Sentencia CIVIL Nº 717/2021, Juzgado de Primera Instancia - Pamplona/Iruña, Sección 7, Rec 331/2020 de 21 de Abril de 2021

Encabezamiento

Sección: ¿Cómo será la nueva fiscalidad y cotización de los vales de comida en 2018?

Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS

Plaza del Juez Elío/Elío Epailearen Plaza, Planta 5 Solairua, 31011

Pamplona/Iruña

Teléfono: 848 420522

Email: 848 421616

TX019

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Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO (CONTRATACIÓN - 249.1.5)

Nº Procedimiento: 0000331/2020

NIG: 3120142120200003444

Materia: Contratos en general

Resolución: Sentencia 000717/2021

SENTENCIA nº 000717/2021

En Pamplona/Iruña, a 21 de abril del 2021.

Vistos por la Ilma. Dña. SILVIA OLDRINI RESIDENTI, Jueza Sustituta en funciones de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña y su Partido, los presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 0000331/2020 seguidos ante este Juzgado, a instancia de Doña Lina representada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y asistida por la Letrada Dña. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y por la Letrada Dña. MARTA GARCÍA VALLEJO contra BANCO SANTANDER SA representado por la Procuradora Dña. Mª TERESA IGEA LARRAYOZ y defendido por el Letrado D. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN y por la Letrada Dña. VERONICA POPESCU.

Antecedentes

PRIMERO. -En fecha 26 de junio de 2020 el Procurador de los Tribunales Don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Doña Lina, presenta escrito formulando demanda de juicio ordinario frente a BANCO SANTANDER, S.A. mediante el cual, previa alegación de los hechos y fundamentos que estimó conveniente, solicita que se dicte sentencia que:

DECLARE el carácter abusivo y consecuente NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS LITIGIOSAS, RELATIVAS A LA IMPOSICIÓN DE LOS GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO HIPOTECANTE, eliminándolas de las escrituras de PRÉSTAMO HIPOTECARIO, AMPLIACIÓN Y NOVACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO y AMPLIACIÓN Y NOVACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, teniéndolas por no puestas, manteniendo la vigencia de los contratos sin aplicación de las mismas; y, en tanto que efecto inherente de la nulidad, condene a BANCO SANTANDER, S.A. al pago de las cuantías soportadas en exceso por la actora en concepto de Aranceles de Notario, Aranceles de Registro, Gastos de Gestoría, conforme a la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en Sentencias de 23 de enero de 2019 y según fundamentos de derecho de la presente demanda.

DECLARE el carácter abusivo y consecuente NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS LITIGIOSAS RELATIVAS A LOS INTERESES DE DEMORA eliminándola de la Escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO, así como de la Escritura AMPLIACIÓN Y NOVACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, teniéndolas por no puestas manteniendo la vigencia de los contratos sin aplicación de las mismas.

Todo ello con expresa CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.

SEGUNDO. -Habiéndose requerido a la parte actora que especificara las cuantías reclamadas y fijara la cuantía del procedimiento, la representación procesal de la demandante presenta escrito cumpliendo con dicho trámite en fecha 18 de junio de 2020.

TERCERO. -Admitida a trámite la demanda mediante Decreto de 19 de junio de 2020, se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestase en tiempo legal.

CUARTO. -Dicho trámite fue correctamente evacuado por la entidad demandada con escrito de fecha 21 de julio de 2020, mediante el cual compareció y contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación integra de todos los pedimentos de la parte actora, con expresa condena en costas.

QUINTO. -Mediante Diligencia de Ordenación se convocaron las partes al acto de la audiencia previa señalando al efecto el día 15 de abril de 2021.

SEXTO. -El día señalado comparecieron al acto de la Audiencia Previa ambas partes, la parte actora por vía telemática a través de la plataforma Cisco Webex y la entidad demandada de forma presencial.

No habiendo alcanzado acuerdo alguno se celebró el acto.

Discutida la cuantía del pleito por las partes, alegando la parte actora que es indeterminada y la parte demanda por lo contrario afirmando que es determinada, se fijó la misma en la cuantía de 926,95 euros, correspondiente a la suma de las cantidades solicitadas por los diferentes gastos cuya restitución se pretende. El Letrado de la parte actora recurrió en reposición, desestimado el recurso, se formuló por parte del Letrado la debida protesta.

La parte actora, a la luz de las recientes sentencias del TJUE y TS, interesa la restitución del 100% de los gastos de registro y no del 50% como indicado en la demanda. La entidad demandada se opone. Se admite al amparo de lo dispuesto en el artículo 426.3LEC al entender que ninguna indefensión causa a la entidad demandada, toda vez que la cuantía total era perfectamente conocida, el gasto se refleja en factura que aporta la parte actora y los motivos por los cuales la entidad se oponía a la restitución del 50% de dicho gasto son directamente aplicables también a la restitución del 100% de los mismos. La entidad demandada recurre dicha resolución en reposición, desestimado el mismo causa debida protesta.

Fijados los hechos controvertidos, se solicitó el recibimiento del pleito a prueba, solicitando ambas partes la unión de los documentos obrante autos. Declarada pertinente y admitida la prueba propuesta, ambos Letrados elevaron a definitivas sus conclusiones, quedando los autos listos para resolver.

Todo ello conforme a lo recogido en el soporte de grabación audiovisual que obra en autos.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del pleito

La parte actora presenta demanda ejercitando la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación al amparo de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación y artículo 83 TRLGDCU, con los efectos que a dicha declaración le son inherentes, solicitando la eliminación de diferentes cláusulas contenidas en distintas escrituras:

1.- Escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 22 de diciembre de 2005 ante la Notario del Ilustre Colegio de Pamplona Doña María-Teresa Góngora Sasal, con nº de protocolo 1.049, habiendo intervenido como parte prestataria Don Constantino y Doña Lina y como entidad prestamista Banco Santander Central Hispano, S.A.

Se interesa la nulidad de las siguientes:

a) cláusula financiera quinta 'gastos a cargo de la parte prestataria'

b) cláusula financiera sexta 'intereses de demora'.

2.- Escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario, otorgada en fecha 11 de junio de 2007 ante la Notario del Ilustre Colegio de Pamplona Doña María-Teresa Góngora Sasal, con nº de protocolo 545, habiendo intervenido como parte prestataria Don Constantino y Doña Lina y como entidad prestamista Banco Santander Central Hispano, S.A.

Se interesa la nulidad de las siguientes:

a) cláusula décima 'gastos e impuestos'

3.- Escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario, otorgada en fecha 21 de abril de 2010 ante la Notario del Ilustre Colegio de Pamplona Doña María-Teresa Góngora Sasal, con nº de protocolo 265, habiendo intervenido como parte prestataria Don Constantino y Doña Lina y como entidad prestamista Banco Santander, S.A.

Se interesa la nulidad de las siguientes:

a) pacto undécimo 'gastos e impuestos'.

b) ultimo aparatado de la cláusula tercera en el cual se regula el interés de demora.

La parte actora fundamenta su petición de nulidad indicando en primer lugar que estamos frente a condiciones generales de la contratación, ostentando la actora la condición de consumidora. Indica que todas las cláusulas combatidas se insertan en contratos de adhesión, que no han sido negociada por las partes, sino redactadas de forma unilateral por la entidad demandada e impuestas a la actora sin que hubiera negociación alguna sobre las mismas.

En cuanto a las cláusulas de gastos la demandante defiende que no superan en ninguno de los supuestos el filtro de abusividad toda vez que imponen de forma general y genérica todos los gastos a la prestataria, creando, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivadas del contrato en perjuicio de la consumidora. Alega la parte actora que como consecuencia de la nulidad de la cláusula debe de ser expulsada del contrato, sin que el Juez pueda proceder a integrar el mismo, y además se debe de condenar a la entidad demandada a reintegrar a la prestataria los gastos abonados, además de los intereses legales desde la fecha del pago por parte de la demandante.

En cuanto a los gastos y conforme al escrito presentado en fecha 18 de junio de 2020 y conforme a la modificación admitida en el acto de la Audiencia Previa, solicita los siguientes:

Escritura del año 2005

1.- 50% Aranceles del Notario 255,81 euros.

2.- 100% Aranceles de Registro 143,53 euros.

3.-100% Gastos de Gestoría 214,06 euros.

Escritura del año 2010

1.- 50% Aranceles de Notario 140,63 euros.

2.- 100% Aranceles de Registro 79,94 euros.

3.- 100% Gastos de Gestoría 400,01 euros.

En cuanto a ambas cláusulas de interés de demora defiende que es abusiva al haberse establecido en el resultado de añadir 10 puntos al interés ordinario aplicable en cada momento y por ello absolutamente desproporcionada, considerando la doctrina del Tribunal Supremo que establece el límite en el interés remuneratorio más dos puntos, y considerando la evolución del mismo.

La entidad prestamista se opone e interesa la desestimación de la demanda, alegando en primer lugar falta de litisconsorcio activo necesario toda vez que las facturas están a nombre de otra persona que no es parte del presente procedimiento y tiene que ser traída a juicio y subsidiariamente falta de legitimación activa ad causam de la actora por los mismos motivos.

La entidad alega que la parte actora conoció perfectamente la existencia de la cláusula de gastos, que es lícita por aplicación del principio de autonomía de la voluntad, artículo 1255CC y que cumple con los requisitos de incorporación y transparencia conforme a la normativa de aplicación.

Para el supuesto en el cual se declare la nulidad de la cláusula de gastos, afirma que la entidad no puede ser condenada a devolver dichas cantidades, en tanto en cuanto no las percibió en ningún momento, no siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 1303CC y además indica que el pago de los gastos reclamados corresponde a la parte prestataria conforme a lo que indica en su escrito. Pone de manifiesto que respecto de la escritura del año 2007 no se reclama cuantía alguna.

En cuanto a las cláusulas que establece el interés de demora, no se opone a su nulidad pero interesa que en caso de incurrir en mora se aplique el interés remuneratorio pactado en el contrato.

SEGUNDO. - Cuantía del procedimiento.

En el acto de la Audiencia Previa se resolvió sobre la cuantía del presente procedimiento, reflejándolo en esta Sentencia a los efectos previstos en la LEC.

Las partes discreparon sobre dicha cuestión al considerar la parte actora que el presente procedimiento es de cuantía indeterminada y oponiéndose la parte demandada.

Se considera ajustado a derecho el criterio manifestado por la entidad demandada y se fijó finalmente en la suma de 926,95 euros.

Si bien la declaración de nulidad de la cláusula en sí misma no tiene un objeto económico, sí lo tienen las consecuencias que este caso se derivan de la misma y que se pretenden por la parte actora, bien de manera automática como efecto de la declaración de nulidad, bien como consecuencia del ejercicio de una acción acumulada, al solicitarse la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de la cláusula nula.

Por ello, en virtud de lo dispuesto en el art. 253.1 de la LEC que impone a la actora la obligación de determinar en su demanda la cuantía del procedimiento conforme al interés económico del litigio, y rigiendo en este caso la regla de determinación de la cuantía prevista en el art. 252.2ª de la LEC, procede fijar la cuantía en la cantidad antes indicada.

TERCERO. - Falta de litisconsorcio activo y subsidiariamente falta de legitimación activa.

La entidad alega la existencia de falta de litisconsorcio activo y subsidiariamente falta de legitimación activa de la actora, indicando que las facturas están a nombre de otra persona que no es parte del presente procedimiento.

Ninguna de las dos excepciones puede ser estimadas.

Como se aprecia por la escritura de préstamo hipotecario que obra en autos el préstamo fue otorgado a los prestatarios de forma solidaria.

De ello se deduce que ambos estaban obligados frente al banco por el pago de toda la deuda contraída, pero igualmente cada uno de ellos puede accionar frente al prestamista para solicitar la nulidad de la cláusula y el reintegro de lo abonado, con independencia de cuales sean las relaciones entre los deudores, que no nos atañen en el presente pleito.

Con la estipulación del préstamo hipotecario entre los prestatarios nace una situación de comunidad en virtud de la cual cada uno puede ejercitar las acciones que hoy nos ocupan, y no es necesario que ambos sean parte del presente procedimiento como pretende la entidad.

En un supuesto similar al que hoy nos ocupa, el Tribunal Supremo en su Sentencia 623/2017 de 21 de noviembre establece que: 'serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Esta sala, en sentencias núm. 989/2007, de 3 octubre ( RJ 2008, 2922), núm. 460/2012, de 13 julio (RJ 2012, 7425), y 511/2015, de 22 septiembre (RJ 2015, 4014), entre otras, ha afirmado 'que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que 'a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria''.

Así ocurre en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (como podría suponer la petición de resolución contractual, que requiere la intervención de todos los que compraron conjuntamente) pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC(LEG 1889, 27) ) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero.'

Por lo expuesto, se desestiman ambas excepciones.

CUARTO. - Condiciones generales de la contratación.

Analizada la prueba practicada, consistente en la documentación aportada por ambas partes, se debe concluir en primer lugar que estamos ante condiciones generales de la contratación.

Como establece el artículo 1 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación: ' 1. Son condiciones generalesde la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de la mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.'

No habiéndose discutido la condición de consumidora de la demandante por parte de la Caja, debe añadirse que conforme a lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo: 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba. (El subrayado es de esta Juzgadora).

En el mismo sentido artículo 82.2 TRLGCU o artículo 10 bis en su párrafo primero de la Ley 26/1984 de 19 de julio de Consumidores y Usuarios vigente en el momento del otorgamiento del préstamo con garantía hipotecaria que nos ocupa y de la primera escritura de ampliación y novación.

La entidad demandada no ha aportado prueba alguna que acredite que las cláusulas controvertidas fueran negociadas por las partes, ni que efectivamente la hoy actora pudo intervenir en la determinación del contenido, de los efectos jurídicos y económicos del clausulado cuya nulidad se pretende. Lo cual lleva a concluir que estamos frente a condiciones generales de la contratación.

QUINTO. - Cláusulas de gastos. Nulidad.

Determinado lo anterior, se debe entrar a resolver sobre si las tres cláusulas de gastos son cláusulas nulas en cuanto abusiva.

El préstamo hipotecario que hoy nos ocupa fue otorgado en el año 2000 y la primera escritura de ampliación y modificación en junio 2007 estando vigente estando en dicho momento la Ley 26/1984 de 19 de Julio de Consumidores y usuarios, que en su artículo 10 bis determinaba que 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas lossupuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley. (...)

2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo.'

Si acudimos a la cláusula contenida en la Disposición adicional 1ª de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación, la nº 22 establece que a los efectos del art. 10 bis tenían el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes:

22ª.- La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional (...).

La escritura del año 2010 se otorgó bajo la vigencia de momento del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por RDLeg. 1/07 de 16 de noviembre en el cual en la parte que aquí es de interés establecía:

Artículo 82: ' Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. (...)

El artículo 83 del mismo texto legal determinaba que: 1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civily al principio de buena fe objetiva.

Finalmente, conforme al artículo 89 TRLGDCU: en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: (...).3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario.

A nuestros efectos es esencial lo resuelto por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 705/2015 de 23 de diciembre, en la cual se indicó que a falta de negociación individualizada el hecho de que el prestamista atribuya al cliente todos los gastos e impuestos de forma omnicomprensiva, a pesar que exista normativa que, en ausencia de pacto, atribuya el pago de los mismos en determinados supuestos al prestamista y en otro al prestatario, conlleva que dicha cláusula debe reputarse abusiva por el evidente desequilibrio.

El Alto Tribunal establece que: ' 2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517LEC[RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892]), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC [LEG 1889, 27 ] y 2.2 LH[RCL 1946, 886]) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principalfrente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU [RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372]).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio (RJ 2000, 5090), esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta esperfectamente trasladable al caso.'

Si aplicamos todo lo manifestado al supuesto de autos, debemos concluir que estamos frente a tres cláusulas abusivas toda vez que no han sido negociadas, y determina un desequilibrio relevante considerando que en virtud de ambas estipulaciones todos los gastos se imputan a la prestataria. No existe ningún gasto que haya asumido el prestamista, no se alega y no se acredite que la demandada haya abonado gasto alguno. Ello es aplicable no sólo a la escritura de préstamo hipotecario, sino también las modificaciones posteriores, porque el interés en las mismas, al contrario de lo que afirma la entidad, no reside sólo en los prestatarios sino también en la prestamista. Con dichas novaciones se modifica el plazo de amortización, el interés pactado y otras condiciones y al Banco le interesa, no sólo porque el beneficio económico que obtiene es mayor, sino que necesita que ello se refleje en escritura pública.

No se debe de olvidar que en el ámbito negocial que nos ocupa en el presente pleito, encontramos a una parte claramente dominante y más fuerte, la Caja o el Banco, y una parte más débil, el consumidor, que en una negociación no tienen la misma capacidad y poder. El desequilibrio que se determina con la inclusión de dicha cláusula a favor de la parte demandada es absolutamente evidente.

No se alcanza a entender cuál beneficio reporta a la cliente el asumir todos y cada uno de los gastos que se puedan generar del negocio jurídico que nos ocupa, incluidos aquellos que serían de cuenta del prestamista, por cual motivo aceptaría una cláusula que impone un desequilibrio de tal magnitud, si tuviera reales posibilidades de negociación, como afirma la demandada.

Así el Tribunal Supremo en su Sentencia 49/2019 de 23 de enero establece que: 'A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014 (TJCE 2014, 7) ( Constructora Principado ), cuando dice: '21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013 (TJCE 2013, 46) , Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013 (RJ 2013, 93), RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil (LEG 1889, 27) , etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.'

Concluyendo, por lo tanto, se debe declarar que la cláusula es nula y a tenerla por no puesta o expulsarla del contrato como si no existiera ni nunca lo hubiera hecho.

SEXTO. - Consecuencia de la nulidad.

En lo que respecta a los efectos o consecuencias de la nulidad, la cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo con sus sentencias 725/2018 de 12 de diciembre, las Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero y más recientemente por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, así como Sentencias nº 457/20 de 24 de julio, 555/20 de 26 de octubre y 35/2021 de 27 de enero del Tribunal Supremo.

Como indica el TJUE la consecuencia debe ser el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo cual conlleva, en aplicación del principio disuasorio, que sea la entidad quien deba abonar dichos gastos al cliente, salvo que disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de los gastos.

A la luz de dicho reciente pronunciamiento, y considerando el carácter vinculante de la jurisprudencia comunitaria, el criterio seguido por esta Juzgado debe necesariamente modificarse en parte, en el sentido que se expondrá seguidamente al analizar cada gasto que se reclama.

La parte actora en primer lugar se solicita la reintegración de los gastos abonados en concepto de aranceles de Notario, reclamando el 50% de los mismos, que fija en 255,81 euro(escritura del año 2005) y 140,63 euros(escritura del año 2010) La existencia e importe resulta acreditada por las facturas emitida por la notario y que se aportan con la demanda.

En este supuesto no va a variar el criterio seguido por este Juzgado. Así en el presente supuesto sí que existe una disposición de derecho interno, debidamente interpretada por el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia 44/2019 de 23 de enero, que impone el abono de los gastos parcialmente al prestatario. Así el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en la Anexo II norma Sexta dispone que: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.'

Como indica el Tribunal Supremo en el supuesto la intervención notarial interesa a ambas partes, el prestamista está interesado en obtener un título ejecutivo y un documento que permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida, y el prestatario quiere obtener un préstamo que, dado que cuenta con una garantía hipotecaria, se concede normalmente a un interés menor que un préstamo personal.

Por ello procede condenar a la entidad bancaria que abone las cuantías pretendidas.

En segundo lugar, la parte actora solicita el abono de los gastos asumidos en concepto de aranceles de Registro, que indica ascendieron a la suma de 143,53 euros(escritura del año 2005) y 79,94 euros(escritura del año 2010) aportando las facturas del Registrador de la Propiedad, para acreditar dicho gasto y pago.

En el presente supuesto se mantiene el criterio seguido por el Juzgado, toda vez que la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad indica que: ' 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado.'

El art. 6 de la Ley Hipotecaria indica que: 'La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho. b) Por el que lo transmita. c) Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir. d) Por quien tenga la representación de cualquiera de ellos.'

Como ha venido reconociendo doctrina y jurisprudencia recaída sobre este tema, por ejemplo Sentencia 49/2019 de 23 de enero del Tribunal, Supremo, es claro que el derecho real de hipoteca se inscribe a favor de la entidad prestamista. Es el prestamista la parte interesada en la inscripción, y, por ende, es quien tiene que asumir el pago del arancel registral.

El prestatario tiene interés en recibir la financiación y por lo tanto su finalidad primera es concluir el contrato de préstamo, el principal interesado en establecer la hipoteca como garantía sin embargo es el prestamista.

En virtud de ello la entidad bancaria debe de restituir a la parte demandante 143,53 eurosy 79,94 euros.

En lo que se refiere a los gastos de gestoría, la actora reclama el 100% de los mismos, conforme a la modificación operada en el acto de la Audiencia Previa, y ascienden a 214,60 euros(escritura del año 2005) y 400,02 euros(escritura del año 2010).

En el presente supuesto, a la luz de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, se modifica el criterio adoptado por este Juzgado, toda vez que conforme a lo indicado por el Tribunal Supremo en sus Sentencias nº 44/2019, nº 47/2019, nº 48/2019, nº 49/2019 todas de fecha 23 de enero de 2019, no existe en nuestro ordenamiento interno ninguna norma legal o reglamentaria que imponga expresamente a ninguna de las partes el pago de dichos gastos, por ello debe ser asumidos en su integridad por la entidad. Ello ha sido declarado además por el Tribunal Supremo en su Sentencia 555/20 de 26 de octubre.

Por ello se estima lo pretendido por la parte actora y la entidad deberá abonar el 100% de los mismos.

En conclusión, debe estimarse la pretensión de la demandante, debiendo obligar a la entidad bancaria a reintegrarle el importe de 613,94 euros(escritura del año 2005) y 620,59 euros(escritura del año 2010).

El Banco deberá abonar dichas cantidades porqué si la actora realizó esos pagos a terceros lo fue en virtud de la cláusula presente en el contrato que les vincula con la demandada y que en esta sentencia va a declararse nula. Sin la cláusula habría sido la entidad la obligada a pagar a los terceros en cuestión los importes que ahora debe reintegrar a la actora.

SÉPTIMO. -Intereses legales.

En cuanto a los intereses, la parte actora solicita que se condene a la entidad demandada al abono del interés al tipo legal del dinero desde la fecha del pago.

Dicha pretensión debe estimarse.

Como establece el Tribunal Supremo en su Sentencia 725/2018 de 19 de diciembre, ' 4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303CCno fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CCexcluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101y 1108 CC(preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'

En atención al a doctrina antes expuesta, la demandada deberá abonar los intereses legales desde la fecha del pago por parte de la demandante hasta la fecha de la presente sentencia y en lo sucesivo el interés establecido en el artículo 576LEC.

Conforme a las fechas de las facturas aportadas, el día inicial es el siguiente:

Escritura del año 2005: notario desde el 28.12.2005, registro desde el 6.3.2006 y gestoría desde el 13.4.2006.

Escritura del año 2010: notario desde el 27.4.2010, registro desde el 9.6.2010 y gestoría desde el 24.8.2010.

OCTAVO. - Cláusulas de interés de demora

En la escritura del año 2005 se estableció un interés de demora obtenido añadiendo 10 puntos al interés remuneratorio aplicable en el momento de producirse la demora y en la escritura del año 2010 se establece un interés de demora obtenido añadiendo 10 puntos al tipo de interés ordinario nominal vigente al producirse la demora.

La entidad no se opone a su nulidad.

La cuestión debatida ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, entre otras en su Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 3 de junio de 2016, en la cual es establece que son abusivos y por ser desproporcionadamente altos, los intereses de demora que superan en más de dos puntos a los remuneratorios. Dicha interpretación ha sido avalada por el TJUE en su sentencia de 7 de agosto de 2018.

En aplicación de dicha doctrina las cláusulas impugnadas son nulas.

En virtud de la doctrina sentada por el TS la consecuencia de la declaración de nulidad es la eliminación del contrato de dicha cláusula y la aplicación en caso de retrasos en el cumplimiento del contrato únicamente del tipo de interés ordinario, conforme además a lo establecido en la STS 265/2015 que declara que ' la abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Éste se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad.'

En el supuesto de devengarse intereses de demora, tales intereses lo harán solo sobre el principal, con exclusión de cualquier otro concepto, y no se capitalizarán.

NOVENO. -Costas

Al estimarse íntegramente la demanda se imponen las costas del presente procedimiento a la entidad demanda.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debiendo estimar y estimandosustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Doña Lina, frente a BANCO SANTANDER, S.A.:

1.- Declaro nula la cláusula financiera quinta 'gastos a cargo de la parte prestataria'de la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 22 de diciembre de 2005 ante la Notario del Ilustre Colegio de Pamplona Doña María-Teresa Góngora Sasal, con nº de protocolo 1.049, habiendo intervenido como parte prestataria Don Constantino y Doña Lina y como entidad prestamista Banco Santander Central Hispano, S.A., teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, condenando a la entidad a estar y pasar por la anterior declaración.

2.- Condeno a BANCO SANTANDER, S.A. a abonar a la actora la suma de 613,94 euroscomo consecuencia de la declaración de nulidad de dicha cláusula.

3.- Condeno a BANCO SANTANDER, S.A. a abonar a la actora los intereses legalesrespecto de cada una de las partidas de gastos desde la fecha del respectivo pagopor parte de la demandante hasta la fecha de la presente sentencia y en lo sucesivo el interés establecido en el artículo 576LEC.

4.- Declaro nula la cláusula financiera sexta 'intereses de demora'de la Escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 22 de diciembre de 2005 ante la Notario del Ilustre Colegio de Pamplona Doña María-Teresa Góngora Sasal, con nº de protocolo 1.049, habiendo intervenido como parte prestataria Don Constantino y Doña Lina y como entidad prestamista Banco Santander Central Hispano, S.A., teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma. Para el supuesto de retraso de la prestataria en el pago de las cuotas se aplicará como tipo de demora el mismo tipo ordinario, que se devengará únicamente sobre el capital y sin posibilidad de capitalización y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

5.- Declaro nula la cláusula décima 'gastos e impuestos'de la escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario, otorgada en fecha 11 de junio de 2007 ante la Notario del Ilustre Colegio de Pamplona Doña María-Teresa Góngora Sasal, con nº de protocolo 545, habiendo intervenido como parte prestataria Don Constantino y Doña Lina y como entidad prestamista Banco Santander Central Hispano, S.A., teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, condenando a la entidad a estar y pasar por la anterior declaración.

6.- Declaro nula el pacto undécimo 'gastos e impuestos'de la escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario, otorgada en fecha 21 de abril de 2010 ante la Notario del Ilustre Colegio de Pamplona Doña María-Teresa Góngora Sasal, con nº de protocolo 265, habiendo intervenido como parte prestataria Don Constantino y Doña Lina y como entidad prestamista Banco Santander, S.A., teniéndolo por no puesto y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación del mismo, condenando a la entidad a estar y pasar por la anterior declaración.

7.- Condeno a BANCO SANTANDER, S.A. a abonar a la actora la suma de 620,59 euroscomo consecuencia de la declaración de nulidad de dicha cláusula.

8.- Condeno a BANCO SANTANDER, S.A. a abonar a la actora los intereses legalesrespecto de cada una de las partidas de gastos desde la fecha del respectivo pagopor parte de la demandante hasta la fecha de la presente sentencia y en lo sucesivo el interés establecido en el artículo 576LEC.

9.- Declaro nulo el último apartado de la cláusula tercera referente al interés de demorade la escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario, otorgada en fecha 21 de abril de 2010 ante la Notario del Ilustre Colegio de Pamplona Doña María-Teresa Góngora Sasal, con nº de protocolo 265, habiendo intervenido como parte prestataria Don Constantino y Doña Lina y como entidad prestamista Banco Santander, S.A., teniéndolo por no puesto y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación del mismo. Para el supuesto de retraso de la prestataria en el pago de las cuotas se aplicará como tipo de demora el mismo tipo ordinario, que se devengará únicamente sobre el capital y sin posibilidad de capitalización y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN,ante este Tribunal, por escrito y dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el siguiente a su notificación.

La admisión de dicho recurso precisará que, al interponerse el mismo, se haya consignado como depósito 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en el BANCO SANTANDER nº 2757000004033120 con indicación de 'recurso de apelación', mediante imposición individualizada, y que deberá ser acreditado a la preparación del recurso, de acuerdo a la D. A. decimoquinta de la LOPJ. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

La Juez