponían durante la vida del contrato, para el caso de producirse una evolución negativa del tipo de cambio. Llamativo en tal sentido son las explicaciones de D ª Bárbara sobre las supuestas simulaciones negativas -sin soporte documental- en que no se contemplaba la posibilidad de que el préstamo resultara inasumible por los prestatarios por cuanto no se hacían simulaciones tan perjudiciales. Tampoco entendemos que el lenguaje utilizado en dichos documentos pre y contractuales -que no es sino resumida copia del lenguaje técnico empleado en la escritura a la postre firmada- permitiera a los demandantes comprender el riesgo real que de hecho estaban asumiendo. Y a la misma conclusión cabe llegar respecto a los correos electrónicos aportados por la entidad bancaria (documento 5 de la contestación), pues estos dan respuesta a aspectos diversos a los ahora controvertidos. Además como recuerda la STS 158/2019, de 14 de marzo, no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto.

Respecto a su inclusión en el contrato, el mecanismo multidivisa se concreta en diversas estipulaciones financieras. Ya, en el Exponendo IIIse hace constar: ' La sustitución de la divisa utilizada no supondrá, en ningún caso, la elevación del límite pactado inicialmente ni reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de efectiva amortización. Por tanto, el prestatario reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a BANKINTER S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en YENES pueda ser superior al límite pactado. Si se produjera dicho exceso, el Banco podrá ejercer la facultad de resolución recogida en la cláusula 8ª de las Financieras.' Fórmula oscura y ambigua ante el empleo de términos técnicos no definidos ni perfilados en la escritura ni en ningún otro documento aportado (límite pactado incialmente, reducción del riesgo en vigor, riesgos de cambio, contravalor en Yenes...) difícilmente compresibles para quienes, como en el caso enjuiciado, no eran profesionales del sector financiero o bancario. Terminología que se reproduce sin mayor explicación en la información precontractual. En concreto, al último párrafo del documento de solicitud del préstamo en divisas con garantía hipotecaria firmado por las partes el 12 de septiembre de 2008 (documento 3 incluido en el documento 64 del expediente digital) o en el propio exponendo III del resumen de condiciones financieras del préstamo contenidas en el documento 4 acompañado con la contestación.

En la Cláusula Financiera Primera, respecto del capital del préstamo, se dice que los prestatarios reciben un préstamo multidivisa de 96.000 euros, por su contravalor en las divisas convertibles en España, y que dicho contravalor se calculará en base al cambio vendedor de Euros, que oferte Bankinter S.A. en el momento en el que la parte prestataria ordene la primera disposición, en relación a la divisa elegida y en un plazo no superior al segundo día hábil anterior a la fecha en que tenga efecto la primera disposición del préstamo. ....... El préstamo inicialmente queda formalizado en 14.738.890,00 yenes japoneses; 96.0000 euros.... La parte prestataria declara haber recibido del Banco el importe de este préstamo, en euros o en la divisa elegida, mediante ingreso que el Banco ha efectuado el día de hoy en la cuenta corriente que mantiene abierta la parte prestataria..... en la que se adeudarán el principal del préstamo, intereses, comisiones y gastos de cualquier naturaleza producidos en la divisa correspondiente.

Según la cláusula segunda, la amortización se efectuará en la divisa pactada inicialmente o variará conforme al apartado D) de la cláusula financiera tercera. El pago se efectuará a través de 180 cuotas mensuales, de 94.870 YENES, que incluyen la parte destinada a la amortización del capital y la que se aplica al pago de intereses, en la cuenta corriente señalada en la cláusula financiera primera o en cualquier otra que señale Bankinter. Si se modificase el tipo de interés y/o la divisa, se ajustarán las cuotas mensuales constantes, a las que resulte de dicha variación.

En la cláusula tercerase establece que el tipo de interés inicial aplicable a este préstamo, en yenes japoneses, es de 2,01125 % siendo el tipo de referencia el Libor al que se le aplica un diferencial de 1,25 puntos durante la vigencia del préstamo.

La cláusula financiera cuartaregula la ' opción cambio de moneda y comunicaciones' establece literalmente lo siguiente: ' Al vencer cada período de amortización la parte prestataria podrá sustituir una divisa por otra de las cotizadas en España. El contravalor de la divisa saliente se calculará en base al cambio comprador del euro publicado por Bankinter en un plazo no superior al segundo día hábil anterior a la fecha en que tenga efecto el cambio de divisa y la divisa entrante se calculará en base al cambio vendedor del EURO publicado por Bankinter S.A. en el mismo plazo. Igualmente podrá convertirse a EUROS. La sustitución afectará al saldo pendiente del préstamo de forma que en todo momento deberá estar dispuesto en una sola divisa.

Nada se demuestra sobre la formación del consentimiento negocial cuando se suscribe el préstamo hipotecario, momento en que no consta en forma alguna que los demandantes entendieran la opción multidivisa o estuvieran familiarizados con el comportamiento del mercado de divisas. En el supuesto sometido a revisión, no existió la información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo. Colegimos con la Juez a quo, por tanto, que no se informó adecuadamente sobre el funcionamiento, características y riesgos que derivaban del juego de la divisa en que se denominó el capital prestado -yen japonés- respecto de la moneda de equivalencia -el euro-, fluctuaciones de tipos de interés y de tipos de cambio, y consecuencias de dicha fluctuación tanto sobre la cuota del préstamo como sobre el capital pendiente de amortizar. La entidad bancaria, por tanto, no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa.

Como expresa la tan repetida STS de 15 de noviembre de 2017 , un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa, pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos.

A la entidad bancaria le era exigible que hubiera informado a los demandantes de los riesgos, lo que no acredita. La propia naturaleza y obligación protectora de consumidores requiere tener un control sobre la información que se da a los consumidores, y tal control solo puede venir de exigir a la entidad bancaria que dé una cumplida y completa información. Tal información en este caso no se dio. No existe documento alguno con una información adecuada sobre los efectos y funcionamiento de la opción multidivisa, con simulaciones de escenarios diversos ni que se haya dado una información específica sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo o sobre el comportamiento previsible de la multidivisa en diversos escenarios (a largo y a corto plazo). Insistimos, tampoco el Exponendo III de la escritura pública reproducido de forma literal en la información precontractual, puede colmar las exigencias de transparencia. En dicho apartado se afirma, a modo de cláusula de exoneración de responsabilidad de la entidad bancaria, que los prestatarios afirmaban que conocían los riesgos de cambio de moneda que conllevaba el préstamo, sin precisar en qué consistían tales riesgos, y sin que tal afirmación, como ha resultado probado en el procedimiento, se ajustara a la realidad. En tal sentido, ha sentado el TS el criterio de la ' ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Así lo ha declarado esta sala en numerosas sentencias, desde la 244/2013, de 18 abril, hasta la 335/2017, de 25 de mayo, y todas las que han mediado entre una y otra.'.

Por todo lo expuesto, a juicio de esta Sala, asumiendo la valoración efectuada por la Juez a quo, la entidad demandada no ha acreditado que haya obrado con la diligencia que legalmente le viene impuesta de informar a su cliente, con la claridad y exactitud que le es exigible, sobre la naturaleza del producto concertado y concretos riesgos asociados a la elección de la divisa, más en concreto en cuanto a las consecuencias derivadas del funcionamiento y riesgos del tipo de cambio de la operación en la determinación del principal adeudado y las posibles modificaciones en cuanto a su cuantía, a fin de que el consumidor pudiera evaluar con criterios claros, precisos, detallados y comprensibles las consecuencias económicas derivadas a su cargo; sin que sea lícito desplazar en la parte actora la exigencia de una diligencia que excede de su cualificación, y que supondría, en la práctica, vaciar de contenido la normativa que regula las obligaciones que tienen en este concreto extremo las entidades financieras.

Lo expuesto y razonado, despeja a todas luces la aplicación de la STS de Pleno de la Sala 1ª de 15 de noviembre de 2017, pues igual falta de información es también predicable al presente supuesto, pese a que las consecuencias económicas, como en aquél supuesto, no determinase afortunadamente el vencimiento anticipado del préstamo con correlativa materialización de la deuda o que las cantidades a devolver por aplicación de la opción multidivisa -que ni tan siquiera se han calculado por la entidad bancaria- sean inferiores a las reclamadas en el supuesto resuelto por el más Alto Tribunal. Y ello porque la abusividad de la cláusula no hay que dimensionarla en términos de los efectos cuantitativos sino cualitativos, ante el hecho de que la misma pueda suponer un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones derivados para las partes del contrato, como en el caso de autos sucede.

Se habla del mismo modo de información post contractual con la remisión al cliente por la entidad bancaria de las liquidaciones mensuales. E igualmente dicho alegato debe decaer pues no puede constituirse en base del cumplimiento del deber de información bancaria. En tal sentido, concluye la STS número 391/2021, de 8 de junio de 2021, al establecer 13.- Como conclusión de lo expuesto, las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.

Esta conclusión no puede ser alterada por el conocimiento que el prestatario pueda haber adquirido con posterioridad a la contratación sobre el funcionamiento del préstamo multidivisa (que la Audiencia deduce del hecho de que los demandantes solicitaran en dos ocasiones el cambio de la divisa), pues, como se ha indicado supra, lo verdaderamente relevante desde el punto de vista del control de transparencia es la información precontractual sobre la naturaleza, características y riesgos del producto que se pretende contratar.

TERCERO.-Valoraremos por último, si la sentencia realiza un juicio adecuado del denominado test de abusividad.

Como, entre otras, ya pone de manifiesto la STS 660/2020, de 10 de diciembre de 2020 ' Para que pueda realizarse un control de abusividad de una cláusula que afecta a los elementos esenciales del contrato necesariamente ha de considerarse previamente como no transparente, sin que quepa un control de contenido directo. El art. 4.2 de la Directiva 93/13 excluye del juicio de abusividad la adecuación o el equilibrio entre el precio y la contraprestación, por ser esta una cuestión metajurídica, concerniente al mercado, sobre la que despliega plenamente sus efectos el principio de autonomía de la voluntad, siempre y cuando el consumidor estuviera perfectamente informado, pues la transparencia (información) es presupuesto del consentimiento sobre el objeto principal del contrato.'

A juicio de la Sala, la sentencia recurrida aplica de forma correcta dicha doctrina al supuesto enjuiciado, pues al concurrir con nitidez la falta de transpariencia de la opción multidivisa estima que la cláusula es abusiva.

La reciente STS 391/2021, de 8 de junio de 2021 (RC 3112/2018), en igual sentido establece tal consecuencia al analizar los efectos de la falta de información del riesgo del tipo de cambio: 11.- En definitiva, no se ha acreditado que se proporcionara al cliente información precontractual suficiente y adecuada, sin que el mero conocimiento del riesgo de la fluctuación del tipo de cambio de la divisa le permitiera conocer, por sí solo, los específicos riesgos que suponía la contratación del préstamo hipotecario en divisas. En particular el incremento muy significativo, no sólo de las cuotas de amortización, sino también del saldo financiero de la deuda, en su equivalente en euros, a pesar del pago durante años de aquellas cuotas, así como el riesgo de que la hipoteca constituida, como consecuencia del incremento de la deuda, resultase insuficiente garantía, y esta insuficiencia (al quedar parte de la deuda fuera del límite de la responsabilidad hipotecaria inicialmente pactada) pudiese generar el vencimiento anticipado del préstamo en caso de que no se ampliase dicha garantía ( sentencias 669/2018, de 26 de noviembre , y 158/2019, de 14 de marzo ). Circunstancia que se puede producir como consecuencia de que el importe de aquella responsabilidad hipotecaria, o la cifra máxima a que puede alcanzar, a diferencia de la deuda, no fluctúa en las hipotecas multidivisa, pues en todo caso deberá fijarse en 'moneda nacional o señalando la equivalencia de las monedas extranjeras en signo monetario de curso legal en España' (vid. art. 219.1 del Reglamento Hipotecario, en relación con el art. 12 de la Ley Hipotecariay 577.2 LEC).

12.- Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , 599/2018, de 31 de octubre , y 493/2020, de 28 de septiembre , la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.

Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.

Y en el mismo sentido se pronuncia la última jurisprudencia del TJUE, en sentencia de 20 de junio de 2020. Así, la declaración 5ª de la mentada sentencia, dando respuesta a la octava cuestión prejudicial, del Tribunal de Primera Instancia de Paría resuelve que ' El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que las cláusulas de un contrato de préstamo que establecen que la moneda extranjera es la moneda de cuenta y el euro la moneda de pago y cuyo efecto es hacer recaer sobre el prestatario el riesgo de tipo de cambio, sin que esté limitado, pueden causar en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, toda vez que el profesional no podía razonablemente estimar, observando la exigencia de transparencia frente al consumidor, que este último aceptaría, en el marco de una negociación individual, un riesgo desproporcionado de tipo de cambio resultante de tales cláusulas.'

A lo largo de los razonamientos 90 a 102 de la mentada sentencia, el TJUE parte como parámetros de valoración tanto de los mayores medios de que dispone el profesional para anticipar el riesgo de tipo de cambio así como del hecho de que el riesgo soportado por dicho profesional está limitado, mientras que el soportado por el consumidor no lo está, para considerar la posible abusividad de la cláusula. Sabido es que es abusiva la cláusula no negociada individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato ( artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 y con similar redacción el artículo 82.1º TRLGDCU), y que la abusividad ha de analizarse en el caso concreto.

Así, dicha sentencia en su apartado 96 entiende que dicho control debe efectuarse atendiendo a todas las circunstancias de los litigios principales y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo denominado en moneda extranjera-, determinado en primer lugar, el posible incumplimiento de la exigencia de buena fe y, en segundo lugar, la existencia de un eventual desequilibrio importante en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 56).

Trasladando la doctrina de la sentencia comunitaria al supuesto sometido a revisión, la Sala no alberga dudas sobre el mayor poder de negociación de la entidad bancaria y sobre el hecho de que al albur de una deficiente información el banco motivase la firma de la hipoteca multidivisa. Como tampoco lo es que en el ámbito de una negociación individual la entidad bancaria pudo razonablemente representarse que la parte prestataria no firmaría la opción multidivisa. De igual modo resulta obvio que los mayores conocimientos y mejores medios con que cuenta la entidad bancaria le permiten anticipar con mayor facilidad el riesgo del tipo de cambio, mientras que sobre el consumidor, desprovisto de tales conocimientos y medios, se hace recaer de forma ilimitada el riesgo de las variaciones de los tipos de cambio. Riesgo desproporcionado en relación con las prestaciones y el importe del préstamo recibidos, puesto que la aplicación de dichas cláusulas tiene como consecuencia que el consumidor debe asumir en último término el coste de la evolución de los tipos de cambio. De forma que en función de dicha evolución, ese consumidor puede encontrarse en una situación en la que, por un lado, el importe del capital pendiente de pago en moneda de pago es considerablemente superior a la cantidad inicialmente prestada y, por otro lado, las cuotas mensuales abonadas solo hayan cubierto casi exclusivamente los intereses . Por lo que en tales condiciones, cabe concluir como hace la sentencia de instancia que la cláusula es abusiva, debiendo confirmarse en su integridad.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso interpuesto procede realizar expresa condena en costas procesales a la parte apelante ( artículo 398.1º de la LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO, como desestimamos,el recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de BANKINTER SA., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cádiz de fecha 12 de enero de 2018, en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar en su integridadla misma, y, en su consecuencia, y condenar a la apelante al abono de las costas procesales irrogadas en esta alzada con pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará su destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.