Sentencia Civil Nº 72/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 347/2018 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000347/2018
NIG: 3501642120170003276
Resolución:Sentencia 000072/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000172/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 14 de Las Palmas de Gran Canaria
Testigo: Modesta
Apelado: Rodrigo ; Abogado: Javier Guerra Padilla; Procurador: Luis Fernando Leon Ramirez
Apelante: BANKINTER S.A.; Abogado: Pablo Mariño Vila; Procurador: Armando Curbelo Ortega
SENTENCIA
Iltmos. Sres. Magistrados:
Doña María Elena Corral Losada
Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)
Doña Margarita Hidalgo Bilbao
En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de enero de 2019.
La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 347/18 interpuesto
contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 14 DE LAS PALMAS DE GRAN
CANARIA de 21 de noviembre de 2017 en el Juicio Ordinario 172/17.
Apelante-demandado: BANKINTER, S.A., representado por el procurador don Armando Curbelo Ortega
y defendido por el letrado don Pablo Mariño Vila.
Apelado-demandante: don Rodrigo , representado por el procurador don Luis León Ramírez y
defendido por el letrado don Javier Guerra Padilla.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 153-193) El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 14 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 21 de noviembre de 2017 en el Juicio Ordinario 172/17 dice: 'Que estimando sustancialmente la demanda formulada por el Procurador de los TribunalesSr. León Ramírez en representación de Don Rodrigo , contra la parte demandada la entidad Bankinter SA, representada por el procurador Sr. Curbelo Ortega , DEBO DECLARAR Y DECLARO: . La nulidad parcial de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 2 de junio de 2008, declarando la nulidad de todos los contenidos relativos a la opción multidivisa, fijándose las cantidades debidas inicialmente por dicho préstamo en euros según el contravalor fijado en cada una de ellas en el momento de su otorgamiento, debiendo imputarse a esta suma el pago de las cantidades realizadas por el demandante en euros, en sus respectivas fechas, debiéndose por la demandada realizar un nuevo cuadro de amortización con recálculo de las cuotas y estabilización del capital pendiente, debiendo la demandada soportar los gastos derivados de dicho cambio.

La cantidad adeudada en la actualidad por el demandante es el saldo vivo de la hipoteca referenciada en euros resultante de disminuir al importe prestado, según el contravalor en euros, las cantidades satisfechas desde el inicio hasta la actualidad, también en euros, en concepto de principal e intereses, debiendo las amortizaciones presentes y futuras realizarse en euros, utilizando como tipo de interés la misma referencia existente en la escritura de préstamo, esto es, Euribor más 0,80 puntos. La condena a ta demandada a la devolución de las comisiones cobradas en aplicación de las cláusulas multidivisas declaradas nulas.

La nulidad de la cláusula de intereses de demora.

La nulidad de la cláusula de cesión del préstamo.

La nulidad de la cláusula relativa a los gastos, la cual se tendrá por no puesta, condenando a la demandada al reintegro de la suma de 2.285,47 euros, más el interés legal desde la fecha de su abono.

Toda ello con expresa condena en costas a la demandada'.



SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 197-239) BANKINTER, S.A. interpuso recurso de apelación el 29 de diciembre de 2017.



TERCERO. Oposición (f. 243-277) Don Rodrigo se opuso al recurso de contrario en escrito presentado el 5 de febrero de 2018.



CUARTO. Vista, votación y fallo Se señaló para estudio, votación y fallo el día 7 de diciembre de 2018. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación 1. Estudiamos el Préstamo Hipotecario en Divisas de 2 de junio de 2008 ('la Multidivisa'), estipulado entre don Rodrigo ('el Cliente') y BANKINTER, S.A. ('el Banco').

El Cliente interpuso demanda solicitando la nulidad de las cláusulas de 'contenido multidivisa', de gastos, los intereses moratorios y de cesión de la posición acreedora.

2. La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 14 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 21 de noviembre de 2017 en el Juicio Ordinario 172/17, en lo que aquí interesa: (a) Anula parcialmente el préstamo, sustituyendo las cantidades fijadas en divisas por euros y condena al Banco a recalcular el préstamo hipotecario.

(b) Anula la cláusula de intereses moratorios.

(c) Anula la cláusula relativa a la cesión.

(d) Declara la nulidad de la estipulación que imponía al Cliente el pago de todos los gastos e impuestos ocasionados por la escritura.

(e) Condenó al Banco a devolver las cantidades percibidas correspondientes a derechos de Notario, del Registro de la Propiedad, y la mitad de los honorarios de gestoría. En total: 2.285,47€.

(f) Impone al Banco las costas de la primera instancia.

3. El Banco interpone recurso de apelación, defendiendo la validez de la cláusula multidivisa y sus consecuencias, solicitando la desestimación de la demanda. Sus alegaciones se pueden resumir en: [1] Error en la valoración de la prueba sobre la presunta falta de información. Los documentos que acompañaron la contestación de la demanda clarifican perfectamente el riesgo de la divisa asumido en la hipoteca. Toda la información estaba accesible en la web del Banco.

[2] La testigo reconoció haber efectuado análisis y simulaciones al alza y a la baja de la evolución del tipo de interés.

[3] La evolución futura de la cotización de la divisa elegida era imposible de predecir. La demandante debía conocer que se encontraba ante un producto de riesgo.

[4] Cumplimiento por el Banco de los requisitos de transparencia y deberes de información exigibles.

[5] Facultad de modificación de la divisa y su influencia en el equilibrio contractual.

[6] Imposibilidad de la nulidad parcial. Debería dar lugar la restitución del capital prestado.

[7] Validez de la cláusula que impone los intereses moratorios.

[8] Validez de la cláusula de cesión de préstamo.

[9] Prescripción de la acción de nulidad de la cláusula de gastos y de reclamación de las cantidades.

[10] Discrepancia sobre los efectos de la nulidad en cuanto a los honorarios del Notario y Registro de la Propiedad.

[11] Imposición de costas al Cliente.

El Cliente se opone al recurso y pide la confirmación de la Sentencia, que no ha impugnado.

4. La Sala desestima el recurso en lo relativo a la cláusula multidivisa, teniendo en cuenta la Jurisprudencia más reciente, establecida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda), de 20 de septiembre de 2017, en el asunto C-186/16 (Andriciuc). Y su aplicación realizada por Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de noviembre de 2017 , Sentencia: 608/2017 Recurso: 2678/2015 , y la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 31 de octubre de 2018 , Sentencia: 599/2018 Recurso: 2397/2015 .

Los acertados razonamientos de la sentencia apelada, que coinciden en lo sustancial con la doctrina jurisprudencial, se dan por reproducidos. Añadiendo los necesarios para contestar, de forma conjunta cuando es posible, las alegaciones del recurrente.

5. Respecto a los gastos, intereses moratorios y cesión de derechos, la Sala resuelve la cuestión aplicando la Jurisprudencia reciente y analizando las alegaciones planteadas en el orden más conveniente.

Aunque tenemos en cuenta, en todo caso, que '[l]a reformatio in peius está proscrita no sólo por los principios básicos del proceso civil, sino, expresamente por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. en el sentido de que la sentencia de segunda instancia no puede ser más gravosa para el apelante que la sentencia de primera instancia (salvo el caso de que se estime la apelación de la parte contraria o la impugnación que hace ésta)', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 29-3-2012, nº 191/2012, rec. 958/2009 .

La Sala también tiene en cuenta la Sentencia de la Sala Tercera, sección Segunda de 16 de octubre de 2.018, nº 1505/2018 y las posteriores del Pleno de la Sala Tercera que vuelven a la doctrina anterior, de fecha 27 de noviembre de 2018, nº 1.669/18, 1.670/18 y 1.671/18.

Partiendo del hecho no discutido de que todos los gastos se repercutieron al Cliente, la cláusula es abusiva. Las cantidades que debe restituir el Banco como consecuencia de la nulidad son (siguiendo el orden de cada escritura): (a) Los Derechos de Notario y las copias.

(b) La totalidad del Arancel del Registrador de la Propiedad, en lo que corresponde al préstamo hipotecario.

(c) Los honorarios de la gestoría (pero el Cliente no ha impugnado).

Así como al pago de los intereses legales y las costas de la primera instancia. Seguidamente explicamos las razones de nuestra decisión.



SEGUNDO. La hipoteca multidivisa y el doble control de transparencia 6. '[L]a exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras', Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda), de 20 de septiembre de 2017, en el asunto C-186/16 (Andriciuc).

En cuya aplicación, se han sentado los siguientes criterios: '[L]os riesgos de tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. . 'Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo' Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de noviembre de 2017 , Sentencia: 608/2017, Recurso: 2678/2015 .

'[E]s esencial que la información que el banco dé al cliente verse sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo. También debe ser informado de la trascendencia que para el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado del préstamo por parte del banco tiene la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera, porque supone también un serio riesgo para el consumidor que, pese a no haber incurrido en incumplimiento contractual, se vería obligado a devolver de una sola vez todo el capital pendiente de amortizar. . La información omitida era fundamental para que los demandantes hubieran optado por una u otra modalidad de préstamo mediante la comparación de sus respectivas ventajas e inconvenientes. O incluso para que hubieran decidido no suscribir un nuevo préstamo para cancelar los anteriores.', Sentencia citada.



TERCERO. Información al Cliente sobre la carga económica del préstamo 7. Corresponde al Banco acreditar que ha facilitado la información necesaria sobre todos los elementos relevantes de la hipoteca multidivisa. Destaca el recurso la intervención de Notario.

Eso no es suficiente, 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [.] tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. Cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental para que el consumidor pueda comprender las cargas económicas y la situación jurídica que para él resultan de las cláusulas predispuestas por el empresario o profesional', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de noviembre de 2017 , Sentencia: 608/2017 Recurso: 2678/2015 .

8. Tampoco basta la afirmación plasmada en la escritura de que los prestatarios asumen 'explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato [.] incluida la posibilidad de que el contravalor en EUROS pueda ser superior al límite pactado]' (f. 4 de la escritura).

'Ya hemos afirmado en ocasiones anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Así lo ha declarado esta sala en numerosas sentencias', Sentencia citada.

9. No se ha demostrado la entrega de la preceptiva oferta previa vinculante, que tampoco exime del deber de información sobre los riesgos, porque 'hemos advertido que, en función de esa finalidad o razón de esta exigencia de trasparencia, la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos su cumplimiento', Sentencia citada.

10. Así las cosas, correspondía al Banco acreditar que facilitó la información precontractual sobre todos los extremos relevantes de la multidivisa. Que consiste en la: '.necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo [...] no les entregó ninguna información por escrito sobre estos riesgos con anterioridad a la suscripción del préstamo, pues las gestiones fueron telefónicas. No hay prueba de que las informaciones verbales fueran más allá de advertencias genéricas sobre el riesgo de fluctuación de la divisa [.] Además, la información que previamente les había suministrado Bankinter tampoco informaba sobre estos riesgos, al limitarse a informar sobre algunas de las condiciones del préstamo (comisiones, tipo de referencia y diferencial según el préstamo fuera en francos suizos, en yenes, o en euros, documentación a presentar por el cliente)', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 31 de octubre de 2018 , Sentencia: 599/2018 Recurso: 2397/2015 .

Sostiene el apelante que la documentación aportada con la contestación es suficiente. Pero las simulaciones, sin fecha, no están firmadas por el Cliente (que niega que se entregaran), ni son individualizadas, pues solo figura manuscrito su nombre en el encabezamiento de uno de los escritos (Doc 6 de la contestación).

El Documento 7 es un correo electrónico emitido por la empleada, en el que dice que esta 'revisando la minuta' con el Cliente y propone la corrección de dos errores, que se refieren a la identificación de la finca y no aluden a las condiciones económicas.

El Documento 8 es la solicitud del préstamo y contiene una declaración de conocimiento del riesgo sobre la que ya nos hemos pronunciado en la escritura. En la segunda hoja (que no está firmada, ni fechada, ni contiene el nombre del Cliente) hay una simulación de cuatro escenarios de cambio de divisa. Que incluso puede superar el límite pactado, aunque no informa expresamente de la eventualidad del vencimiento anticipado en ese caso.

El acceso del Cliente a la página de internet del Banco (documento 10 bis) no prueba que recibiera esa información, ni que constara en la misma con la necesaria claridad. Esa información que debe ser previa a la contratación, por lo que no son relevantes los extractos posteriores en los que consta los movimientos del préstamo ya estipulado.

En cuanto a la testifical de doña Modesta (Dvd 13:37'), empleada del Banco que intervino en la operación, insiste en que explicó lo que podemos considerar más evidente en el producto, que es la posibilidad de cambio de valor de la divisa ('advertencias genéricas') y que el Cliente tenía cierta cultura financiera.

La información debe referirse también a la posibilidad de resolución anticipada prevista en la Cláusula 7ª de las condiciones financieras (f. 14 de la escritura), para el caso de que el contravalor en euros sea superior al límite pactado. Y sobre eso no hay ninguna mención específica ni en los documentos, ni en la testifical de la empleada.

11. La prueba practicada no es suficiente para considerar acreditado que se facilitó la información sobre la carga económica de la hipoteca multidivisa, con el alcance y requisitos que establece el Tribunal Supremo, puesto que debe abarcar el riesgo de fluctuación de la divisa . tanto el pago de las cuotas de amortización como el pago del capital pendiente de amortizar . la trascendencia que para el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado del préstamo por parte del banco tiene la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera.

No habiendo acreditado el cumplimiento de esa obligación, perece la alegación [1], [2], [3], [4], y [5].



CUARTO. Posibilidad de declaración de nulidad parcial por error vicio. Separabilidad del contenido inválido 12. Sostiene el Banco en su alegación [6] que no es posible declarar la nulidad parcial de un contrato por error vicio en el consentimiento, que debería dar lugar a una restitución mutua de las prestaciones. Pero '[l]a nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente .

Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente . No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo. 55.- Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85', Sentencia citada.

13. La Sentencia extrae las consecuencias necesarias de la declaración de nulidad parcial, dando lugar a la sustitución del régimen contractual en yenes por otro basado en euros, sobre el que no existen los riesgos de variación de tipo de cambio. Manteniendo la vigencia del contrato, en beneficio del consumidor. Y establece correctamente que el principal del préstamo se entienda referenciado a Euros conforme al valor de cambio del momento en que se concedió. Y que se tengan en cuenta, para amortizar, los pagos realizados en su contravalor en euros. Disposiciones que deben ser ejecutadas e interpretadas en el mismo sentido que establece la Sentencia del Tribunal Supremo.



QUINTO. Intereses de demora. Consecuencias de la nulidad 14. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la abusividad de los intereses moratorios en préstamos con consumidores: La mera circunstancia de que el interés moratorio pactado no exceda el límite legal no impide que pueda ser considerado abusivo. Porque 'el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23/12/2015 , Sentencia Nº: 705/2015 .

'Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de pre?stamo sin garanti?a real concertados con consumidores, es abusiva la cla?usula no negociada que fija un intere?s de demora que suponga un incremento de ma?s de dos puntos porcentuales respecto del intere?s remuneratorio pactado', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 22 de abril de 2.015 , Sentencia 265/15, Recurso 2351/12 .

'En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales. Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 3 de junio de 2016 , Sentencia: 364/2016 Recurso: 2499/2014 .

La eliminación de los intereses moratorios no impide que las cantidades adeudadas sigan generando el interés remuneratorio pactado, puesto que 'el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, [.] no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total.

Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución [.] 'Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada' En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debía haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 3 de junio de 2016 , Sentencia: 364/2016 Recurso: 2499/2014 .

15. Toda vez que los intereses moratorios pactados en la Estipulación Sexta (f. 14 de la escritura) consisten en añadir 9,50 puntos al tipo de interés anual vigente en cada momento, es evidente que superan el límite establecido por la Jurisprudencia y han sido correctamente declarados abusivos. La Sentencia también establece correctamente que en su lugar se devengan los remuneratorios (Fundamento de Derecho Séptimo, último párrafo, f. 177). Por lo que la alegación [7] tampoco prospera.



SEXTO. Cesión del crédito 16. Respecto al [8] carácter abusivo de la cláusula de cesión de posiciones acreedoras, recordemos que esa estipulación '. ha sido considerada abusiva, porque '[l]a renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente. La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).', Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc.

4ª del 22 de junio de 2.015, recurso 104/14 (citando la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 16 de diciembre de 2009 , Sentencia: 792/2009, Recurso: 2114/2005 ).

17. Sostiene el apelante que, en el presente caso, no es aplicable esa jurisprudencia porque se refiere a la cesión de créditos (no de contratos) y no existe renuncia de derechos del Cliente (f. 20v de la escritura). Pero el propio Tribunal Supremo razona que '[l]a misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario'.

En cualquier caso, considera la Sala que el razonamiento debe ser idéntico: la cláusula está redactada en términos tan amplios ('ceder los derechos derivados de esta escritura. sin necesidad de notificárselo previamente a la parte prestataria') que podría ser aplicable a la cesión de derechos o del propio contrato, y excluye expresamente y para todos los casos la 'notificación previa a los prestatarios'.

Puesto que no determina claramente el contenido de esa autorización tan genérica, contiene una posible renuncia al derecho de notificación, y no se ha probado que existiera negociación, se ha de entender como condición impuesta por el Banco que, por su generalidad, puede causar desequilibrio de las obligaciones. La reputamos abusiva.

SÉPTIMO. Cláusula de imposición de gastos 18. El carácter abusivo de la imposición genérica de gastos ha sido establecido por la Jurisprudencia: 'A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos) [.] Por lo que una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de marzo de 2.018 , Sentencia nº 148/18, Recurso 1518/17 y Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de marzo de 2018, Sentencia: 147/2018 Recurso: 1211/2017 .

19. No existiendo prueba de negociación al respecto, cuya carga tiene el Banco, la cláusula es nula.

Esto con independencia de la claridad o transparencia de la misma, pues no estamos analizando el precio o elementos esenciales del contrato, sino una estipulación que infringe el artículo 89.3.

'[D]ecretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico [.] como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva [.] anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 19 de diciembre de 2018 , Sentencia: 725/2018 Recurso: 2241/2018 .

Pretensión que no está sometida a plazo de caducidad ni prescipción, porque '[n]o puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento. 'Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento. 'Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses'. 3.- Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ) . 4.- Además, es reiterada la jurisprudencia del TJUE que declara que esta nulidad es apreciable de oficio por los tribunales, por lo que no es imprescindible que sea invocada por el consumidor.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 16 de octubre de 2017 , Sentencia: 558/2017 Recurso: 255/2015 .

OCTAVO. Gastos Notariales y Registrales 20. Establece el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios: Sexta.-La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

No es cuestión estudiada en las Sentencias antes citadas. La Sala entiende que '[l]a obligación de pago se imputa, por tanto, al sujeto requirente o, alternativamente, al sujeto interesado. Existe una diferencia sustancial entre la obligación del requirente y la del interesado. El requirente debe pagar todos los conceptos minutables; mientras que el interesado, o beneficiario del derecho que se inscribe, solo el concepto minutable en el que esté interesado o correspondiente al derecho que le beneficia [.] Pues bien, conforme a una elemental máxima de experiencia, la intervención notarial se solicita en la generalidad de los casos por la entidad de crédito, quien envía la minuta en virtud de la cual el notario redactará la escritura del préstamo hipotecario [.] La constitución de la hipoteca, que es el motivo por el que se formaliza de escritura pública (con sus gastos) y que la misma se inscriba en el Registro de la Propiedad (con sus gastos), al único a quien beneficia, obviamente, es al Banco prestamista [.] El artículo 147 III del Reglamento del Notariado prescribe: 'En el texto del documento, el notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación'. En la escritura que examinamos, consta que la escritura ha sido redactada conforme a la minuta escrita presentada por el Banco.

Por otra parte, es 'interesado' aquél al que beneficie la actuación notarial. El interesado según las normas fiscales sería también el prestamista (en la actual interpretación de la Sala 1ª del Tribunal Supremo), lo que no contradice la jurisprudencia de lo Contencioso, que grava con el impuesto al prestatario sobre la base de considerarlo 'adquirente', no 'interesado' [.] Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 ', Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc. 4ª del 6 de julio de 2.017 .

El Cliente tiene derecho a la devolución de los Derechos de Notario [calculados conforme al nº 1 y 2 del arancel].

Respecto al pago de las copias autorizada y simples emitidas por el Notario [que se han cobrado conforme al nº 4 del arancel], no habiéndose acreditado en el procedimiento que fueran solicitadas por el Cliente y siendo evidente que al menos una tuvo que ser interesada por el Banco para proceder a la inscripción de la Hipoteca, deben reintegrarse igualmente.

Procede condenar al Banco a la devolución de la totalidad de la factura del Notario, con la excepción de la mitad del timbre, que más adelante concretaremos.

21. Conforme al Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad: Octava. 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado.

Ley Hipotecaria. Artículo 6 . La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente:.

b) Por el que lo transmita. c) Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir.

No hay duda de que la hipoteca se inscribe a nombre del Banco, y es el interesado en asegurar el derecho a inscribir. No estamos tampoco ante un caso de transmisión de hipoteca, por lo que la totalidad de los gastos de Registro de la Propiedad deberán ser devueltos al Cliente. Sin incluir otros derechos generados por la compraventa u otra operación distinta de la hipoteca.

NOVENO. Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados 22. 'Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario [...] la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD [.] respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario', Sentencias citadas.

Siendo de cargo del prestatario no procede devolución alguna.

23. 'En cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados por la documentación del acto -préstamo con garantía hipotecaria- en escritura pública ( arts. 27.3 y 28 LITPAJD y 66.3 y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -en adelante, el Reglamento-) [.] en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento. Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz . corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016). Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento', Sentencias citadas.

Tenemos en cuenta que no procedía la aplicación de la cuota variable, conforme al: Artículo 74. Préstamos y empréstitos. 1. Las primeras copias de escrituras notariales que documenten préstamos sujetos a la modalidad de 'transmisiones patrimoniales onerosas', incluso los representados por obligaciones, bonos, cédulas, pagarés y otros títulos análogos, no quedarán sujetas al gravamen gradual de 'actos jurídicos documentados' sobre documentos notariales.

En cuanto al resto, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto. Puesto que todos estos conceptos están contenidos en la factura del Notario [bajo el epígrafe Timbre matriz y autorizadas, o bien como suplidos norma general Octava), procede la devolución del importe de esa factura, menos la mitad de lo abonado como timbre según el artículo 31 de la Ley.

DÉCIMO. Gastos de gestoría y tasación 24. La intervención de una gestoría supone la participación de otro profesional en la tramitación del contrato y su tarea facilita el negocio del Banco, especialmente en cuanto a la presentación de los documentos en el Registro de la Propiedad.

Entendemos que se ha cobrado al Cliente otro servicio complementario, realizado por un tercero (la Gestoría). Establece el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias: Artículo 89. Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato. En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: [.] 4. La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.

No constando que el Cliente solicitase ese servicio complementario, ni tuviera la posibilidad de elegir a otro profesional, procede la íntegra devolución de esos importes [añadiendo el IGIC a los honorarios que devenga el gestor, no a los suplidos].

25. El mismo razonamiento es aplicable a los honorarios de la entidad que se ha encargado de realizar la necesaria tasación del finca objeto de hipoteca. Su intervención está estrictamente regulada por la normativa bancaria y es obligatoria para comprobar que la garantía cubre al menos una parte de los riesgos asumidos por el prestamista. Es un gasto accesorio de la constitución del derecho de hipoteca, cuyo máximo interesado hemos razonado que es el Banco. No habiéndose demostrado que fue el Cliente quien eligió la empresa tasadora o aportó una tasación emitida anteriormente por su cuenta, procedería también la devolución.

DÉCIMO
PRIMERO. Intereses 26. Recordemos que 'para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 19 de diciembre de 2018 , Sentencia: 725/2018 Recurso: 2241/2018 .

DÉCIMO

SEGUNDO. Costas y depósito 27. La pretensión principal ha sido estimada: declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de imposición de gastos. Cierto que las consecuencias derivadas de la nulidad no son todas las pedidas, pero esa es una pretensión secundaria respecto a la anterior, y que ni siquiera está sometida la petición de parte. Por otro lado, 'esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. . 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas..', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de julio de 2017 , Sentencia: 419/2017 Recurso: 2425/2015 .

En aplicación de esa doctrina procede la imposición de las costas de la instancia al Banco.

28. Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

29. Procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER, S.A., confirmando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 14 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 21 de noviembre de 2017 en el Juicio Ordinario 172/17.

Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.