Sentencia Civil Nº 72/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 743/2007 de 04 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00072/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7038151 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 743 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 215 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 48 de MADRID

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Indemnización de Daños y Perjuicios, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado Dña. Angustia , Doña Encarna y Don Mateo , y de otra, como demandado-apelante USP Clínica San Camilo, Don Segismundo , Mapfre Industrial S.A. de Seguros, Asisa, Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 48, de Madrid, en fecha 1 de junio de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por Angustia , Encarna Y Mateo , representados por las Procuradora Angela Santos Erroz, debo declarar y declaro el derecho de Dª Angustia , Dª Encarna Y D. Mateo a ser indemnizados por los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de D. Juan Enrique y condenar solidariamente a UNITED SURGICAL PARTNERS MADRID S.L., D. Segismundo , MAPFRE INDUSTRIAL Y ASISA, ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, S.A. a estar y pasar por el pronunciamiento anterior y condenar conjunta y solidariamente a los demandados a que abonen la suma de 112.920,87 euros, de la que corresponde a Dª Angustia 97.789,33 euros y a D. Encarna Y D. Mateo 8.065,77 euros, intereses legales del art. 20 de la Ley de Contratos de Seguros para las compañías aseguradoras desde la fecha del fallecimiento y abono de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha cinco de noviembre de 2007, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veinticinco de febrero de dos mil nueve.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se rechazan los contenidos en la resolución impugnada en cuanto se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Por el Procurador D. Federico Ruipérez Palomino, en nombre y representación de Mapfre Industrial S.A., se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 1 de junio de 2007 y aclarada mediante auto de 14 de junio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 48 de los de Madrid, que estimó la demanda presentada por Dña. Angustia y Dña. Encarna y D. Mateo contra USP Clínica San Camilo, contra el Dr. D. Segismundo , contra Mapfre Industrial. S.A. de Seguros y contra Asisa, Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros, frente a los que solicitaba que se declarase el derecho de los demandantes a ser indemnizados por los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de D. Juan Enrique ; que se condenase a los demandados a estar y pasar por el anterior pronunciamiento; que se les condenase a pagar en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 123.988,13 € -106.275,53 € para Dña. Angustia y 8.856,30 € para cada uno de sus hijos- debiendo dichas cantidades actualizarse conforme al baremo vigente al tiempo de dictase la sentencia o, en su defecto, en el porcentaje del IPC correspondiente al año natural inmediatamente anterior; que, subsidiariamente, se les condenase de forma solidaria a indemnizarles en la cantidad de 112.920,87 € -96.789,33 € para Dña. Angustia y otros 8.065,77 € para cada uno de sus hijos- así como al pago de los intereses correspondientes. Basaba su pretensión en el fallecimiento de D. Juan Enrique , que tuvo lugar el 17 de junio de 2003, tras haber asistido a la consulta de medicina interna el 19 de mayo de 2003 y ser intervenido quirúrgicamente el 26 de dicho mes y año sin que los demandantes hubiesen tenido conocimiento de las vicisitudes de la atención médica dispensada a su marido y padre, respectivamente. Alega dicha parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración y apreciación de la prueba practicada. A su vez el Procurador D. Antonio Miguel Ángel Araque Almendros, en nombre y representación de ASISA, Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros, S.A., recurrió aquella sentencia invocando la improcedente aplicación del art. 1974 del Código Civil y, consiguientemente, la prescripción de la acción contra ella ejercitada; error en la valoración de la prueba practicada; e indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro . Igualmente la Procuradora Dña. María Isabel Campillo García, en nombre y representación de D. Segismundo , impugnó la antedicha sentencia alegando que la misma había incurrido en error en la valoración de la prueba. También el Procurador D. Julián del Olmo Pastor, representando a UNITED SURGICAL PARTNERS MADRID, S.L., Sociedad Unipersonal (USP), titular de la Clínica San Camilo de Madrid, recurrió la repetida sentencia alegando del mismo modo que incurría en error en la valoración de la prueba; y que vulnera lo dispuesto en el art. 1903 del Código Civil por lo que, al igual que los anteriores demandados, interesó la estimación del presente recurso y la revocación de la sentencia en el sentido de acordarse su absolución de los pedimentos que contra ella se contenían en la demanda. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la actora-apelada se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.- Para mantener un orden sistemático, comenzaremos examinando el recurso interpuesto por D. Segismundo .

Dentro de la alegación genérica de error en la valoración de la prueba que formula dicho recurrente, comienza impugnando la inexistencia del consentimiento informado que aprecia la sentencia de primera instancia así como alega la contradicción existente en su "Fundamento Jurídico Cuarto" en el que, tras declarar que no existía ninguna prueba concluyente que permitiese afirmar que don Mateo era conocedor de que se le iba a realizar una extirpación de la vesícula, añade que tampoco puede extraerse tal afirmación de la prueba testifical practicada en la persona de doña Elisa pues ella misma reconoció que no estaba presente cuando el Dr. Segismundo informó a don Mateo y que ella sólo le llevó el consentimiento informado para que lo firmara.

Comenzando por la supuesta contradicción invocada por dicho recurrente, según el cual no cabe negar la existencia de consentimiento informado y, simultáneamente, admitir que el paciente firmó el mismo, rechazamos tal alegación. El contenido del "Fundamento Jurídico" que se cita, lejos de incurrir en la contradicción apuntada, declara no haberse probado la existencia del consentimiento informado necesario y apostilla que el mismo ni siquiera puede deducirse de la declaración testifical de Dña. Elisa toda vez que la misma declaró no haber presenciado cómo el Dr. Segismundo informaba al paciente y a su familia de la intervención quirúrgica a que iba a ser sometido, limitándose a llevarle posteriormente a la habitación el documento en que se plasmaba dicho consentimiento; sin embargo, ni el Juzgado de procedencia, ni este Tribunal consideran suficiente dicha declaración, prestada por la enfermera del propio equipo médico del Dr. Segismundo , quien también añadió haber depositado el referido consentimiento en la historia del paciente que obraba en la clínica San Camilo, extremo éste que posteriormente no se ha acreditado por lo que ni si quiera cabe declarar probado que el paciente otorgase el consentimiento informado preceptivo, mucho menos que firmase el documento que lo recogía. Dejamos constancia desde este momento de que, de la prueba practicada se deduce que dada la relación existente entre el Dr. Segismundo y la clínica San Camilo, carente de cualquier vínculo civil o mercantil que conllevase dependencia alguna entre ambos, el primero custodiaba la historia clínica de sus pacientes en su ordenador mientras que USP -titular de la clínica San Camilo- únicamente custodiaba la historia hospitalaria de los pacientes.

En cuanto al consentimiento informado y su prueba, es doctrina reiterada de este tribunal seguida, entre otras, por la sentencia de 19 de junio de 2007 (Rollo de Sala 298/2006 ) que según la jurisprudencia seguida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2004 , la información había de ser explícita, veraz, clara y concluyente para adecuarse a lo exigido en la normativa de los números 5 y 6 del artículo 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril , en relación con el artículo 28.2 de la Ley de Consumidores y Usuarios y jurisprudencia aplicable a dichos preceptos. También recogía dicha resolución la doctrina jurisprudencial a cuyo tenor la información debía ponerse en relación con el padecimiento, la operación médica, grado de riesgos y condiciones personales del paciente, admitiendo su práctica en forma verbal -lo que habrá de ponerse en relación con las circunstancias del caso- aunque, añade la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2003 , "al menos debe quedar constancia de la misma en la historia clínica del paciente y documentación hospitalaria que le afecte», como exige [actualmente] la Ley de 14 de noviembre de 2002 . En el mismo sentido la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2005 insiste en la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito, en la forma que previenen los números 5 y 6 del artículo 10 la Ley General de Sanidad , vigente en el momento de los hechos, pero que exige que sea el médico quién pruebe que proporcionó al paciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la intervención mientras este se halle bajo su cuidado, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, como corolario lógico de que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por él, y que integran, además, una de sus obligaciones fundamentales en orden a determinar la suficiencia o insuficiencia de la información y consiguiente formalización del consentimiento o conformidad a la intervención, como establece la jurisprudencia de esta Sala (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 abril 1994; 16 octubre, 10 noviembre y 28 diciembre 1998; 19 abril 1999; 7 marzo 2000 y 12 enero 2001), y que hoy se resuelve a tenor de las reglas sobre facilidad probatoria contenida en el artículo 217.6 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , que recoge estos criterios jurisprudenciales. En términos análogos se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2004 si bien, tras reiterar que la carga de la prueba incumbe al facultativo de la medicina, especialmente si es cirujano, precisa que el previo consentimiento del usuario para la realización de cualquier intervención ha de prestarse por escrito, excepto cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento. Doctrina jurisprudencial que, continuábamos recogiendo en nuestra sentencia de 19 de junio de 2007 , había sido mantenida más recientemente por las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio y 15 de noviembre de 2006 .

En la actualidad dicha doctrina jurisprudencial sigue siendo mantenida por nuestro Alto Tribunal; así la STS de 29 de julio de 2008 , resolviendo recurso por interés casacional, declaró que "(...) La información que debe darse al paciente para obtener válidamente su consentimiento, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, pero presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria (SSTS de 28 de diciembre de 1998, 17 de abril de 2007 y 30 de abril de 2007 ). El artículo 10.1 LAP incluye hoy dentro de la información básica que corresponde al consentimiento prestado por escrito las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad, los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente, los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención, y las contraindicaciones; a su vez, del artículo 2.3 LAP , el cual establece como principio básico el «derecho del paciente o usuario a decidir libremente después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles» se deduce la necesidad de incluir este aspecto en la información.

Se exige que sea el médico quien pruebe que proporcionó al paciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la intervención mientras éste se halle bajo su cuidado, pues se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por él, y que integran, además, una de sus obligaciones fundamentales (SSTS 25 de abril de 1994, 16 de octubre de 1998, 10 de noviembre de 1998, 8 de diciembre de 1998, 19 de abril de 1999, 7 de marzo de 2000, 12 de enero de 2001 y 26 de junio de 2006 ".

Finalmente la STS de 21 de enero de 2009 igualmente declara que "(...) La vulneración del deber de obtener el consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc, o lo que es lo mismo un supuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica. Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto (SSTS 15 de noviembre 2006 , y las que en ella se citan).Como tal forma parte de toda actuación asistencial, constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, que constituye el marco normativo actual, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. Su exigencia, tanto si existe vínculo contractual -contrato de servicio sanitario, sea arrendamiento de servicio o de obra- como si opera en la relación meramente extracontractual, debe considerarse con independencia del cumplimiento del deber de que la intervención en si misma se desarrolle con sujeción a la lex artis (STS 19 de noviembre de 2007 ), pues una cosa es que la actuación del médico se lleve a cabo con absoluta corrección y otra distinta que la reprochabilidad pueda basarse en la no intervención de un consentimiento del paciente o sus familiares debidamente informado por el médico. La doctrina de esta Sala ha declarado con reiteración que la exigencia de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor "ad probationem" (SSTS 2 octubre 1997; 26 enero y 10 noviembre 1998; 2 noviembre 2000; 2 de Julio 2002; 29 de julio de 2008 ), garantizar la constancia del consentimiento y de las condiciones en que se ha prestado, pero no puede sustituir a la información verbal, que es la más relevante para el paciente, especialmente en aquellos tratamientos continuados en los que se va produciendo poco a poco dentro de la normal relación existente con el médico, a través de la cual se le pone en antecedentes sobre las características de la intervención a la que va a ser sometido así como de los riesgos que la misma conlleva; habiendo afirmado la sentencia de 29 de mayo de 2003 , que debe al menos "quedar constancia de la misma en la historia clínica del paciente y documentación hospitalaria que le afecte", como exige la Ley de 24 de noviembre de 2002 ; doctrina, por tanto, que no anula la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito, en la forma que previene la Ley General de Sanidad para cualquier intervención, y que exige como corolario lógico invertir la carga de la prueba para que sea el médico quien pruebe que proporcionó al paciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la intervención mientras este se halle bajo su cuidado, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios".

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, hemos de distinguir dos situaciones, la anterior a la intervención quirúrgica llevada a cabo por el demandado Dr. Segismundo el 26 de mayo de 2003, y la que tuvo lugar en el curso de dicha intervención tras practicar a don Mateo una colangiografía. En el primero de los casos, compartimos la valoración de la prueba contenida en la sentencia de primera instancia y según la cual, no constando en la historia clínica del paciente el preceptivo consentimiento informado, que en principio debía revestir forma escrita, incumbía al médico bajo cuya responsabilidad se encontraba el paciente y que iba a intervenir quirúrgicamente a este -en el presente caso, el Dr. Segismundo - probar que informó al mismo, aun cuando hubiese sido verbalmente, pero con el detalle necesario, atendidas las circunstancias concurrentes en este caso, para que dicho paciente conociese suficientemente su diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, para a la vista de dicha información libremente elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto.

No subsana tal deficiencia probatoria la declaración testifical de Dña. Elisa , enfermera perteneciente a la unidad del demandado Dr. Segismundo , cuya dependencia profesional con éste impide atribuir a su testimonio la objetividad y credibilidad necesarias, en los términos previstos por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Como consecuencia de lo anterior, no se ha probado que el demandado ahora recurrente informase a D. Juan Enrique de que el objeto de la intervención quirúrgica excediese de la extirpación de la vesícula y, en menor medida, que se le iba a practicar una colangiografía intraoperatoria ni las posibles consecuencias de lo que en ella se descubriese; por las mismas razones tampoco consideramos probado que el paciente firmase el consentimiento informado que dicha enfermera dijo haberle presentado por escrito, ni que aquella incorporase el mismo a la historia hospitalaria obrante en la clínica San Camilo.

En lo atinente a la información que el referido cirujano proporcionó a los familiares del Sr. Juan Enrique una vez iniciada la intervención y practicada la colangiografía antedicha, de la prueba practicada se infiere que, dada la premura con que hubo de hacerse, fue suficiente para considerar prestado el consentimiento informado; en efecto, según el interrogatorio, no sólo del propio Dr. Segismundo , sino también de las demandantes Dña. Angustia y Dña. Encarna , aquél salió del quirófano para comunicarles el resultado de la colangiografía intraoperatoria y su sospecha de que, a pesar del resultado provisionalmente negativo de la biopsia practicada en la misma operación, la zona tumoral encontrada fuese de naturaleza maligna y les consultó la posibilidad de optar por la realización de una derivación biliodigestiva sin extirpar aquella zona o realizar una duodenopancreatectomía cefálica. Consulta que, ante las dudas de los familiares del Sr. Juan Enrique , dio lugar a que doña Angustia contactase telefónicamente con un amigo de la familia, cirujano del Hospital 12 de Octubre, para solicitar su opinión. Cirujano que igualmente conversó con el ahora demandado y que a lo largo de la intervención quirúrgica se personó en la clínica San Camilo llegando a colaborar en dicha intervención. De ello, unido a la consideración de no haberse probado la oposición del citado cirujano a la praxis del demandado, se deduce tanto su conformidad con la misma como, a los efectos que ahora nos interesan, la posibilidad prestada a los demandantes de obtener la información necesaria para, por una parte, decidir cuál de las dos posibilidades ofrecidas por el Dr. Segismundo elegir y, por otra parte, que éste obtuvo el consentimiento correspondiente para llevar a cabo la duodenopancreatectomía cefálica.

Tampoco compartimos el argumento contenido en el "Fundamento Jurídico Quinto" de la sentencia de primera instancia según el cual el Dr. Segismundo no realizó todo el estudio preoperatorio adecuado, agotando todas las posibilidades -fundamentalmente practicando la colangiopancreatografía retrógrada endoscópica (CPRE)- prueba sugerida por el Dr. Aurelio (folio 168), y que, según los peritos aportados por la parte actora, podía haber resuelto la patología que motivó su ingreso hospitalario con menor morbilidad y sin mortalidad, por lo que concluye aquella sentencia apreciando una infracción de la lex artis por el cirujano demandado.

Frente a tal consideración hemos de significar que, siendo cierta la disparidad de los dictámenes periciales obrantes en autos sobre la conveniencia o inconveniencia de practicar la CPRE con carácter diagnóstico previo, en su caso, a la duodenopancreatectomía cefálica evitando con ello los riesgos de esta intervención, tampoco cabe desconocer que ninguno de tales peritos es cirujano y que, por el contrario, ni el Dr. Gabriel -que ayudó al Dr. Segismundo a practicar la intervención quirúrgica- ni, sobre todo, el Dr. Mario -como el anterior, cirujano- (folios 418 y siguientes) apreciaron ninguna incorrección en la cirugía practicada y, a diferencia de los anteriores, consideraron innecesaria la práctica de la colangiopancreatografía retrógrada endoscópica (CPRE) toda vez que, aun cuando dicha prueba hubiese facilitado la mejor información, ni se trata de una prueba inocua, ni habría evitado la práctica de la colecistectomia -que le había sido prescrita en el año 2001 por la Clínica Universitaria de Navarra- ni, en caso de confirmarse el pronóstico maligno del tumor, la práctica de una tercera intervención quirúrgica. Si a lo anterior se añade que el resultado de la colangiopancreatografía retrógrada endoscópica (CPRE) en ningún caso habría sido tan directo e ilustrativo como el de la colangiografía intraoperatoria practicada, se explica que en el informe emitido por la Dra. Urbano y Don. Mario se considere correcta la técnica quirúrgica seguida, confirmando tal afirmación el perito Dr. Mario en el acto del juicio. En cualquier caso, la abundante prueba pericial practicada revela la posibilidad de seguir cualquiera de las opciones ofrecidas por el Dr. Segismundo a los familiares de don Juan Enrique , reconociendo en ambos casos su corrección técnica, por lo que rechazamos la infracción de la lex artis del cirujano demandado pese a que la duodenopancreatectomía cefálica presentase una morbilidad del 50% y una mortalidad del 15%.

Como consecuencia de lo anterior únicamente cabe imputar al presente demandado la inobservancia del consentimiento informado exigible antes de iniciar el proceso operatorio. Inobservancia que no suple la cláusula impresa incluida en la ficha de admisión de la clínica San Camilo a cuyo tenor "La clínica, su personal sanitario, así como los servicios y departamentos concertados quedan autorizados expresamente para la asistencia tanto diagnóstica como terapéutica del paciente, y para que dispensen al mismo el tratamiento prescrito por el Dr./Drs. que lo atiendan, en toda su extensión, incluyendo pruebas de diagnóstico o tratamiento, extracción o transfusión de sangre e intervención quirúrgica que precise según diagnóstico. El paciente y/o su responsable declaran que han sido informados, por su/sus médicos, suficientemente de los riesgos, y que, comprendidos, son aceptados por ellos" (folio 83).

Ahora bien, las consecuencias de dicha falta de información no pueden equipararse a las que derivarían de una mala praxis por parte del cirujano demandado, pues en el primer caso tan sólo se privó al paciente de la posibilidad de posponer o incluso cancelar la intervención quirúrgica prevista, de recabar otras opiniones a distintos especialistas o, incluso, de haber acudido a distinto centro y a diferente cirujano para llevar a cabo aquella intervención. Ello necesariamente ha de repercutir en la cuantía de la indemnización de los daños y perjuicios causados que, apreciando las circunstancias concurrentes al caso, consideramos han de ponderarse fijándola en 60.000 € frente a los 112.920,02 € recoge la sentencia de primera instancia; de dichos 60.000 €, 50.000 € se abonarán a Dña. Angustia y 5.000 € a cada uno de los otros demandantes, Dña. Encarna y D. Mateo .

CUARTO.- Recurso de United Surgical Partners Madrid S.L., Sociedad Unipersonal.

Impugna dicha parte el "Fundamento de Derecho Sexto" de la sentencia de primera instancia en el que se justifica su condena en no haber acreditado que no existiese relación de dependencia entre el Dr. Segismundo y dicha mercantil, titular de la clínica San Camilo, habiendo reconocido incluso el cirujano demandado que atendía las urgencias quirúrgicas de dicha clínica.

Estimamos el motivo impugnatorio alegado. Conforme al principio distributivo de la carga de la prueba contemplado actualmente en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no cabe imputar la falta de prueba de relación de dependencia entre el médico y la clínica a aquella parte litigante que niega su existencia. Ello implica la prueba de un hecho negativo y como tal merecedora de la consideración de "prueba diabólica"; por el contrario, pesa sobre la parte que sostiene la existencia de dicho vínculo de dependencia la carga de su prueba.

En el presente caso, además, no es completamente exacta la declaración contenida en el citado "Fundamento de Derecho" de la sentencia contra la que ahora se recurre pues lo declarado por el demandado don Segismundo fue, efectivamente, que atendía las urgencias quirúrgicas de dicha clínica, pero también añadió que en ella atendía a distintos pacientes, afiliados o no a sociedades aseguradoras, así como también que prestaba servicios profesionales en distintos centros como en el Sanatorio de Ntra. Sra. del Rosario, hecho este refrendado por el documento obrante al folio 752 de las actuaciones.

Así las cosas, es doctrina jurisprudencial reiterada seguida, entre otras, por las STS de 18 de octubre de 2001 y 4 de octubre de 2004 que el denominado contrato "de hospitalización" o "de clínica" constituye un contrato atípico, complejo, perfeccionado por el acuerdo de voluntades entre el paciente y una clínica privada, que puede abarcar la prestación de distintas clases de servicios, según la modalidad bajo la que se haya estipulado, pero que, en todo caso, comprende los llamados extramédicos (de hospedaje o alojamiento) y los denominados asistenciales o paramédicos. Y aunque también puede abarcar los actos pura y estrictamente médicos, para ello es necesario que el paciente haya confiado a la clínica su realización por medio de sus propios facultativos (el contenido de la reglamentación negocial depende, al fin, de la autónoma voluntad de los contratantes); y que difícilmente cabe extender la responsabilidad en que hubiese incurrido un médico al centro en el que presta su servicio cuando no existe ninguna relación de dependencia entre ambos, no siendo por tanto de aplicación lo dispuesto en el artículo 1903.1 y 4 del Código Civil .

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, no habiéndose probado dicha relación de dependencia, que en ningún caso cabe deducir del hecho de figurar incluidos ambos demandados sendos cuadros de médicos y centros hospitalarios de ASISA, sólo cabe revocar la sentencia de primera instancia y absolver a esta entidad demandada de los pedimentos formulados contra ella en la demanda.

QUINTO.- Recurso de Mapfre industrial, S.A.

En la medida que dicha sociedad fue traída al procedimiento en su condición de asegurador del riesgo de responsabilidad civil de la codemandada USP, titular de la clínica San Camilo, en virtud del contrato de seguro cuyas condiciones particulares constan a los folios 228 y siguientes de las actuaciones, considerando que su asegurada ha sido absuelta de los pedimentos que contra ella se dirigían en la demanda, procede estimar el error en la valoración de la prueba que alega y, en consecuencia, extender a tal entidad aseguradora la absolución de su asegurada, siendo innecesario el examen de las demás cuestiones planteadas por esta recurrente.

SEXTO.- Recurso de ASISA, Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros, S.A.

Comienza dicha mercantil apelante alegando la improcedente aplicación del artículo 1474 del Código Civil así como la prescripción de la acción ejercitada.

Al efecto hemos de remitirnos a los pronunciamientos contenidos en el "Fundamento de Derecho Segundo" de la sentencia de primera instancia que, considerando que la acción ejercitada se encontraba sometida al plazo de prescripción anual que contempla el artículo 1968 del Código Civil , entendió interrumpido el mismo por tratarse de obligaciones solidarias y a la vista del burófax remitido en fecha 18 de mayo de 2004 a la clínica San Camilo en reclamación de los daños y perjuicios sufridos.

Con carácter previo hemos de remitirnos a la demanda en la que no sólo se ejercitaba la acción correspondiente a la responsabilidad extracontractual regulada en los artículos 1902 y siguientes del Código Civil , sino que se alegó la concurrencia de responsabilidades invocando expresamente la jurisprudencia sobre "yuxtaposición de responsabilidades" y "unidad de la culpa civil" de la que dimana el ejercicio de las acciones correspondientes a la responsabilidad contractual que contempla los artículos 1101 y siguientes del mismo Cuerpo Legal.

Como consecuencia de lo anterior, aún cuando la parte actora admitiese frente al demandado don Segismundo la inexistencia de ningún contrato suscrito entre ambos, ello no obsta para que con relación a la aseguradora que ahora recurre resulte de aplicación la responsabilidad contractual derivada de la póliza de asistencia sanitaria invocada por la parte actora en su "expositivo fáctico segundo". Hecho pacíficamente admitido por la demandada que ahora recurre al contestar a la demanda (folio 448 de las actuaciones).

De este modo, existiendo un contrato entre la parte demandante y la actual recurrente, del que dimana la acción que se ejercita en esta litis es claro que el plazo de prescripción a que se encuentra sometida la misma no es el de un año, previsto en el artículo 1968 del Código Civil, sino el genérico para las obligaciones personales de 15 años que contempla el artículo 1964 del citado Código por lo que, aún iniciando el cómputo de dicho plazo de prescripción el 17 de junio de 2003, fecha de fallecimiento de don Juan Enrique , al ejercitar la acción que ahora nos ocupa el 13 de febrero de 2006 no cabe apreciar la excepción alegada con independencia de las reclamaciones extrajudiciales y judiciales -diligencias preparatorias- que han interrumpido tal plazo.

Como segunda impugnación alega esta parte recurrente la inexistencia de responsabilidad civil contractual y extracontractual, aduciendo que se trata de una entidad aseguradora que, en el cumplimiento de sus obligaciones, asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos a sus asegurados o, más propiamente, asume directamente el coste económico de esos servicios, a cambio de una prima.

La doctrina jurisprudencial elaborada sobre la responsabilidad de la entidad aseguradora de la asistencia médica aparece compilada en la STS de 4 de diciembre de 2007 según la cual:

"(...) Doctrinalmente se ha afirmado que la jurisprudencia de esta Sala imputa automáticamente responsabilidad a las entidades aseguradoras de la asistencia médica. El examen de las resoluciones dictadas en esta materia, sin embargo, revela que la expresada responsabilidad ha venido reconociéndose o rechazándose en función de diversos criterios aplicados, alternativa o combinadamente, en atención a las circunstancias de cada caso:

a) El título más frecuentemente invocado ha sido el de la responsabilidad por hecho de otro dimanante de la existencia de una relación de dependencia contemplada en el artículo 1903 I y IV del Código Civil . Este título ofrece la dificultad de conciliarlo con la naturaleza contractual que reviste la relación del asegurado con la aseguradora, la cual ha sido salvada, implícita o explícitamente, mediante la doctrina de la llamada unidad de la culpa civil o mediante la aplicación analógica de normas reguladoras de la responsabilidad extracontractual a la extracontractual (v. gr., STS núm. 922/1999, de 2 noviembre ).

La existencia de una relación de dependencia no parece ofrecer duda en aquellos casos en los cuales la relación de los médicos con la aseguradora de asistencia médica es una relación de naturaleza laboral. Sin embargo, en la mayoría de los casos esta relación es la propia de un arrendamiento de servicios, según la califica habitualmente la jurisprudencia. Algunas sentencias de esta Sala han fundado la dependencia en la existencia de este tipo de relación (STS de 12 febrero 1990 y de 10 noviembre de 1999 ). Para llegar a esta conclusión debe salvarse el escollo de que el médico es un profesional independiente, el cual, en principio, responde por sí mismo -siempre que reúna las cualidades adecuadas y por ello deba estimarse correctamente seleccionado por parte del empresario; y siempre que éste no ejerza una función de control sobre su actividad-, por lo que en alguna de estas sentencias se contempla algún elemento adicional (v. gr., la STS 923 /1999 parece apuntar a la elección directa del médico por la aseguradora, al afirmar que «[...] la resolución recurrida no ha tenido en cuenta que el facultativo demandado no pertenecía a la plantilla de médicos adscritos a la recurrente»).

La STS de 27 septiembre de 1994 , no considera probada la relación de dependencia en un caso de asistencia del asegurado en un centro concertado con la aseguradora.

b) En otras ocasiones, cuando el criterio de la dependencia se revela como insuficiente, la jurisprudencia ha puesto el acento en la naturaleza contractual de la responsabilidad que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica. Este criterio, en puridad, embebe el anterior. Las consideraciones para su aplicación se basan normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica (SSTS de 4 de octubre y de 17 noviembre de 2004 ). Esta orientación jurisprudencial tiene su apoyo en los precedentes históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro establece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que «el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos». Otra cosa es el alcance que deba darse a esta expresión para conciliarla con la prohibición de que las aseguradoras desempeñen funciones ajenas a los cometidos propios del seguro.

Dado que la aseguradora, en la modalidad llamada de reembolso, puede obligarse únicamente «al pago de ciertas sumas y de los gastos de asistencia médica y farmacéutica» (artículo 105 LCS, inciso primero ), la asunción de la prestación de servicios médicos por la aseguradora no puede inferirse de la mera existencia del aseguramiento, sino que, por lo general, para estimarla existente, la jurisprudencia se funda en la interpretación de la póliza del seguro. Por otra parte, el ámbito de la responsabilidad de la entidad aseguradora se produce con el límite de lo pactado y el empleo de un auxiliar en el cumplimiento no altera el ámbito de la responsabilidad contractual. Por esta razón, la STS de 18 de mayo de 2006 excluye la responsabilidad de la aseguradora fundándose en que la amniocentesis no estaba cubierta por la póliza, aun cuando fue autorizada por un médico del cuadro clínico.

c) En otras ocasiones, este deber de prestación se infiere de la forma de actuación de los facultativos, en virtud del principio de apariencia, o de los actos de publicidad que se integran en el contenido normativo del contrato con arreglo a la legislación de consumidores (caso contemplado en la STS de 2 noviembre de 1999 , en la cual se afirma que "el seguro se contrató en atención a la garantía de la calidad de los servicios que representa el prestigio de la compañía, con lo que sus obligaciones abarcan más allá de la simple gestión asistencial», y también en la STS de 4 de octubre de 2004 , en la que se toma en consideración que se garantizaba expresamente una correcta atención al enfermo).

En todos estos casos, los médicos actúan como auxiliares de la aseguradora y en consecuencia corresponde a ésta la responsabilidad de la adecuada prestación a que se obliga como consecuencia del contrato frente al asegurado, dado que la actividad de los auxiliares se encuentra comprometida por el deudor según la naturaleza misma de la prestación. La garantía de la prestación contractual se tiene en cuenta, pues, como criterio de imputación objetiva, cuando aparece que la posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del servicio.

Desde esta perspectiva, la responsabilidad de la aseguradora tiene carácter contractual, pero no excluye la posible responsabilidad del profesional sanitario frente al paciente con carácter solidario respecto a la aseguradora y sin perjuicio de la acción de regreso de ésta contra su auxiliar contractual.

d) La actuación de los médicos como auxiliares de la aseguradora en el ámbito de la prestación contractualmente convenida por ésta se infiere también por la jurisprudencia, en ocasiones, de la existencia de una intervención directa de la aseguradora en la elección de los facultativos o en su actuación. Puede hablarse también, en estos casos, en el marco del criterio de la dependencia, de culpa in eligendo o in operando. V. gr., la STS de 2 noviembre de 1999 contempla la culpa in operando de la aseguradora, al declarar que «[...] los órganos directivos superiores de 'Esfera Médica, SA' (hoy 'Adeslas, SA'), tuvieron conocimiento del alcance de la gravedad de la operación y autorizaron y recomendaron expresamente al doctor codemandado para su asistencia al actor».

Este tipo de responsabilidad opera en el marco de la relación contractual determinante de una responsabilidad directa de la aseguradora, pero no es infrecuente la referencia a las disposiciones del Código Civil que regulan la responsabilidad por hecho de otro en el marco de la extracontractual.

Podría argumentarse que la simple inclusión de un médico en el cuadro sanitario de una compañía no es suficiente para entender que ésta ha procedido a la elección del facultativo, que ha impuesto al asegurado acudir a él, o que ha asumido una obligación de garantía de la calidad de la prestación, puesto que dicha oferta parece compatible con la libertad de elección del médico. Sin embargo, la STS de 21 junio de 2006 que parece partir del hecho de que la comadrona estaba incluida en el cuadro facultativo de la aseguradora, y otras, más numerosas, de las audiencias provinciales, suelen considerar suficiente la inclusión del facultativo en el cuadro médico de la aseguradora para inferir la existencia de responsabilidad por parte de ésta derivada de la culpa in eligendo. Resulta indudable que el examen de las circunstancias de cada caso concreto es ineludible para concretar si la inclusión en el cuadro médico comporta el establecimiento de una relación de dependencia o auxilio contractual con la aseguradora.

e) Como se ha visto anteriormente, la LCU establece la responsabilidad de quienes suministran o facilitan servicios a los consumidores o usuarios cuando no se acredite que han cumplido las exigencias reglamentarias y los cuidados exigidos por la naturaleza del servicio (artículo 26 LCU ), y la responsabilidad por los daños originados por el uso de servicios que por su propia naturaleza o por disposición reglamentaria incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad (artículo 28 LCU ), a cuyo régimen se consideran sometidos, entre otros, los servicios sanitarios.

Según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc [reglas del oficio según las circunstancias del caso]. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha (STS de 5 de febrero de 2001, 26 de marzo de 2004, 17 de noviembre de 2004 y, más recientemente, STS de 5 de enero de 2007 y 26 de abril de 2007 ).

Por lo demás, este criterio parece irrelevante, pues en el caso de que la aseguradora contractualmente haya asumido la prestación médica, o su responsabilidad dimane de otros criterios relacionados, como los de dependencia, garantía contractual de la prestación, garantía de la calidad de la misma, o intervención directa en la elección o actuación del facultativo, su responsabilidad dependerá de la existencia o no de responsabilidad médica con arreglo a los criterios subjetivos u objetivos mediante los cuales debe apreciarse la existencia de este tipo de responsabilidad médica o sanitaria. En la mayoría de las sentencias de esta Sala la cita de la LCU, en consonancia con estos principios, se ofrece como un argumento auxiliar (v. gr., en la STS de 19 junio de 2001 , en la que se asocia a la apreciación de que la aseguradora asumió la efectiva prestación de la asistencia).

Del mismo modo la reciente STS de 23 de enero de 2009 declaró que "(...) la deficiente prestación de un servicio médico a un paciente puede responsabilizar tanto a los profesionales que le trataron, como al establecimiento cuando las deficiencias se producen dentro del círculo de los médicos, personal sanitario, centros y medios concertados o contratados a efectos de su realización, como en este caso por la Mutua, de la que es beneficiario el paciente, en cuyo centro sanitario fue intervenido por los médicos que formaban parte de su cuadro de facultativos, con posibilidad de acción directa contra cualquiera de los causantes del daño, puesto que asume la responsabilidad que se establece tanto al amparo del artículo 1902 como del 1903 , en el marco de la extracontractual, que es la que se esgrime en el motivo, dependiente de la existencia o no de responsabilidad médica o sanitaria con arreglo a los criterios de imputación mediante los cuales debe apreciarse la existencia de este tipo de responsabilidad. Es razón por la que, aun admitiendo que es suficiente la inclusión del facultativo en el cuadro médico de la Mutua para inferir la existencia de responsabilidad derivada de la culpa in eligendo, el criterio de imputación que se formula en la demanda nada tiene que ver con posibles defectos asistenciales en la prestación del servicio. Se fundamenta exclusivamente en la acción culposa de los médicos que atendieron al actor y que forman parte de su cuatro clínico, que tiene como presupuesto la culpa o negligencia de quienes causaron el daño a partir de una mala praxis médica, que la sentencia descarta, sin que el recurso se dirija a combatirlo".

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, la demandada ASISA, Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros, S.A. asume la responsabilidad del codemandado Dr. Segismundo , incluido en su cuadro médicos -especialidad de Cirugía General y del Aparato Digestivo (folio 553) por su omisión de obtener el consentimiento informado previo a la intervención quirúrgica que, según se ha expuesto, constituye una infracción de su lex artis ad hoc. Responsabilidad que resulta del propio objeto del seguro de escrito en las Condiciones Generales de la sociedad ahora recurrente, a cuyo tenor "dentro de los límites y condiciones estipuladas por la póliza y mediante la aplicación de la prima que en cada caso corresponda, el asegurador proporcionará al asegurado asistencia médica y quirúrgica en toda clase de enfermedades o lesiones comprendidas en las especialidades y modalidades que figuran en la descripción de los servicios de la póliza" (folio 484). En cuanto a la forma de prestar sus servicios la "Condición General Decimoquinta" prevé que "la existencia, de conformidad con lo previsto en las disposiciones reglamentarias aplicables, se prestará en la capital de provincia donde residen los asegurados, excepto cuando se trate de prestaciones de alta cirugía especializada, que lo serán en la ciudad de Madrid..."; y, en cuanto a la descripción y utilización de los servicios, la "Condición General Decimosexta" disponen que "los servicios a que da derecho este contrato son los siguientes: las pólizas de servicios completos comprenden las prestaciones contenidas en los grupos A), B) y C)", incluyéndose dentro del grupo C) el "APARATO DIGESTIVO. Medicina y Cirugía" (folio 485).

Impugna finalmente esta mercantil demandada la aplicación a ASISA de los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro aduciendo que la misma cumplió en todo momento y puntualmente con sus obligaciones por lo que, no incurriendo en mora, no cabría su condena al pago de dichos intereses; sin embargo, es doctrina jurisprudencial reiterada seguida, entre las más recientes, por la STS de 19 de julio de 2008 y las que en ella se citan, que el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro "se trata de una norma general que obliga a las aseguradoras en toda clase de seguros, fijando imperativamente el pago de unos intereses claramente "sancionatorios" y por ende "disuasorios", para el caso de que, por causa no justificada o que le fuera imputable a la propia aseguradora, se demoren -interés especial de demora según STC 5/93 de 14 de enero - en el abono de la indemnización debida, excediéndose del plazo legal de tres meses desde la producción del siniestro sin cumplir con su obligación esencial de reparar el daño o, en todo caso, indemnizar el valor del mismo -pagando o consignando su importe-, sanción que se ha mantenido en la nueva redacción del art. 20, en su regla 8ª, y aun cuando la Ley de Contrato de Seguro no hace referencia a la culpa del asegurador como presupuesto para que incurra en mora, y se le imponga la consiguiente sanción, ciertamente, como ha dicho ya esta Sala, entre otras, en Sentencia de 10 de diciembre de 2004 , "emplea unos términos que, en definitiva, son semejantes, al requerir, para que el asegurador incurra en mora, que el resultado del incumplimiento de la obligación de satisfacer la indemnización en los plazos adecuados se deba a una conducta irresponsable del asegurador y que la causa de mora no esté justificada".

En lo que aquí interesa supone que solo se imponen intereses si la demora es imputable al asegurador; y por el contrario, la existencia de causa justificada implica la excepción a una regla que opera cuando no existe este retraso culpable o imputable al asegurador. Y si bien es cierto que la existencia de "causa justificada" cabe hacerla en casación, como concepto jurídico indeterminado que es, siempre que no se altere la base fáctica sobre la que se configura el juicio jurídico -Sentencia 12 de marzo de 2001 -, también lo es que el hecho o la valoración a partir del cual se toma en consideración, para admitirla o rechazarla, debe introducirse en el debate por parte de quien lo invoca en el momento de la contestación a la demanda que es cuando se fijan los términos de la controversia con el fin de garantizar la contradicción y prueba al respecto, y esto no lo hizo la aseguradora, salvo desde una consideración simplemente genérica de no estar obligado al pago por no ser responsable del daño que se le imputa; consideración que sería suficiente para desestimarla cuando de tal afirmación deriva una conclusión equivocada puesto que si establece como premisa básica para su no imposición el cumplimiento "fiel y exacto de sus obligaciones", el incumplimiento que resulta de la sentencia no hace sino ratificar el acierto de la condena al pago de los intereses.

En cualquier caso, el desarrollo de los motivos se realiza al amparo de diversas sentencias de esta Sala que, ante la abundante casuística, no hacen sino mantener una doctrina que aplica en función de los hechos que en cada momento juzga, y ello sin duda implica soluciones distintas sobre la consideración de la "causa justificada ", no obstante la evidente objetivación que se ha producido en algunos aspectos a partir de la evolución de la norma y de la propia jurisprudencia, como señala la Sentencia de 11 de octubre de 2007 . De esa forma, se ha venido descartando que la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, sea causa "per se" justificada del retraso, ni, en consecuencia, que el proceso constituya un óbice para imponer a la aseguradora los intereses, siempre que no se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de "incertidumbre o duda racional" -Sentencias de 12 de marzo de 2001 y 7 de octubre de 2003 -, pues de no entenderlo así, se llegaría al absurdo de que la mera oposición procesal de la aseguradora demandada, generadora por sí de la controversia, eximiría de pagar intereses; habiendo dicho también esta Sala que "la oposición que llega a un proceso hasta su terminación normal por sentencia, que agota las instancias e incluso acude a casación, no puede considerarse causa justificada o no imputable, sino todo lo contrario" -Sentencia de 14 de marzo de 2006 -, y que tampoco puede ampararse en la iliquidez de la deuda, ya que el derecho a la indemnización nace con el siniestro, y la sentencia que finalmente fija el "quantum" tiene naturaleza declarativa, no constitutiva, es decir, no crea un derecho "ex novo" sino que se limita a determinar la cuantía de la indemnización por el derecho que asiste al asegurado desde que se produce el siniestro cuyo riesgo es objeto de cobertura. No se trata, en definitiva, de la respuesta a un incumplimiento de la obligación cuantificada o liquidada en la sentencia, sino de una obligación que es previa a la decisión jurisdiccional, que ya le pertenecía y debía haberle sido atribuido al acreedor (SSTS 29 de noviembre de 2005 y 3 de mayo de 2006 )".

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa es claro que la mercantil ahora recurrente no intervino en mora al ofrecer a don Juan Enrique los médicos y centros concertados que se incluían en sus respectivos cuadros, sino al desatender las pretensiones de los demandantes, al menos, desde el día 16 de mayo de 2005, fecha en que recibieron el burofax obrante al folio 846 de las actuaciones.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas causadas en primera instancia, rechazamos igualmente lo argumentado en el "Fundamento de Derecho Séptimo" de la sentencia de primera instancia pues, en el caso de los demandados condenados - D. Segismundo y ASISA, Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros, S.A.-, considerando que sólo se ha estimado parcialmente los pedimentos de la demanda, no procede condenarles a su pago en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y, en el caso de las demandadas absueltas -UNITED SURGICAL PARTNERS MADRID, S.L., Sociedad Unipersonal (USP) y Mapfre Industrial S.A.- la existencia de diversos informes médicos favorables a los intereses de los demandantes, frente a otros adversos a los mismos, permite apreciar dudas de hecho que justifican su no imposición.

OCTAVO.- Dada la estimación total o parcial de los recursos precedentes, según los casos, no procede formular especial pronunciamiento sobre las costas causadas con ocasión de los mismos en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por D. Segismundo y por ASISA, Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 1 de junio de 2007 , aclarada mediante auto de 14 de junio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia número 48 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 215/2006, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida en el sentido de reducir el importe de la indemnización de daños y perjuicios a cuyo pago se les condena solidariamente a la suma de 50.000 € en favor de Dña. Angustia , y otros 5.000 € a favor de cada uno de los otros demandantes, Dña Encarna y D. Mateo ; y ESTIMANDO LOS RECURSOS interpuestos por UNITED SURGICAL PARTNERS MADRID, S.L., Sociedad Unipersonal (USP) y por Mapfre Industrial S.A., DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS aquella sentencia en el sentido de desestimar la demanda absolviendo a dichos demandados de los pedimentos que contra ellos se contenían en aquella, no haciendo especial imposición sobre las costas causadas en ninguna de las instancias.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 743/07 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico