Sentencia Civil Nº 72/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 72/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 72/2015 2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1288/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 46 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 72

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1288/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 46 Barcelona, a instancia de Carlos Jesús , contra SWAROVSKI IBERICA, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de octubre de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr.Acin, en nombre y representación de D. Carlos Jesús frente a SWAROVSKI IBERICA, SAy en su virtud, debo condenar y condeno a SWAROVSKI IBERICA, S. a abonar al sr. D. Carlos Jesús la cantidad de 51.165 euros ( 17.055 euros en concepto de indemnización por la resolución contractual y 34.110 eurosen concepto de indemnización por clientela). todo ello más los intereses legales. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de febrero de 2016 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que, como consecuencia de la resolución unilateral fechada en 3.12.2012, del contrato de distribución de 2.1.1992, se condene a la entidad SWAROVSKI IBÉRICA SA a pagar a D. Carlos Jesús las sumas de: a) 34.110 €, en concepto de indemnización por clientela; b) 68.938 € en concepto de indemnización por el valor del fondo de comercio inherente al listado de 119 socios del 'SWAROVSKI CRYSTAL SOCIETY'; c) 17.055 € en concepto de indemnización de resolución contractual realizada de mala fe y sin preaviso; con los intereses desde la interpelación judicial; reclamaciones formuladas en base a la resolución unilateral de una relación de más de 20 años de duración sin preaviso, con el consiguiente lucro cesante ( art. 1124 CC) y al enriquecimiento injusto ( 1258 CC en relación con el 25.2 y 28 LCA ) de la demandada derivado de la clientela proporcionada por el actor, tanto en clientes de ventas gestionadas a través de la joyería como en el fondo de comercio inherente al 'club de coleccionistas' (aprovechamiento del esfuerzo empresarial del actor, concretada en la clientela y el fondo de comercio). A dicha pretensión se opuso la demandada, partiendo de su legitimación para instar la resolución contractual pues los incumplimientos del actor eran de las obligaciones propias de un 'Distribuidor Autorizado de CSC' y lo hizo al amparo de la cláusula 9.2 del contrato de 1992, (1) negando que los socios de SCS (Sociedad de Coleccionistas Swarovski) fuesen captados a través de la joyería del actor (adherida a SCS), sino que acudían a la misma atraidos por la marca (son clientes de la marca), lo que determinaba la vinculación del cliente al centro de venta, sin perjuicio del trato personal con el cliente, que la suscripción de nuevos contratos era consecuencia de la expansión de la marca para que el actor fuera distribuidor de la misma, como todos los que estaban en la red de distribución, adaptándose a la estategia comercial de la demandada ('integrando al concesionario en la red distributiva del concedente'), (2) el actor siempre se negó a firmar el objetivo de ventas anual que a principios de año siempre le presentaba el Sr. Braulio , (3) si estaba legitimado para resolver no puede prosperar la acción de indemnización ni tampoco la de enriquecimiento injusto, (4) subsidiariamente, (a) no procede acudir al art. 28 LCA , ni partir de un período de 15 años y no de los últimos 5 a que alude dicho precepto (cuyo período se propone subsidiariamente), (b) si la clientela es uno de los elementos que conforman el fondo de comercio, no procede reclamar por éste, pues se trataría de dos indemnizaciones superpuestas, (c) la resolución no puede calificarse de mala fe ni abusiva y, en razón a la importancia de los incumplimientos, era inmediata; en todo caso se remite a la pericial que aportará.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, condenando a la demandada a abonar al actor la suma de 51.165 € (17.055 por la resolución 'injustificada y sin prreaviso', y 34.110 por clientela, desestimando la pretensión por el 'fondo de comercio', pronunciamiento éste al que se aquieta el actor) sin declaración especial sobre las costas causadas. Frente a dicha resolución se alza la entidad demandada respecto de (1) la indemnización por resolución unilateral, pues es manifiesto el incumplimiento referido a la negativa del actor a firmar un nuevo contrato, que considera de suficiente entidad y relevancia para justificar la resolución, al tratarse de un elemento esencial del contrato la integración del distribuidor en la Red de distribuidores creada por el concedente bajo las directrices por él fijadas y la confianza mutua que dede presidir sus relaciones; así como el incumplimiento reerido al descenso en la facturación del distribuidor respecto de los productos swarovski desde el 2009, lo que fue debido por dedicarse el actor a comercializar otros de otras marcas, similares en características y precios; subsidiariamente la valoración ha de partir como base del beneficio medio de los últimos años o los tres meses de la cláusula 9.3 del contrato (no de 6 meses); y respecto de (2) la indemnización por clientela, reiterando los argumentos expuestos en la instancia, incluida la petición subsidiaria, en base a su pericial ( no se cuestiona el resto de incumplimientos). Queda pues el debate planteado en tales términos, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.

SEGUNDO.-Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) El actor es titular del negocio de venta al menor de joyas y artículos complementarios, en el local de su propiedad sito en la C/ Santa Anna, 22 de Granollers, conocido como 'GARCIA CUEVAS Joier'; la entidad demandada es filial de la multinacional autríaca Swarovski AG, que fabrica las figuras de cristal tallado que se comercializan bajo la marca 'swarovski'. La relación comercial entre ambos se inicia por el año 1985, en que el actor empieza a comprar como distribuidor minorista, productos swarovski, para su posterior reventa a clientes de la joyería del actor.

2) A finales de los 80, Swarovski inicia una campaña de marketing con la creación de la 'Sociedad de Coleccionistas Swarovski', consistente en una base de datos de clientes captados a través de la propia joyería del actor quien consigue que sus clientes tengan la tarjeta de fidelización, quienes se suscriben a una especie de 'club' de simpatizantes coleccionistas de este tipo de productos; dicha captación de clientes se realiza sin contraprestación por parte de la demandada, sin perjuicio del resultado de las ventas en la tienda; ésta cobra una cuota anual a cada socio por la pertenencia al club (cuyo cobro gestiona la joyería), a la vez que les ofrece sus productos que solo pueden adquirir los miembros.

3) En 2.1.1992 las partes, el actor como 'distribuidor' suscriben un contrato de distribución, totalmente impreso y redactado por la demandada, por un año, prorrogable por plazos de 12 meses, primero mediante acuerdo expreso y escrito, después tácito (si ninguna de las partes lo denuncia con una antelación mínima de tres meses a los sucesivos vencimientos), pudiendo cualquiera de las partes (1) rescindir de forma inmediata el contrato, si media 'razón importante en el caso de que la otra parte haya incumplido o descuidado de forma grave sus obligaciones', señalándose que 'existe motivo importante a favor de SWAROVSKI en el caso de que el distribuidor viole alguna de las obligaciones reguladas en el punto 3.1.a, d, e, f, 6 y 7', (2) pudiendo también rescindir el contrato la demandada simplemente 'con un preaviso de 3 meses y sin que se devengue derecho a percibir indemnización alguna por parte del distribuidor si: a) los productos contractuales ya no se distribuyen total o parcialmente a través del distribuidor, debido a la modificación del sistema de venta o b) el distribuidor descuida sus obligaciones contractuales sin que exista razón importante. En este caso Swarovski fundamentará la rescisión y suscribirá un nuevo contrato a petición del distribuidor....' (cláusula 9), también el distribuidor podrá rescindir el contrato sin razón importante con un plazo de 3 meses (f. 59 y ss); en el contrato no consta la obligación de un volumen mínimo de compra anual, ni, por ello, penalización por incumplimiento de la compra mínima.

4) La relación contractual se desarrolla con normalidad durante 20 años; incluso el actor, a instancia de la demandada, organiza periódicamente (al menos una vez al año) eventos en su establecimiento para presentación a los clientes de las nuevas colecciones swarovski, que son costeadas por el actor (f. 69 y ss), y que la demandada califica (en la contestación) como 'beneficiosos para ambas partes'.

5) A finales de 1995, el actor recibe el 'Premio Internacional' honorífico, en agradecimiento a los éxitos logrados por la joyería y su contribución de socios 'al club' (f. 84), por haber llegado a la cifra de 100 miembros activos; la misma demandada admite que, hasta el 2008 la relación comercial discurre con normalidad, 'pudiendo calificarse de exitosa para ambas partes'. Al final quedaron 119 socios activos.

6) Desde el 2007 descendieron notablemente las operaciones concluidas por el demandante respecto de los productos swarovski

7) Se constata un constante crecimiento de las tiendas propias de Swarovski (en el 2000 solo tres, pasando a 17 tiendas propias y 43 concesiones en el 2008, según la pericial de la actora), que provoca que sus ventas directas evolucionen favorablenente, en relación a la correlativa disminución de las ventas de la joyería

8) En abril 2008, un directivo de la demandada, Don. Braulio , remite al actor una propuesta de nuevo contrato de distribución, para que lo estudiase y para 'formalizarlo', indicando que 'desde nuestra central nos indican la obligatoriedad de la firma...' , si bien en peores condiciones que el de 1992 (f. 86 y ss), como el establecimiento de una cantidad mínima de compra (75% del objetivo anual de ventas), y se reservaba la demandada facultades respecto del propio establecimiento del actor, o las nuevas facultades de resolución unilateral, prefiriendo el actor continuar en el mismo régimen, lo que acepta la demandada; aunque sin mostrar ninguna voluntad de rescindir el contrato (ni tampoco en años posteriores incluido el 2011).

9) La relación continuó con normalidad, hasta que en julio 2012, el mismo directivo, tras una visita a la joyería y varias conversaciones con el actor, le remitió un correo electrónico en 11.7.2012 proponiendo, junto a diversas medidas de carácter menor sobre la presentación de los productos, la suscripción de un nuevo contrato de distribución, en los siguientes términos: '...2.Contrato de distribución. a.Tal y como comentado en diversas ocasiones, es de obligatorio cumplimiento la firma del contrato de distribución Swarovski firmado por ambas partes.' (f. 104 y ss), negándose el actor a suscribir el nuevo contrato; en este sentido, tanto Don. Braulio como la Sra. María Consuelo refieren que fue el único distribuidor que se negó a suscribir el referido contrato.

10) en octubre de 2012, el actor se había puesto en contacto via correo electrónico con la demandada, extrañándose de que ciertos pedidos cursados con anterioridad, no hubiesen llegado a la joyería; antes de la resolución que se dirá, en 3.12.2012, una empleada de la demandada, del servicio de pedidos, reconoció que tenía bloqueados los pedidos cursados en octubre, y el 10.12.2012 se indicó que para servir los pedidos hay que pagar al contado y por adelantado, incluso para los pedidos cursados mucho antes de la resolución del contrato (f. 134 y ss )

11) En 5.12.2012 el actor recibió burofax de Swarovski, suscrito por Dª María Consuelo , en el que, sin previo preaviso, se le comunica la voluntad de resolver el contrato de distribución (f. 106), porque la tienda ya no se adecúa a sus criterios de selección por una cuestión de política de imagen (aunque sin ninguna justificación), en base a que: a) en la vitrina propiedad de la demandada hay productos de otras marcas (cuando la vitrina es de la joyería); b) por una 'no adecuación del material de visual'; c) Por la negativa a la firma del nuevo contrato de distribución (sin hacer referencia al contrato de 1992, que ni se intenta resolver );d) por no haber alcanzado los objetivos de venta (inexistente en el contrato, ni compromiso en este sentido, pues hasta el intento de suscripción de contrato de 2008, nunca se han fijado objetivos de venta a modo de obligación contractual) .Asimismo se le comunica que queda desposeido sin más del listado o fondo de comercio inherente al club de coleccionistas SCS (aportado por el actor), anunciándole que será asignado a otro punto de venta

12) La demandada ha ido cambiando su estrategia comercial, abriendo tiendas propias y estableciendo un régimen de colaboraciones con terceros mediante fórmulas como la franquicia y otras colaboraciones multimarca puntuales para centros comerciales (como el Corte Inglés), en cuya estrategia, al parecer, no encaja el negocio del actor (f. 109 y ss) y cuando el producto había adquirido notoriedad en el mercado gracias a la colaboración inicial de los negocios minoristas

13) por el mismo conducto, burofax de 15.2.2013 dirigido a la Sra. María Consuelo , le comunica su rechazo a la resolución, negando los motivos de la resolución por inciertos (f. 123 y ss)

14) en enero 2013, Swarovski se dirige a todos los miembros del club de coleccionistas captados por el actor, SCS, para comunicarles que 'García Cuevas Joier' ya no formaba parte de su 'programa de Swarovski Crystal Society' y que a partir de entonces serían atendidos, para cualquier compra u otro servicio inherente a la condiión de socios por la 'Swarovski Boutique CC Mataró Park', tienda propia de Swarovski' (f. 142 y ss, donde obran dos cartas a dos miembros, en relación con la admisión por la demandada en la contestación y al listado de 78 socios o clientes, a los f. 362 y 363).

15) no obstante, en febrero 2013 el actor sigue figurando como 'tienda minorista autorizada' en la website de la demandada (f. 145).

TERCERO.-En virtud del contrato de distribución un profesional o empresario independiente (distribuidor) pone su estructura y red comercial a disposición de otro empresario o fabricante (el empresario) para distribuir, durante un plazo de tiempo - determinado o indefinido - en un territorio específico, y bajo cierto control y supervisión del empresario, los productos que éste le provee, garantizándole, en determinadas condiciones, la exclusividad para revenderlos.

La principal característica del distribuidor es la independencia y autonomía de la que goza y el hecho de que, actúa en nombre y por cuenta propia, consistiendo su actividad en comprar al distribuidor una serie de productos para revenderlos a sus propios clientes (asumiendo el riesgo derivado de dicha reventa), obteniendo el distribuidor un beneficio consistente en el margen entre el precio de adquisición y el de reventa

El contrato de distribución no está expresamente regulado en nuestro ordenamiento y, por tanto, la relación entre el distribuidor y el empresario se basa en los términos y condiciones que se hayan pactado expresamente en el correspondiente contrato; y en la interpretación que los juzgados y tribunales vienen haciendo de este tipo de relaciones comerciales (singularmente, respecto de la aplicabilidad de la indemnización por clientela).

Esta Sala considera que el mero hecho de ser indeterminada en su duración, un contrato de distribución no basta para tener derecho a una indemnización por clientela pues, en todo caso, deben concurrir los requisitos exigidos por el art. 28 LCA ; en este sentodo la STS de 21 de noviembre de 2005 expone como el establecimiento de una relación jurídica de naturaleza duradera, como es la de distribución, es susceptible de crear una clientela que potencialmente pueda ser aprovechada por el concedente que extingue aquella relación, 'lo que supone el enriquecerse a cuenta del esfuerzo ajeno, ya sin ninguna retribución'; cita como ejmplos de previsiones legales de indemnización por clientela, calculada de forma variable, el artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Urbanos , y el artículo 28 de la Ley de Régimen Jurídico del Contrato de Agencia , concluyendo que de ello 'puede extraerse ... un principio favorable a la indemnización en aquellos supuestos en que se pueda producir el mismo resultado (creación de clientela) y no se encuentren regulados por la Ley. La jurisprudencia de esta Sala ha venido concediendo de modo reiterado una indemnización al concesionario en base a una aplicación analógica del artículo 28 de la Ley 12/1992 (...)'. En principio, pues, el concesionario tendrá derecho a una indemnización en función de la concurrencia de las circunstancias que señala el citado precepto. Ello se confirma en la STS del Pleno de 15 de enero de 2008 señala que 'la posibilidad de que los contratos de concesión o distribución, por tiempo no sólo indefinido sino también determinado, generen por su extinción el derecho del concesionario o distribuidor a una compensación económica a cargo del concedente o fabricante por la clientela ganada gracias al esfuerzo empresarial del primero, y de la que pueda aprovecharse el segundo tras la extinción del contrato, se ha reafirmado en varias ocasiones por la jurisprudencia de esta Sala', así como que tal jurisprudencia se ha fundamentado 'en lo injustificado del enriquecimiento o ventaja adquirida por el concedente merced a la extinción del contrato, enriquecimiento correlativo no tanto al empobrecimiento del distribuidor como a la creación de un activo empresarial, gracias a su esfuerzo, que a partir de entonces va a aprovechar únicamente a aquél. Este fundamento se combina con la aplicación analógica del art. 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo , de Régimen Jurídico del Contrato de Agencia, por la gran similitud o identidad de razón entre el contrato de agencia y el de distribución en punto a la aportación de nuevos clientes o el incremento de operaciones por el agente o al concesionario, lo que conforme al art. 4.1 CC permite integrar los contratos de distribución que, como es frecuente en la práctica incluso en casos de indiscutible importancia económica y perdurabilidad de la relación, se hubieran pactado verbalmente o, habiéndose documentado, no contuvieran previsión alguna sobre la liquidación de las relaciones entre las partes al extinguirse el contrato, dada la falta de regulación legal del contrato de distribución '.

Ahora bien, esta misma sentencia termina precisando que 'en los casos de extinción de un contrato de concesión o distribución, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo. Lejos de ello, como la jurisprudencia viene reiterando sin fisuras, el demandante que pretenda aquella compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente', aunque no medie entre las partes pacto de exclusiva. Y en el mismo sentido, las SSTS 4.3.2009 , 18.5.2009 ó 2.10.2013 , citadas en la recurrida.

Finalmente, la STS de 3 de marzo de 2011 , contemplando un contrato de distribución con pacto de exclusiva únicamente para la concedente (a la que se prohibía vender los productos objeto del mismo directamente al consumidor o a otro distribuidor, pero no para la entidad distribuidora, que quedaba autorizada a comercializar otros productos), con una duración determinada de cinco años, examina la indemnización por clientela solicitada en aquel litigio y, reiterando sus presupuestos, recuerda que la jurisprudencia más reciente al tiempo que afirma que debe rechazarse la aplicación automática del artículo 28 LCA a los contratos de distribución , declara que la aplicación analógica de su idea inspiradora se encuentra permitida atendiendo siempre a la concurrencia de los requisitos exigidos por dicho precepto y, además, a otros posibles criterios cual es el de la integración del distribuidor en la red comercial del proveedor,sin que el tenor literal de dicho precepto ni la doctrina de del TS condicionen el derecho del agente a percibir una compensación por clientela a la circunstancia de que el contrato tenga una duración indeterminada.

Es decir: (1) extinción del contrato por causa no imputable al distribuidor; (2) aportación de nuevos clientes al empresario o incremento sensible de la clientela preexistente; (3) que la actividad anterior del distribuidor pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario; y (4) que resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

CUARTO.-La complejidad de la cuestión debatida, aconseja la pericial (la regulación actual de la pericial en la LEC, arts. 335 a 352 , sabiendo que los arquitectos peritos pueden actuar a propuesta y designación de las partes y, excepcionalmente, por designación judicial directa), siquiera los dictámenes no sean vinculantes, aunque sí deben ser objeto de una valoración racional y motivada ( art. 120 CE y 218.2 LEC ), conforme a las reglas de la sana crítica (el juez ha de estar convencido intelectualmente por las argumentaciones del perito, para asumir su dictamen), pero, en definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoraciónen relación con el criterio de la 'valoración conjunta de la prueba' : puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el por qué de esa decisión (por ej., en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción. Claro, lo que le está vedado al Juez es no acudir a la pericial cuando carezca de ciencia o práctica requerida para resolver cualquier cuestión relevante del debate procesal, sustituyendo la ciencia del perito por su particular y arbitrado criterio; por el contrario, reconociendo que es una prueba 'más', ha de (1) indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido, (2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación). El TS viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes periciales discrepantes: (1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (2) O se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito. (3) con frecuencia, atiende con preferencia a la fuerza convincente de los informes, en atención a su completitud, congruencia y fundamentación, los conocimientos metodológicos (como la redacción del dictamen: enunciación del problema, metodología empleada, normativa usada, exposición de los hechos, análisis de las cuestiones, conclusiones)

En ese sentido se dispone a este respecto de dos informes periciales

A)El informe de D. Luis Andrés , Auditor (f. 463 y ss, en relación con su declaración), declaraciones de renta del actor y listado de ventas de la demandada aportados por el actor a instancia de aquella, a los f. 386 y ss (aunque parece elaborado en base a la consideración de que estamos em presencia de un contrato de agencia, pues se dice elaborado en base a la ley de agencia 'sin entrar a valorar la posible no aplicación de esta normativa' y sin entrar a valorar 'si la resolución del contrato....se realizó con causa justificada o no y de forma unilateral por el empresario...'); así, valora: a) la 'clientela' en base a un período de 5 años anteriores a la finalización del contrato 24.590'47 € (aplicando el art. 28 LCA ); y b) la resolución del contrato ( art. 29 LCA ), sin entrar a valorar si fue justificada o no: los daños no se especifican en ningún punto de la demanda, salvo por la falta de preaviso, 6 meses; pero las rentas se han ido reduciendo de forma significativa....en su caso 9.250'90 €.

B)El informe pericial de D. Carmelo , economista y auditor de cuentas colegiado, sobre cuantificación de la indemnización, en base a los soportes contables y otros documentos que detalla el perito (f. 148 y ss), a instancia del actor, sobre la clientela por ventas del establecimiento joyería, en base a la media de un período de 15 años (1997 a 2012) del beneficio (no facturación) obtenido por las ventas de productos swarovski (período más acorde, que abarca el período de crisis financiera y de consumo, y atendida la política de apertura de tiendas propias - en 7 años, desde el 204 al 2011, de 6 se pasa a 39 - con un cambio de estrategia de distribución), 34.110 '(valorando el listado de miembros del 'Swarovski Crystal Society', captados a través de la joyería en, como mínimo, 68.938', es decir, en definitiva, valores de los futuros beneficios que la demandada obtendrá); dicho informe se revela claro, detallado y exhaustivo, razonado y acorde con la realidad del contrato, las circunstancias de su desarrollo y la jurisprudencia antedicha.

QUINTO.-En atención a los motivos del recurso:

1) El argumento de la integración del distribuidor en la Red de distribuidores creada por el concedente bajo las directrices por él fijadas y la confianza mutua que dede presidir sus relaciones, como justificativo de la imposición de un nuevo contrato, parece más empresarial o de estrategia empresarial que jurídico, rigiendo en este sentido los preceptos relativos a las obligaciones y contratos en el CC ( arts. 1091 , 1124 CC , 1256 , 1258 CC ), compartiéndose con la resolución recurrida que 'la negativa a la firma de un nuevo contrato de distribución no puede penalizarse con la resolución de un contrato anterior, por cuanto la voluntad negocial requiere el consenso y el interés de ambas partes y lo contrario sería una práctica abusiva monopolística', y esa negativa no constituye un incumplimiento del contrato vigente de 1992.

2) En el contrato de 1992 no consta obligación alguna de cumplimiento de un mínimo de compras o ventas anual, ni mucho menos, penalización por no alcanzar ese mínimo, a diferencia del que se propone en el 2008 (16 años después), que no llegó a firmarse, en que se establece como obligación contractual

En todo caso no consta prueba (no documental) alguna sobre objetivo de ventas durante todo ese tiempo. Es más, lo que se dice en el burofax de 5.12.2012 que el actor recibió de Swarovski, suscrito por Dª María Consuelo , es 'no haber alcanzado los objetivos de venta' como motivo de resolución y al formular la apelación se alude a un 'alarmante descenso en la facturación', lo que, ciertamente no fue objeto de debate; pero en todo caso, nunca fue motivo de reserva con anterioridad a 2012, ni el actor fue advertido de tal circunstancia, a pesar de disponer la actora de los correspondientes datos y del bloqueo de pedidos desde octubre del 2012

3) La resolución se comunicó en 5.12.2012, siendo el contrato de 2.1.1992, por lo que no se cumplió el preaviso, dado que la prórroga finalizaría en enero de 2013; ergo, al menos en principio el preaviso viene referido a la fecha de terminación contractual (2 de enero), máxime cuando el contrato es un impreso prededactado por la demandada: es razonable interpretar que el preaviso viene referido a cada prórroga automática o tácita.

4) respecto al período del que debe partirse para hallar la media, a efectos del cálculo para establecer la indemnización por clientela, debe tenerse presente:

a) que la relación contractual, hasta la resolución unilateral, duró algo más de 20 años; durante la misma es notoria la contribución del actor, y así el 'Premio Internacional' honorífico, por la contribución de socios 'al club' SCS (f. 84), por haber llegado a la cifra de 100 miembros activos (es decir, la misma demandada reconoce la labor activa de difusión del coleccionismo de swarovski) y la misma demandada admite que, hasta el 2008 la relación comercial discurre con normalidad, 'pudiendo calificarse de exitosa para ambas partes'; y, enfín, la SCS (que, al resolverse el contrato, tenía casi 200 socios) se crea sobre la base de datos de clientes captados a través de la joyería del actor, clientes que han sido redirigidos a tiendas propias de la demandada próximas. Además ha de tenerse presente que aparte de la venta en la tienda de dichos productos, el actor consiguió los socios activos con fidelización y constancia en la compra de productos swarovski a través del club (de la tarjeta de fidelización) con sus consiguientes cuotas de suscripción y renovación que cobra la demandada en su totalidad, actuación que va más allá de una relación comercial. de agencia

b) desde finales de septiembre 2012, la demandada estaba reteniendo los pedidos cursados antes por el actor, sin ningún tipo de justificación (f. 134 y ss), cuando en la distribución una de las obligaciones del empresario es entregar los productos en las condiciones y plazos pactados; además, como se ha expuesto, en el período 2004-2011 se incrementaron notoriamente el número de tiendas propias de Swarovski, afectando a los concesionarios; y, enfín, se comunica la resolución en diciembre 2012, justo antes de la campaña de Navidad

c) sin duda en aquel período, deben incluirse los años de crisis financiera, que afectaron al consumo, con incidencia clara en actividades de este tipo (joyería), precisamente desde 2007, por lo que, tomar como referencia solo los últimos 5 años (a que se contrae estrictamente la pericial de la demandada) no puede ser representativo para calcular la media en una duración superior a los 20 años atendidas las circunstancias especiales concurrentes, y resulta más que razonable y equitativo extenderlo a los 15 (conforme a los datos referidos en relación con la pericial de la actora)

d) aquietada la demandada con la desestimación, como justificativos de la resolución, de las 'vitrinas de swarovski con productos de otras marcas' y 'no adecuación del material visual', y debiendo rechazarse como motivo el 'no alcanzarse los objetivos de compra' (exigencia inexistente en el contrato de 1992) y de 'negativa a la firma del nuevo contrato de distribución', unido al hecho de que nada se dijo con anterioridad ('no hubo advertencia, aviso ni queja') acerca de dichos incumplimientos, y al incumplimiento del praviso, la resolución se revela injustificada

En este sentido y en atención a lo expuesto, se considera razonable y 'plenamente ajustada a derecho' la indemnización concedida (compartiéndose el razonamiento del último párrafo del fundamento tercero), derivada de la resolución sin preaviso e injustificada, cuando existe un contrato de 1992, con una duración anual, y un sistema de prórrogas tácitas anuales, y la voluntad de no prorrogar debía ser preavisada, así como la indemnización por clientela, acogiendo los argumentos expuestos en la recurrida que se dan por reproducidos.

SEXTO.-Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por la entidad SWAROVSKI IBERICA SA contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.