Sentencia CIVIL Nº 718/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 151/2019 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 718

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADOS

D. Antonio Carrascosa Gonzalez

Dª Monica Carvia Ponsaille

En la ciudad de Jaén, a dieciséis de Septiembre de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Incidente Concursal seguidos en primera instancia con el nº 235 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 151 del año 2019, a instancia de INVERSIONES Y PROMOCIONES GIL BAILE 1975 SL., representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Asunción Santa-Olalla Montañes, y defendida por el Letrado D. Rafael luque Moreno ; contra y contra CANARIA ANDALUZA DE PROMOCIONES S.L, ADMINISTRACION CONCURSALy UNICAJA BANCO S.A, representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. José Jiménez Cózar, y defendida por el Letrado D. Joaquin María Almoguera Valencia.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 25 de julio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda interpuesta en nombre y representación de INVERSIONES Y PROMOCIONES GIL BAILE 1975, S.L., contra la concursada CANARIA ANDALUZA DE PROMOCIONES, S.L., contra la administración concursal, y contra UNICAJA BANCO, S.A., debo absolver y absuelvo a éstos de todos los pedimentos realizados en su contra; todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora INVERSIONE Y PROMOCIONES GIL BAILE 1975 S.L. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte la demandada UNICAJA BANCO S.A., remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 16 de septiembre de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO CARRASCOSA GONZÁLEZ.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada

Fundamentos

PRIMERO-. La sentencia de instancia desestima la demanda planteada por la mercantil 'Inversiones y Promociones Gil Baile 1975, S.L', en la que interesaba la resolución del acuerdo social de aumento de capital de la entidad 'Canaria Andaluza de Promociones, S.L', hoy en situación de concurso, en virtud del cual la primera entregaba a la segunda un total de 450 participaciones a cambio de la adquisición de la propiedad de un bien inmueble, en concreto, una nave industrial sita en la localidad de La Carolina. Aquella pretensión, vista la demanda que la contenía, se pretendía fundamentar en que tras la posterior adjudicación de la propiedad de dicho bien por un acreedor hipotecario (la entidad Unicaja), y consiguiente pérdida de su titularidad, había quedado sin efecto 'el objeto del acto jurídico y operación' (sic, hecho sexto de la demanda).

Aquella sentencia desestima la petición resolutoria considerando -en esencia- que no resulta de aplicación el art. 1124 del Código Civil sobre la resolución de los contratos; y que la cuestión debería ventilarse por las disposiciones de la Ley de Sociedades de Capital (se cita el artículo 59 de la misma). A lo que añade que la sociedad demandante era consciente y conocedora de la carga de pesaba sobre el inmueble cuando tuvo lugar aquella operación de ampliación de capital.

Contra dicha sentencia se alza la reseñada demandante. Sin concretar de forma expresa 'motivos' del recurso planteado, viene a alegar primeramente que la concursada incumplió su obligación de continuar sufragando el préstamo hipotecario, incoándose un procedimiento de ejecución de dicha naturaleza en el que la acreedora Unicaja se adjudicó la propiedad del inmueble objeto del acuerdo de ampliación de capital, por lo que debió aplicarse el artículo 59 de la LSC, que contempla la nulidad de aportaciones que no respondan a efectivas aportaciones patrimoniales a la sociedad. Añade que debió aplicarse también el artículo 64 de la misma Ley, previsto para los supuestos de saneamiento en las aportaciones no dinerarias y, así, el artículo 1303 del Código Civil.

Concluye el recurso indicando que al igual que la demandante fue llamada al procedimiento de ejecución hipotecaria, al dársele traslado del mismo, también debería llamarse al presente (dar traslado del incidente) a Unicaja, aunque no se cuestione 'la validez de la hipoteca, la falta de pago de la misma, la ejecución y la validez del procedimiento hipotecario' tramitado en los Juzgados de La Carolina.

Por su parte, la postulación procesal de la entidad demandada, hoy en situación de liquidación y hallándose representada por su administrador concursal, se opone al recurso planteado de contrario, sosteniendo que la resolución apelada es ajustada a Derecho y a la jurisprudencia que menciona, todo ello en virtud de las alegaciones vertidas en el escrito de oposición presentado con ocasión del presente recurso y que, en este primer fundamento, se dan por reproducidas.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso planteado.

El recurso debe necesariamente fracasar. Principiando por la última de sus alegaciones, antes reseñada, amén de no haber sido invocada en primera instancia, deberá destacarse que la llamada o puesta en conocimiento de la demandante del procedimiento de ejecución hipotecaria viene dada por su condición de propietaria del inmueble que constituía su objeto, imponiendo el artículo 689 de la LEC que el titular no deudor, conocido a partir de la certificación de cargas recibida, adquiera conocimiento del procedimiento. Sin que exista una disposición similar en el incidente -concursal- como el que aquí nos ocupa, de manera que el 'traslado' que -de forma extemporánea- se solicita resulta notoriamente improcedente.

Dicho lo anterior, esta Sala advierte que no existe causa legal alguna de resolución del acuerdo de aportación de capital -Junta General extraordinaria de 9 de marzo de 2015, documentado en escritura de 11 del mismo mes- que se atacaba en la demanda. Los requisitos legales de tal operación, que en el caso que nos ocupa revistió la forma de creación de nuevas participaciones y consiguiente recepción de nuevas aportaciones, son los mismos que para cualquier modificación de los estatutos, conforme a lo previsto en el artículo 296 de la LSC. Y ninguno de tales presupuestos se denuncia como incumplido.

Como se expuso en el precedente fundamento, la actora alegaba como única causa de la nulidad pretendida la pérdida de objeto de dicho acuerdo (entrega de nuevas participaciones por la sociedad demandante a cambio de la adquisición de la propiedad de un inmueble que le transmitía la demandada), a consecuencia de la enajenación de aquel bien en favor de un tercero, en concreto, la entidad Unicaja, que se lo adjudicó el 22 de marzo de 2018 en ejecución de la garantía hipotecaria que le otorgó en su día la demandada, su entonces propietaria. No tuvo lugar incumplimiento alguno de dicho acuerdo por la transmitente de dicho bien, pues procedió a la entrega de su propiedad a la sociedad actora, como se advierte de la certificación registral, de manera que no resulta de aplicación el art. 1124 del Código Civil invocado que, por cierto, no regula el saneamiento por evicción (vid. Arts. 1475 y ss CC), sino la resolución por incumplimiento en contratos con obligaciones recíprocas.

De otro lado, si bien a colación de lo anterior, la entidad actora tuvo pleno conocimiento de la existencia de dicho gravamen, pues se reseñaba de manera específica en la escritura pública donde se documentó la operación. Por esa razón, el valor que en la misma se le daba a dicho inmueble -45.000 euros- resultaba notoriamente inferior al importe de que él mismo respondía en la garantía hipotecaria su día constituida (más de 282.000 €), sin duda respondiendo a la existencia del primero.

Resulta incierto, así, que la aportación realizada no respondiera a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (aspecto que destaca con acierto la parte apelada). Dicha aportación (trasmisión) patrimonial existió, si bien por un valor inferior -y destacadamente inferior- al real del inmueble, dado el gravamen que sobre el mismo pensaba, generador del riesgo de pérdida de titularidad caso de incumplimiento de la obligación a la que servía de garantía, riesgo que finalmente materializó. De manera que no resulta aplicable el artículo 59 de la LSC que se invocaba en este recurso (que no en la demanda).

Recuérdese que conforme a la normativa civil e hipotecaria, la hipoteca no impide al dueño de la cosa gravada el ejercicio de sus facultades dispositivas respecto de ésta, siendo principio básico que los bienes hipotecados son susceptibles de enajenación por su propietario, de modo que, con su transmisión pasan al adquirente con la carga de la hipoteca (se transfiere al adquirente cum suo onere), del mismo modo que ocurre con otros gravámenes reales. Por ello, como ha destacado la doctrina, la enajenación de una cosa hipotecada es un suceso sin transcendencia para la hipoteca y para el mismo crédito garantizado con ella. Y que el adquirente (en el caso de autos, la entidad actora) no responde de la deuda garantizada con la hipoteca salvo en caso de asunción de la misma, que requiere del consentimiento expreso del acreedor ( Art. 118 L.H).

Así, la Resolución de la DGRN de 23 de noviembre de 2012 analizaba un supuesto como el presente, de aportación a la sociedad de un bien inmueble gravado con hipoteca, declarando lo que sigue: 'Es perfectamente posible que la finca hipotecada se aporte a la sociedad sin asunción por ésta del préstamo o crédito hipotecario para cuya garantía se constituyó la hipoteca. A pesar de que no se asuma deuda por la sociedad, para la valoración de la aportación cuya contrapartida son las correspondientes cuentas de neto (capital y prima de emisión) no sólo deberá tenerse en cuenta el valor intrínseco de la finca aportada en sí misma considerada -mediante la aplicación del criterio o criterios que se utilicen para la valoración del mismo- sino, también, la eventualidad de una posible futura responsabilidad hipotecaria de la sociedad por deuda ajena (de socio) en el caso de incumplimiento del aportante por impago del préstamo o crédito. La sujeción de la finca a la hipoteca puede repercutir en la valoración de la aportación realizada y, consiguientemente, en el importe de la cifra que puede imputarse a capital o inscribirse en la reserva por prima de asunción de participaciones: 1º) Los interesados pueden pactar que se descuente del valor 'intrínseco' del inmueble el total importe de la parte viva del crédito o préstamo hipotecarios que, no obstante, no son asumidos por la sociedad, y en aplicación de lo previsto en el artículo 118.2 de la Ley Hipotecaria. A saber: se emiten acciones o asumen participaciones por el precio neto del inmueble descontado del saldo vivo del préstamo o crédito hipotecario... con asunción correlativa de una deuda de la sociedad contra el socio aportante y por el importe retenido o descontado; devolución que deberá hacerse efectiva cuando el préstamo o crédito hipotecario sean satisfechos por el socio a la entidad de crédito acreedora en los términos pactados y lo previsto en el citado artículo 118.2 de la Ley Hipotecaria. 2º) Faltando la asunción de la obligación por la sociedad, la mera existencia del gravamen hipotecario constituido ahora en garantía de una deuda ajena debe ser circunstancia que las partes han de tener en consideración para la determinación del valor de aportación... y aunque los interesados decidieren no proceder al descuento del precio del inmueble por la vía del artículo 118.2 de la Ley Hipotecaria. Contablemente, que esa circunstancia -responsabilidad real por deuda ajena sin asunción de crédito hipotecario- tenga o no reflejo en el balance de la sociedad depende de la calificación de la operación en Derecho contable, y en suma, de la probabilidad asignada al hecho futuro de un posible impago por el deudor aportante. Es sabido que tanto el Plan General de Contabilidad como las NIIF distinguen entre 'contingencias' (reconocimiento fuera de balance con indicación en la memoria) y 'provisiones' (cuenta del pasivo del subgrupo 14) según la probabilidad estimada del siniestro o evento de que se trate y, en nuestro caso, de la probabilidad del incumplimiento del socio aportante de su obligación de hacer frente al préstamo o crédito contraídos con la entidad de crédito. En todo caso, desde la perspectiva societaria, en la fijación del valor de aportación de la finca hipotecada que se contenga en la escritura, puede decidirse fijar un 'descuento' respecto del valor intrínseco de la finca para cubrir la dicha 'contingencia' o 'eventual responsabilidad por deuda ajena' y por un importe estimado o, incluso, no realizar ningún tipo de descuento o ajuste (lo que ocurrirá si el impago, por ejemplo, se estimase como improbable: el socio deudor es manifiestamente solvente y la satisfacción puntual del crédito o préstamo hipotecario altamente probable)'.

En cualquier caso, debe descartarse el saneamiento ahora invocado por la entidad recurrente. En primer lugar, el saneamiento no provoca los efectos pretendidos en la demanda, pues sólo otorga al comprador el derecho a reclamar del vendedor el precio y demás conceptos recogidos en el artículo 1478 del Código Civil; que no la ineficacia contractual postulada por la demandante y ahora recurrente. Pero, sobre todo, en ningún caso cabría contemplar tal institución, pues se trataba de un gravamen conocido o debido conocer, al hallarse inscrito en el Registro de la propiedad y que, además, se recogió de forma expresa en la escritura pública que contemplaba el acuerdo de ampliación de capital social.

En función de las expuestas razones, debe descartarse la totalidad de las alegaciones del recurso y, con ello, éste en su integridad, con confirmación de la resolución apelada.

TERCERO-. Dado el sentir de esta sentencia, que desestima por entero el recurso interpuesto, por imperativo del artículo 398 de la L.E.C, procederá la imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Y por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9, de la L.O.P.J, ante la confirmación de la resolución recurrida, procede dar destino legal al depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que, desestimando por completo el recurso de apelación interpuesto por la postulación procesal de la entidad 'Inversiones y Promociones Gil Baile 1975, S.L' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Jaén con fecha 25 de julio de 2018, en autos de incidente concursal seguido en dicho Juzgado con el nº 235/2018, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a dicha apelante;

2º) dese destino legal al depósito constituido por la parte apelante para recurrir; y

3º) comuníquese esta sentencia por medio de certificación al mencionado Juzgado de Primera Instancia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal. El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación. Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0151 19. Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.