Sentencia CIVIL Nº 72/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 682/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1702242120178024944
Recurso de apelación 682/2018 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Bisbal
d'Empordà
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 316/2017
Parte recurrente/Solicitante: Jacobo
Procurador/a: Mariona Brunso Guardiola
Abogado/a: Ramon Ferrer Bayod
Parte recurrida: BANCO SANTANDER, SA
Procurador/a: Lluis Vergara Colomer
Abogado/a: Miguel Angel Pazos Moya
SENTENCIA Nº 72/2019
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
MAGISTRADOS
Dª. Maria Isabel Soler Navarro
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 28 de febrero de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 2 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 316/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Bisbal d'Empordà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. MARIONA BRUNSO GUARDIOLA, en nombre y representación de D. Jacobo contra Sentencia de 13 de febrero de 2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. LLUIS VERGARA COLOMER, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, SA.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo estimar y ESTIMO la demanda formulada por BANCO POPULAR ESPAÑOL contra LOS IGNORADOS OCUPANTES de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 del edificio denominado DIRECCION001 identificados en la persona de SR. Jacobo ' y a tal efecto condeno a la parte demandada a cesar de forma inmediata en todo acto de posesión en la finca descrita no perturbando por ningún concepto la plena eficacia del dominio inscrito que ostenta BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. apercibiéndoles de lanzamiento si no desaloja la finca en el término de un mes y todo ello con expresa imposición de costas a los demandados.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 25/02/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO. - Por BANCO POPULAR ESPAÑOL se formuló demanda de juicio verbal amparada en el art. 250.1.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación al art. 41 de la Ley Hipotecaria , en orden a recobrar la posesión y garantizar la efectividad de los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad en favor de dicha entidad, contra los IGNORADOS OCUPANTES DE LA VIVIENDA SITA EN C/ DIRECCION000 nº NUM000 del edificio denominado DIRECCION001 Por Decreto de la Letrada de la Administración de Justicia, de 11 de Julio de 2017, se acordó incoar un juicio verbal con citación para vista, sin la previa audiencia de caución ni acordar nada al respecto, y sin la advertencia de la taxatividad de las causas de oposición, art. 444.2 .Compareciendo a D. Jacobo el 31 de Julio de 2017 y solicitando Abogado y Procurador de oficio, siéndole designados en fecha 7 de septiembre de 2017, oponiéndose a la demanda.

La sentencia de instancia estimó la demanda que pretendía recuperar la posesión de dicha vivienda para la actora, basando su fundamentación en que en la demanda se ejercita una acción del art 250.1.7 de la LE.C , siendo esta la acción ejercitada en la demanda del Art 41 de la LH .



SEGUNDO.- La parte demandada comparecida apela dicha sentencia alegando en primer lugar que la parte recurrente se opuso invocando una falta de legitimación activa, ya que la entidad actora fue absorbida por banco de Santander siendo ello un hecho notorio, por ello la parte alega que es necesario en el caso presente acreditar que el nuevo titular de los derechos que se reclaman quiere continuar con el procedimiento.

Dicha cuestión fue ya resuelta en la presente alzada, dictándose el Decreto de fecha 4 de diciembre de 2018, acordando que BANCO DE SANTANDER S.A ocupara la posición procesal de la parte apelada que ocupaba BANCO POPULAR ESPAÑOL.



TERCERO. - En el segundo motivo del recurso la parte recurrente mantiene que la misma ha acreditado que se encuentra empadronada en dicho domicilio y esta documentación no ha sido impugnada por la parte contraria, este hecho empadronamiento del recurrente de su esposa y su hijo acreditan la voluntad del mismo de cumplir el ordenamiento jurídico y acreditan que el recurrente pasa por un momento difícil y que quiere integrarse en la sociedad necesitando un poco de ayuda.

La acción ejercitada en la demanda tiene su cauce procesal en el juicio verbal y es la prevenida en el art.

250.7º de la LEC ., que pueden instar los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, que demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación; y a la que ( art. 444.2, LEC .), el demandado sólo podrá oponerse si, en su caso, presta caución y fundamenta su oposición en alguna de las causas establecidas en dicho precepto; debiendo ser destacado que ( art. 447.3, LEC .) las sentencias que se dicten en este tipo de procedimiento carecerán de efectos de cosa juzgada. El juicio verbal indicado, el que encontraba su desarrollo en los artículos 137 y 138 del Reglamento Hipotecario y actualmente en la propia Ley de Enjuiciamiento Civil, respondía a un modelo de proceso de ejecución, pero no de carácter puro ya que en el mismo cabía intercalar o insertar, a iniciativa de la parte contraria, una fase de cognición, de ámbito limitado y substanciación sumaria. Sin embargo, actualmente, tras la inclusión en la Ley de Procesal no podemos dudar que el proceso lo es simplemente declarativo con especiales particularidades de índole hipotecaria, pues de una forma u otra responde al mismo principio: tiene su justificación o fundamento en la circunstancia de apoyarse en la fuerza legitimadora del Registro de la Propiedad. Si se presume que el derecho inscrito existe y que pertenece a su titular registral en la forma determinada por el asiento registral respectivo (artículo 38), la consecuencia procesal lógica es que el titular registral que pretenda la efectividad del derecho inscrito a su favor, pueda lograrlo mediante un procedimiento expedito, consistente en ejercitar dichas acciones en la fase procesal de ejecución, o sea, sin más trámites que los necesarios para llegar a la efectividad material o práctica del derecho inscrito y sin otra incidencia posible de contención que la encaminada a comprobar que existen los motivos especificados por la ley que imponen rechazar la pretensión ejecutiva del titular inscrito.

El único motivo invocado en esta alzada es que el mismo y su familia están empadronados en dicho domicilio y aún siendo ello cierto nada acredita, ya que el certificado de empadronamiento, aun siendo un indicio de residencia en una finca, no proporciona información alguna acerca de en qué calidad se ocupa la finca, y no constituye por sí mismo un título habilitante de la ocupación, título que no siquiera es invocado por la parte recurrente, ni siquiera se alega que la posea por arrendamiento o por que título.

Debiendo en consecuencia desestimarse los motivos del recurso

CUARTO.- Dicho lo cual se aprecian ciertas irregularidades procesales en el procedimiento, dado que a pesar que la acción ejercitada es la del art 250.1.7 de la L.EC . la misma se ha tramitado como un juicio por precario, dado que ni se han limitado los motivos de oposición ni se ha exigido caución para oponerse, caución que es también exigible en supuestos de beneficiarios del derecho de justicia gratuita.

Al respecto la sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 10 de abril de 2015 resume dicha controversia y dice: 'la caución para oponerse a la demanda formulada por el titular registral a que se refieren los arts.439.2.2 º, 440.2 y 444.2 LEC constituye un requisito necesario para que el demandado pueda oponerse, de modo que, en caso de que no constituya la misma, el Juez debe dictar sentencia 'acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiere solicitado el actor' ( art.440.2 LEC ); lo que determina el carácter imperativo de la misma, que no puede verse afectado por el hecho de que los demandados litiguen con derecho de justicia gratuita dado que, conforme a lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley 1/96 , de asistencia jurídica gratuita, dicho beneficio sólo abarca la exención del pago de depósitos para recurrir, mas no para interponer demandas, y así viene siendo declarado por el Tribunal Constitucional (sentencias 202/87 (LA LEY 920- TC/1988 ) y 45/02 (LA LEY 4514/2002))'. La citada STC de 25 de febrero de 2002 señala, en concreto, lo siguiente: 'En el procedimiento para la efectividad de los derechos reales inscritos, previsto en el art. 41 LH (desarrollado en el art. 137 RH ) y regulado en la actualidad en la Ley de enjuiciamiento civil ( arts. 250.7 , 439.2 , 440.2 , 441.3 , 444.2 y 447.3 LEC 2000 ), la caución se configura legalmente como una garantía que debe prestar el demandado (en cualquiera de las formas actualmente previstas en el art. 64.2 LEC ) para que le sea admitida la oposición a la demanda mediante la formulación de la llamada 'demanda de contradicción'. Esta caución, que deberá solicitarse por el actor ( arts. 137, regla 2, RH y 439.2.2 LEC ), y cuya cuantía, dentro de los límites de la interesada por el demandante, será fijada por el Juzgado ( arts.

137, regla 6, RH y 440.2 LEC ), tiene como finalidad -expresamente declarada por la ley- la de responder de la devolución de los frutos percibidos indebidamente y del pago de los daños y perjuicios causados, así como de las costas procesales ( arts. 41.4 LH , 137, regla 2, RH y 439.2.2 LEC ). Por tanto, la caución se diferencia netamente de otras medidas cautelares que puedan solicitarse y acordarse para la efectividad de la Sentencia que se dicte ( arts. 137, reglas 2 y 3, RH y 439.2.1 y 2 y 441.3 LEC ). La regulación legal que se deja sucintamente expuesta impone a los órganos judiciales, a la hora de fijar la cuantía de la caución que debe prestar el demandado, una ponderación de las circunstancias del caso que tenga en cuenta el objeto y contenido de la pretensión ejercitada en la demanda, las consecuencias económicas que para el demandante se derivan de la conducta perturbadora del derecho real inscrito que se imputa al demandado (frutos, daños y perjuicios y costas procesales), así como la capacidad económica de éste, pues la exigencia de una caución que hiciera impracticable el ejercicio de su derecho de defensa, impidiéndole contestar a la demanda y oponerse a la pretensión del actor ('demanda de contradicción'), podría constituir una privación del derecho a la tutela judicial efectiva que vulneraría el art. 24.1 CE al impedir el acceso al proceso sumario en el que le ha situado la contraparte'. A la hora de fijar la caución la Sentencia del Tribunal Constitucional 45/02 de 25 de febrero (FJ 3º) impone al órgano judicial ponderar tres elementos ( Sentencias de las Audiencias de Santa Cruz de Tenerife, Sec. 4ª, de 8/6/15 y de Madrid, Sec. 21ª, de 2/2/16 ) : 1.- El objeto y contenido de la pretensión ejercitada. Ante todo constatamos que el legislador, salvo renuncia expresa del demandante ( art. 439.2.2º LECivil ) -que no es el caso-, únicamente faculta al tribunal para fijar la cuantía de la caución pero en ningún caso le autoriza a eximir al demandado de su prestación o a establecer una de valor simbólico.

Cosa lógica por otro lado si tenemos en cuenta que la acción, tal como anticipamos: a) tiene su fundamento material en el principio de legitimación registral según el cual se presume que el derecho inscrito pertenece a su titular quien además tiene la posesión y b) se articula a través de un proceso de naturaleza sumaria, cuya resolución final no produce el efecto preclusivo de la cosa juzgada por lo que el interpelado podría instar un nuevo litigio plenario sin cumplimentar el requisito de prestar caución.

2.- Las consecuencias económicas que para el demandante se derivan de la conducta perturbadora del derecho real inscrito que se imputa al demandado (frutos, daños y perjuicios y costas procesales). (..) 3.- La capacidad económica del obligado a prestar la caución Aplicado al caso presente, hubiera tenido que determinar la inadmisión de la oposición, sin embargo no se efectuó y se admitió y se ha interpuesto recurso de apelación. Y no habiendo sido solicitada una nulidad de actuaciones por la parte a quien podría perjudicar en este caso a la parte actora e impidiendo que este Tribunal pueda acordarla de oficio de conformidad con lo dispuesto en el art 227 de la L.EC ., y dado que la tramitación efectuada ha beneficiado a la parte recurrente, ya que ni se le ha exigido caución para oponerse ni ha existido limitación en los motivos de oposición y la sentencia que se dicte no produce efectos de cosa juzgada a diferencia de la de juicio de desahucio por precario que en la actual regulación de la L.EC., el juicio de desahucio por precario tiene naturaleza plenaria y, por lo tanto, la sentencia que pone fin al procedimiento genera plenos efectos de cosa juzgada ( artículo 447.2 de la LEC ), lo cual nos lleva al ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto de las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose de su conocimiento las llamadas 'cuestiones complejas.

En atención a lo expuesto ningún pronunciamiento cabe efectuar en esta alzada al respecto. En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia dictada en Primera Instancia

QUINTO.- Habiendo sido desestimado el recurso, se imponen al apelante las costas de esta alzada (ex. art. 398 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO , el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jacobo contra la Sentencia de fecha 13 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de la Bisbal d#Empordà en los autos de juicio verbal nº 316/2017 de los que el presente rollo dimana, CONFIRMAMOS , dicha resolución , con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.