Sentencia CIVIL Nº 72/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 224/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-17/003080
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2017/0003080
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 224/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo - UPAD Civil /
Barakaldoko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 400/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAIXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:ROSA ALDAY MENDIZABAL
Abogado/a / Abokatua: GONZALO DE LAS HERAS ZUÑIGA
Recurrido/a / Errekurritua: Juan Ramón
Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO HERNANDEZ MARTIN
Abogado/a/ Abokatua: DAVID CAMACHO ALONSO
S E N T E N C I A N.º 72/2019
ILTMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
D.ª MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Iltmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 400/2017
del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo - UPAD Civil, a instancia de CAIXABANK S.A. apelante
- demandado, representada por la procuradora Sra. ROSA ALDAY MENDIZABAL y defendida por el letrado
Sr. GONZALO DE LAS HERAS ZUÑIGA, contra D. Juan Ramón apelado - demandante, representado por
el procurador Sr. IÑIGO HERNANDEZ MARTIN y defendido por el letrado D. DAVID CAMACHO ALONSO;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 20 de octubre de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 20 de octubre de 2017 es del tenor literal siguiente: ' FALLO Se estima totalmente la demanda interpuesta por D. Juan Ramón , contra Caixabank S.A., y: 1.- Se declara la nulidad de las cláusulas quinta y sexta, de imputación de gastos e intereses de demora, condenando a la entidad demandada a la eliminación de las cláusulas y devolución de cantidades cobradas más los intereses legales desde el abono.

2.- Se condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 224/18 de Registro, y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del Sr. Juan Ramón se instó demanda frente a la entidad Caixabank mediante la cual instaba la nulidad de la clausula quinta de la Escritura de Prestamo Hipotecario concertada entre partes el 24 de junio de 2.015, clausula referida a la repercusión al prestatario de los gastos inherentes a la formalización de la Escritura de Prestamo hipotecario referenciada, (notario, registro, gestoría), igualmente instaba la nulidad de la clausula de intereses moratorios, instando en el suplico de la misma además de la nulidad de las citadas clausulas el reintegro de la cuantías abonadas por dichos gastos.

Frente a dicha demanda se formuló oposición por Caixabank señalando que señalando en primer lugar que las condiciones del préstamo eran conocidas antes del otorgamiento de las mismas. Mostraba su disconformidad a la determinación de nulidad de la clausula quinta (gastos a cargo de los prestatarios) señalando que la sentencia del T.S. a que se refiere la demandante de 23 de Diciembre de 2.015 , no es extrapolable al caso concreto. No concurrencia de abusividad de la misma. Consideraba que el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados era imponible al prestatario. En cuanto a los gastos notariales y registrales corresponde y por lo que argumentaba igualmente a la parte prestataria. Igualmente mantenía la pertinencia de su imposición al prestatario de los gastos de gestoría , de tasación del Inmueble, y respecto de la atribución de las eventuales costas procesales. Hacía igualmente argumentación respecto de la validez de la Clausula de interes (información) . Incidía en la improcedente pretensión económica.

La sentencia recurrida estima en su integridad la demanda en su día interpuesta.

Frente a dicha resolución la entidad Caixabank se alza mediante la interposición del presente recurso de apelación motivando el mismo en: 1) disconformidad con la declaración de nulidad de la clausula quinta relativa a los gastos contenida en la Escritura de Prestamos con garantía hipotecaria concertada entre partes, expresando al respecto y por los argumentos que desplegaba la misma no ser abusiva. Incidía en que no existe ninguna disposición legal que imponga a la parte prestamista los gastos de Notaria ni de Registro de la Propiedad ni de Gestoría, ni total ni parcialmente. Mantenía igualmente la improcedencia de la restitución como consecuencia de la nulidad de la clausula de gastos. Expresaba igualmente como motivo del recurso infracción de los artículos 251 y 251 de la LEC en punto a la incorrecta fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada, señalaba en este punto que la reclamación fijaba claramente el interes económico.



SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso a la resolución de tres cuestiones fundamentales a saber: a) sobre nulidad de la clausula de gastos (quinta de la Escritura Pública de fecha 23 de Diciembre de 2.015 que vincula a las partes) b) sobre la validez de imposición de gastos notariales y de Registro de Gestoria, ni total ni parcialmente c) y al respecto de las consecuencias económicas y c) sobre la cuantía del procedimiento.

Circunscrito los términos del debate, explicitar y con carácter previo que las cuestiones que se plantean en este recurso han sido resueltas por la Sección IV de esta Audiencia Provincial siendo qu esta Sala que ahora resuelve lo hace por acuerdo del CGPJ de 5 de Diciembre de 2.018 concediendo comisión de servicios en apoyo de recursos pendientes en aquella sección en materia de nulidad de condiciones generales de la contratación siendo asumidas por esta Tribunal lo razonado al respecto.

Debemos hacer referencia a la sentencia SAP, Civil sección 4 del 16 de mayo de 2018 '---.La entidad bancaria demandada Caixabank, S.A., se alza contra la sentencia dictada en la primera instancia mostrando su disconformidad en lo que se refiere a la declaración de nulidad de la cláusula quinta de la escritura de crédito hipotecario de 1 de marzo de 2016, y en lo que atañe a la condena a reintegrar las cantidades abonadas por los gastos reclamados y a los intereses impuestos.

Alega, en síntesis, como concretos motivos de apelación: a).- La cláusula quinta no es abusiva. La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 no es aplicable al presente caso, dado que la misma fue dictada en el seno de un procedimiento judicial en el que se ejercitada una acción colectiva, siendo que el tenor literal de la cláusula controvertida es distinta de la declarada nula, y sin que pueda constituir jurisprudencia. Además la cláusula fue perfectamente conocida por la parte actora con antelación a la firma de la escritura de crédito hipotecario de 1 de marzo de 2016, como consta en la ficha de información personalizada recibida con anterioridad a la firma, en la que aparecen los costes de forma personalizada < folio 52 de autos> . En cualquier caso, la cláusula no repercute a la parte contraria ningún gasto que la recurrente se encuentre legalmente obligada a abonar, abordando a continuación la normativa aplicable a los gastos notariales y registrales, de gestoría y de tasación.

b).- Aún en el caso de que se declarara abusiva la cláusula, la pretensión de condena a abonar los gastos reclamados es improcedente, en base a la normativa aplicable y a que los importes que se ha condenado indebidamente a pagar no fueron cobrados por La Caixa.

c).- Improcedente condena al pago de intereses legales desde la fecha de pago de cada una de las cantidades reclamadas en concepto de gastos, teniendo en consideración que la apelante ni siquiera ha sido destinataria de las facturas reclamadas en estas actuaciones.



SEGUNDO.- De la abusividad de la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria: 1.- Con rechazo de las alegaciones vertidas por la parte recurrente para sostener la transparencia de dicha cláusula y mantener su validez, debemos confirmar lo resuelto en la instancia, que declara abusiva y por tanto nula la mencionado clausula quinta sobre atribución de gastos a la parte prestataria.

2.- Como hemos dicho en la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 7 de diciembre de 2017, nº de recurso 326/2017 , Ponencia de la Ilma. Sra. Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO: 'La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula de gastos siguiendo lo dispuesto en la STS de 23 de Diciembre de 2105, al considerar que la cláusula quinta del préstamo otorgado por la demandada Caixabank, es similar al que se analizó en la referida sentencia, y frente a tal conclusión lo que la recurrente hace valer es el principio de libertad contractual, quedando las partes obligadas en los términos que hayan estipulado.

Pero con tal formulación, lo que olvida la recurrente, es que los consumidores está protegidos por la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de Abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por el RDL 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la LGDCU, y otras leyes complementarias, siendo precisamente ese el motivo por el que el TS en la mencionada sentencia, en aplicación de tal normativa, considera que en el marco de una negociación individualizada el consumidor no hubiere aceptado razonablemente dichos términos, siendo eso lo que previene el art. 82 del RDL 1/2007 , que considera abusiva la cláusula no negociada individualmente que ocasione en prejuicio del consumidor, un desequilibrio en los derechos y obligaciones derivados del contrato.

En el caso de autos, la estipulación no se negoció individualmente, pues quien tenía la carga de acreditarlo era la recurrente y no lo ha hecho (art, 82.2TRLGDCU).

Además como seguidamente veremos al analizar la regulación legal de cada uno de los gastos repercutidos, la estipulación quinta vulnere la cláusula que contiene el comienzo del art. 89.3 del TRLGDCU, que señala que 'en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas -..< La imposición a consumidores de los gastos de documentación y tramitación que por Ley correspondan al empresario> , siendo también de aplicación la previsión del art. 89.3 a) del TRLGDCU, de aplicación al préstamo con garantía hipotecaria, conforme a lo dispuesto por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de Diciembre de 2015 , conforme a la cual se considera abusiva la estipulación que suponga que el consumidor haya de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario.

Y también se vulnera la previsión del art 89.3.4 que considera siempre abusivas, las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario, bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados, y correlativamente < los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso expresados con la debida claridad o separación> (art. 89.3.5º).' 3.- Por todo ello la cláusula quinta incorporada al contrato suscrito de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes, y dado su carácter omnicomprensivo de la repercusión de los gastos que contempla < nos remitimos al folio 30 y 30 v de autos> , justifica, de conformidad con la doctrina sentada por el TS en su Sentencia de 23 de Diciembre de 2015 , su declaración de abusividad.

4.- En el presente caso, la parte demandada considera que la parte actora consintió expresamente el abono de los gastos ahora reclamados, al haberse firmado por los prestatarios la Ficha de Información Personalizada (FIPER), < folio 50 v a 54 de autos> la cual fue entregada con antelación a la firma de la escritura de préstamo hipotecario y en la que figuraban los gastos que debía asumir los prestatario.

Ahora bien, teniendo en cuenta la jurisprudencia imperante, el hecho de que la parte actora hubiese firmado el referido documento no significa que el prestatario prestase su consentimiento expreso a su abono, ya que, tal y como declara nuestro Alto Tribunal, la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

En este caso, la parte demandada únicamente basa su oposición en que se consintió expresamente el abono de los gastos reclamados al haberse firmado la Ficha de Información Personalizada, afirmando que hubo negociación previa con los prestatarios con respecto al condicionado de las clausulas a incluir en la escritura, pero sin haberse practicado prueba alguna acreditativa de dicha negociación. De lo afirmado por el demandado no cabe deducir que el prestatario tuviera la oportunidad de influir en la supresión o en el contenido de la cláusula relativa al abono de dichos gastos. Asimismo, el hecho de la firma por parte del prestatario de los documentos antes indicados no implica que estemos ante una negociación contractual en los términos exigidos por el Tribunal Supremo para excluir el control de abusividad.

A mayor abundamiento, la entidad demandada tampoco justifica las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que es habitual en estos sectores de la contratación, ni ha probado la existencia de tal negociación ni las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional.

5.- Partiendo de tal declaración, deberá ahora analizarse si tal como sostiene la recurrente, los gastos imputados al demandante le eran exigibles en todo caso, de acuerdo con su normativa reguladora.

Y para la resolución de tal cuestión, nos vamos a remitir a lo razonado por este mismo Tribunal en las Sentencias ya dictadas por esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 16 noviembre 2017 (rollo nº 532/2017 ), 17 de noviembre de 2017 (rollo 541/2017 ), 7 diciembre 2017 (rollo 326/2017 ), 12 diciembre 2017 (rollo 550/2017 ), 29 de diciembre de 2017 (rollo 721/17 ) y 14 de marzo de 2018 (rollo 781/2017 ).



TERCERO.- De los gastos notariales: 1.- Partiendo de la nulidad de la cláusula por abusiva, decíamos en nuestra sentencia de 17 de Noviembre de 2015 que, si la cláusula es nula, debe analizarse quien estaría obligado a abonar los gastos de notario.

Lo convenido es un préstamo con garantía hipotecaria. En el caso del préstamo, es innecesario documentarlo en escritura pública, pues no lo exige el art. 1280 del Código Civil (CCv), ni los arts. 50 , 51 y 314 del Código de Comercio (CCom ). El negocio jurídico por el que se otorga dinero u otra cosa, a cambio de devolver el tantundem, no precisa la intervención notarial para tener validez. Recordaremos entonces la STS 23 diciembre 2015 que explica que la razón de que se acuda al notario es que así se cumplimentan las exigencias para que pueda constituirse garantía hipotecaria. La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la Ley Hipotecaria (LH ) y 1875 CCv. Si el préstamo no se documentara en escritura pública, no podría constituirse válidamente garantía hipotecaria.

La STS 23 diciembre 2015 entiende que quien principalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública es el prestamista. Entiende el Tribunal Supremo que sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca. Además explica la sentencia que de esta forma obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 LEC , y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC , sin necesidad de acudir previamente a un juicio declarativo. Completando la argumentación del Tribunal Supremo puede concluirse que a la garantía sustantiva que supone el derecho de hipoteca sobre el bien gravado, se une la garantía procesal, ya que puede acudirse al juicio ejecutivo especial sin pasar primero por el procedimiento declarativo que declare su derecho en sentencia.

Siguiendo entonces al Tribunal Supremo, se concluye que el primer interesado en documentar en escritura pública e inscribir el préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista. Al prestatario puede reportarle alguna ventaja, por el asesoramiento que ofrece el notario o la seguridad que otorga la escritura pública frente al contrato privado. Pero la sustancia del préstamo, que es la entrega de capital que luego tendrá que devolver, puede documentarse en un contrato privado.

Partiendo de lo dicho, habrá que estar al art. 63 RN, que dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial- ', lo que reitera la Norma Sexta (Anexo II) del RD 1426/1989, de 17 de noviembre , al aprobar el arancel notarial, al establecer 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario-'.

La facultad de elegir notario corresponde al prestatario conforme al art. 126 RN. Pero tal facultad no está reñida con el cumplimiento de la obligación del prestamista, que tiene que remitir previamente a la notaría minuta de la escritura para que se pueda elaborar el 'proyecto de escritura'. Sólo si tal proyecto se deposita en la notaría es posible examinarla previamente en los tres días hábiles anteriores a otorgamiento, como disponen los arts. 5.2 y 7.2 de la Orden Ministerial 5 mayo 1994, BOE 11 mayo, aplicable al caso de autos, y en la actualidad, el art. 30.2 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, BOE 29 octubre 2011.

El principal interesado en documentar el préstamo con garantía hipotecaria es el banco, pues salvo por razón de la garantía y asesoramiento que supone la intervención del fedatario público, para el prestatario no resulta imprescindible. Es el banco quien es titular del derecho real de garantía que puede constituirse merced a la intervención notarial y la inscripción registral. Recuérdese que la STS 23 diciembre 2015 explica en su Fundamento Jurídico Quinto.6 g) que 'tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación ' u añade que '- la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista'.

2.- Atendiendo a que dispone el Tribunal Supremo que cabe una distribución equitativa, que el contrato principal es de préstamo pero la garantía accesoria obliga a otorgar escritura pública, que no cabe que el contrato revista forma privada en una parte y pública en otra, y que a ambas partes conviene la intervención notarial por las garantías que comporta, se entiende prudente y razonable considerar que la mitad del coste de otorgamiento de escritura corresponde a cada uno de los intervinientes, por lo que la condena por este concepto es razonable que se limite a la mitad, que supone un equitativo reparto al 50 %.

3.- De conformidad con tal criterio, se confirma lo resuelto en la instancia de que la condena por este concepto debe reducirse de los 720,12 euros reclamados a la cantidad de 254,84 euros.



CUARTO. - De los gastos registrales: 1.- En cuanto a dichos gastos decíamos en nuestra Sentencia de 16 de noviembre de 2107 dictada en el rollo de apelación nº 532/17 : '36.- Hay que volver a recordar que como se expuso en §24, el FJ 5.6º.g) de la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 dice que 'el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación'. Debe abonar el coste, por tanto, quien reclame la inscripción de la escritura pública.

37.- La afirmación del Tribunal Supremo tiene fundamento en la regla octava, apartado 1, del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, esgrimido por el apelante, que ha señalado que 'Los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Estos supuestos del art. 6 LH se refieren a quienes transmitan un derecho (b) y 'quien tenga interés en asegurar el derecho que se pretenda inscribir' (c).

38.- De nuevo insistiremos en que la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , dice en su FJ 5.6º.g) que 'quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista'. Tiene interés el interesado a que se refiere el arancel, que es además quien pretende constituir el derecho de hipoteca mediante su asiento en la hoja de la finca que grava. Es el banco quien resulta titular de la garantía hipotecaria, pero no tiene que abonar el importe del arancel registral porque la cláusula quinta se lo endosa a la parte prestataria. Sin tal cláusula, quien habría de haberlo atendido sería el banco prestamista'.

2.- El único adquirente del derecho real de hipoteca es el banco, que obtiene así garantía, por lo que este gasto que asciende a 232,89 euros debe ser íntegramente reintegrado por la entidad bancaria demandada.



QUINTO. - De los gastos de gestoría: 1.- Como hemos dicho en nuestras Sentencias de 16 de noviembre y 28 de diciembre de 2017 : '- la cláusula que atribuye a la parte prestataria esta clase de gastos constituye cláusula negra del art. 89.5 TRLGDCU, que considera 'en todo caso' abusivos los ' Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.

51.- La cláusula previene la atribución a la parte prestataria de un coste que supone un incremento del precio por servicios accesorios que no consta, al menos en el caso de autos, que hayan sido susceptibles de ser rechazados o aceptados por los clientes. La cláusula predispuesta por el banco impide que haya tal posibilidad, porque contractualmente impone a la parte prestataria el coste de este servicio accesorio, la gestoría, que de lo contrario podría haberse rehusado.

52.- La atribución a la parte prestataria de todos los gastos que suelen ser precisos en labores de gestoría carece de justificación. No consta que se haya negociado esta previsión de forma individualizada, y causa en perjuicio del consumidor desequilibrio, porque de este modo no sólo paga gastos que puedan precisar, sino también los que tendría que atender el banco para asentar en el Registro de la Propiedad el derecho de hipoteca, que sólo a él interesa y por tanto corresponde atender.

53.- Sin negociación individualizada que se haya acreditado, alterado el justo equilibrio de prestaciones en perjuicio del consumidor (art. 82 TRLGDCU), se le impone un gasto de tramitación que no le es útil (art.

89.3 TRLGDCU), y gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.a TRLGDCU), incorporándose además de forma no transparente, por lo que por ambas razones, abusividad e incorporación incorrecta, es cláusula nula.' 2.- En consecuencia, confirmamos la condena de la entidad bancaria Caixabank a la cantidad de 231,75 euros por gasto de gestoría--.. (la mencionada sentencia continúa explicitando y en cuanto a la restitución de cantidades o consecuencias de la nulidad )))) SÉPTIMO.- De las consecuencias de la nulidad : 1.- Este Tribunal no acoge la impugnación de la entidad bancaria recurrente de que la pretensión de abono a la que ha sido condenada es en todo caso improcedente ya que las cantidades desembolsadas por los prestatarios fueron a favor de terceros que no han sido llamados a este procedimiento.

2.- A tal alegación hemos dado respuesta en la Sentencia de esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 16 de Noviembre de 2017 : '-efectivamente no hay obligación de restituir en este caso, porque lo abonado por la parte prestataria no fue entregado al banco prestamista. No puede hablarse de devolución porque nada se entregó. Lo que sucede, como explica el recurrente, es que cada pago se hizo directamente a notario, registrador y gestoría.

67.- La sentencia lo reconoce, porque sostiene que la consecuencia de la nulidad de la cláusula, conforme al art. 83 TRLGDCU, es que el consumidor no debe hacer frente a todos los gastos que se estipulan.

De hecho la sentencia corrige la demanda y aclara que no puede haber restitución, pues ningún pago se hizo.

68.- El argumento de la sentencia recurrida es que como el pago se hizo en cumplimiento de una cláusula que se ha declarado nula, ha habido un enriquecimiento injusto del banco, pues no abonó costes que, sin dicha cláusula, le hubieran sido imputables. Nada opone el recurrente al respecto, porque parte de la premisa de que, de no haber cláusula quinta, el coste también hubiera sido para la parte prestataria, argumento que ya se ha desmentido en los anteriores fundamentos jurídicos.

69. - Las STS 9 febrero 2009, rec. 2689/2003 o 16 octubre 2014, rec. 3170/2012 consideran requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '-el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo e mpobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido'.

70.- El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos.

71.- También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 9 febrero 2009, rec.

2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, gestoría y registro, como se ha declarado acreditado en §12.4. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones.

72.- Finalmente que no hay causa para que tenga lugar, porque la cláusula se ha declarado abusiva y no transparente, y por ambas razones nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 28 octubre 2015, rec. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así.

OCTAVO. - Sobre los intereses legales : 1.- La recurrente Caixabank cuestiona la decisión de la instancia de imponer la condena al pago de intereses legales desde que se pagaron cada uno de los gastos.

2.- Tampoco acogemos este motivo de impugnación en base a la argumentación contenida en la Sentencia de 14 de marzo de 2017 de este Tribunal al decir: '39.- La aplicación del precepto que se esgrime tiene razón de ser cuando ha habido recíprocas prestaciones, como ocurre cuando se abonan intereses en mayor o menor extensión, como consecuencia del pacto remuneratorio de la mayoría de los préstamos con garantía hipotecaria. Pero en este caso la prestación que hacen los consumidores recurrentes no se hace a Kutxabank, sino a terceros (notaría, registro, tasador-).

Por tanto, nada hay que restituir, como dice el art. 1303 CCv.

40.- Lo que ha habido en este caso es un pago hecho por el prestatario a un tercero, que tiene su origen en la previsión contractual, la cláusula quinta que atribuye todos los gastos al prestatario. Sin tal cláusula, no habría habido tales pagos, o no en la extensión en que se han producido. Sin esa previsión, habría pagado el banco, en todo o en parte. En consecuencia, lo que ha habido es un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, que merced a la cláusula abusiva, y por tanto nula, se ha ahorrado abonos que endosa al cliente.

41.- En efecto, la jurisprudencia que contienen las STS 9 febrero 2009, rec. 689/2003 o 16 octubre 2014, rec. 3170/2012 , establece como requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '- el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido'.

42.- El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos.

43.- También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 9 febrero 2009, rec.

2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, tasación y registro, como se ha declarado acreditado en §13.4. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones.

44.- Finalmente que no hay causa para que tenga lugar, porque la cláusula se ha declarado abusiva, y por ello, conforme al art. 83 TRLGDCU, nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 28 octubre 2015, rec. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así.

45.- Para evitar el enriquecimiento injusto es preciso indemnizar los importes pagados y los intereses previstos en el art. 1108 CCv desde que se produjo el pago, porque es la única forma de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE . Dicho interés legal se devenga hasta la fecha de la sentencia del juzgado, y conforme al art. 576.1 LEC , el total que resulte de sumar principal y el interés antes indicado, producirá a su vez, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, interés legal elevado en dos puntos hasta la completa satisfacción de los clientes .'-------..'.

Hasta aqui la referencia de la sentencia transcrita En punto al motivo de recurso significado en incorrecta aplicación del artículo 1.303 del C.c . e intereses legales podemos añadir la sentencia del T.S. (Pleno) de 19 de Diciembre de 2.018 '----.

SEGUNDO.- Único motivo de casación. Intereses devengados por las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario Planteamiento: 1.- El Sr. Melchor interpuso un recurso de casación, con un único motivo, en el que denunció la infracción del art. 1303 CC , en relación con el art. 6 de la Directiva 93/2013, sobre contratos celebrados con consumidores.

2.- En el desarrollo del motivo se alega, resumidamente, que cuando se declara la nulidad de una estipulación contractual deben restituirse los efectos producidos por la aplicación de la cláusula nula. Es más, los efectos restitutorios son consecuencia necesaria e ineludible de la declaración de nulidad por abusividad.

Lo que implica que las cantidades devueltas devenguen el interés legal desde que se abonaron.

Decisión de la Sala: 1.- El art. 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre contratos celebrados con consumidores, obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia (STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, 488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, 40/08, apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, 76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados 154/15, 307/15 y 308/15; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, 421/14) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.

2.- En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 ( Zsolt Sziber): '34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66).

'35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)----'.

Expuesto lo que antecede, y descenciendo al caso que nos ocupa, a la vista de los razonamientos que se contienen en las precedentes resoluciones y los argumentos de la sentencia recurrida procede confirmar en lo esencial, y por lo que se dira, la sentencia de la instancia. Es obvio que en el presente supuesto y a los efectos debatidos, y ello es determinante, no hay elementos que permitan consignar la existencia de una verdadera negociación individual, aspecto este fundamental, en consideración a los fundamentos recogidos en los razonamientos de las sentencias transcritas. La determinación el reintegro de los gastos: respecto de los Gastos de Notario debe significarse por lo explicitado en las resoluciones mencionadas y en criterio constante en ello deben ser reintegrados en el 50% de los mismos, y no en su integridad como recoge la sentencia de la instancia. Con esta salvedad, en su consecuencia, insistimos, por lo aquí precisado y por los argumentos de la instancia procede en su consideración la confirmación en los restantes predicamentos la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Visto lo precedente procede ahora dar respuesta a la cuestión relativa a la cuantía del procedimiento y respecto de las costas que como hemos visto han sido impugnadas o ha mostrado su disconformidad la parte apelante.

En cuanto a la cuantía del procedimiento debemos incidir en la sentencia dictada por la Sección IV de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 26 marzo de 2.018 '---..SÉPTIMO.- Sobre la cuantía del procedimiento 45.- En el cuarto motivo del recurso se sostiene que conforme al art. 252.2º LEC el procedimiento tiene por cuantía la reclamación de cantidad, 623,03 €. Considera inaplicable el art. 253.3 LEC , como hace la sentencia recurrida que deja aclarada esta cuestión en evitación de futuras controversias en sede de ejecución.

Añade que la regla de aplicación es el art. 252.2° porque cuando se acumulan acciones y 'el importe de cualquiera de ellas no fuera cierto y líquido, sólo se tomarán en cuenta el valor de las acciones cuyo importe sí lo fuera', como el caso de autos.

46.- Lo primero que hay que precisar es que el procedimiento a tramitar no se determinó por la cuantía, sino por la materia. Se aplicó la regla del art. 249.1 .5º LEC , por ejercitarse 'acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia', sin que opere la excepción del art. 250.1.12º LEC porque no se ejercita una acción de cesación en defensa de intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios. El cauce procesal se determina por la materia, siendo irrelevante la cuantía, aunque sea preceptiva designarla conforme al art. 253.1 LEC , a efectos de acceso a casación, postulación y costas.

47.- Para cumplir con la exigencia de determinar la cuantía, el art. 253.1 LEC remite a los preceptos que le preceden, los arts. 251 y 252 LEC . Debe determinarse la cuantía con claridad y precisión según el art. 253.2, sin que sea posible 'hacer recaer sobre el demandado la carga de determinar la cuantía'. Si no fuera posible hacerlo, el art. 253.3 LEC dispone el remedio, que es entender de cuantía indeterminada según el art. 253.3 LEC .

48.- La demanda pretendía en el apartado l del 'suplico' (rectius petición como la denomina el art. 399.5 LEC ) la declaración de nulidad de la cláusula quinta del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes. En el apartado ll se reclamaba que, en consecuencia, se condenara a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y abonar las cantidades que se pagaron como consecuencia de la aplicación de la cláusula previamente declarada nula. Para fundamentarlo no distingue entre ambas peticiones, sino que justifica la abusividad de la cláusula quinta del préstamo, y entiende que la consecuencia que acarrea la nulidad es el pago de las cantidades que hubieron de atenderse en aplicación de esa cláusula abusiva, y por tanto, nula. Si no hay nulidad no hay condena a cantidad, de modo que no se trata de dos acciones acumuladas, ni siquiera de forma subsidiaria. La reclamación de cantidad es tan solo la consecuencia de la nulidad pretendida, que es el objeto esencial del litigio.

49.- Hay que insistir que siendo esos los términos de la causa petendi y petitum del consumidor demandante, no hay dos acciones, sino una sola. Lo que pretende el demandante es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria. Ello supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio ( STS 26 julio 2000, rec. 2925/1995 y 12 julio 2006, rec. 3639/1999 ), que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión.

Por tanto no es aplicable el art. 252.2 LEC , que regula la pluralidad de objetos, porque no hay acciones acumuladas (la segunda petición no puede plantearse sin que previamente se estime la primera), sino una sola, la petición de nulidad por abusiva de la cláusula que acarrea la consecuencia dineraria que se expone en la petición.

50.- Desde tal premisa, la reclamación esencial que persigue la declaración de abusividad de la cláusula, no tiene regla específica de cuantificación en el art. 25 l LEC , porque se trata de una cuestión estrictamente jurídica. Lo que se discute es si la cláusula cumple o no el estándar que exigen las normas de protección de los consumidores, es decir, si superan un control de abusividad que es cuestión jurídica, porque lo que se dilucida es la validez de una cláusula. En situaciones semejantes, en las que se dilucida es la validez de un acto jurídico, como aquí la validez de una cláusula contractual, los tribunales han entendido que la cuantía del procedimiento es indeterminada. Así, la impugnación de la validez de la Junta General de una sociedad capitalista ( SAP Valencia, Secc. 9ª, 9 noviembre 2011, rec. 592/2011 ), la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios ( STS 24 julio 1997, rec. 2366/1993 , 3 marzo 1998, rec. 448/1994 ), o la nulidad de actuaciones ( STS 20 febrero 2003, rec. 2037/1997 ).

51.- Explica al respecto la STS 24 julio 1997, rec. 2366/1993 que 'Es cierto que la impugnación de un acuerdo que debió reunir la unanimidad de los copropietarios, según exige la norma 1.ª del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , al no existir un especial pronunciamiento en este caso sobre el proceso a tramitar, ha de seguirse el juicio declarativo que por la cuantía corresponda y así lo tiene declarado la jurisprudencia, pero nunca ha dicho que la cuantía se determine por el importe de las obras que, si se obtuviere el acuerdo, se podrían realizar [ ...] lo realmente querido en la demanda es manifestar la discrepancia e impedir quedar vinculados por el acuerdo tomado por el resto de los comuneros, impedir la caducidad y con ello que el acuerdo se tenga por unánime y alcance validez jurídica, con lo que ciertamente se imposibilita la construcción del aparcamiento, pero sin que a la pretensión, de cuantía inestimable por solicitarse del órgano jurisdiccional un pronunciamiento estrictamente jurídico, sin valor económico en sí mismo considerado, pueda asignársele, tal como con pleno acierto afirma la Audiencia, la cuantía del costo de la construcción del tan meritado aparcamiento'.

52.- El art. 253.3 LEC se aplica si 'el actor no puede determinar la cuantía ni siquiera de forma relativa, por carecer el objeto de interés económico'. No es posible identificar el objeto del pleito, que es la nulidad de la cláusula, con sus consecuencias, que sí revisten interés económico determinable. De hecho es posible presentar un primer procedimiento sólo para reclamar la nulidad de la cláusula, sin reclamar las consecuencias económicas que deriven del mismo que se reservan para otro posterior ( SAP León, Secc. 1ª, 26 mayo 2017, rec. 226/2016 ). Ese proceso que sólo persigue la nulidad debe también concretar la cuantía, por exigencia del art. 253.1 LEC , siendo lo más coherente con la jurisprudencia señalada antes que, al versar sobre una cuestión jurídica, se considere indeterminada. Obtenida la declaración de nulidad, si no hay satisfacción porque el banco no la ofrece, es posible formular nueva demanda, ésta de exclusivo objeto económico, y por tanto de la cuantía que dispone el art. 251 . l 0 LEC , lo que puede afectar incluso a la competencia objetiva, como ha explicado el AAP Bizkaia, Secc. 3ª, 10 enero 2018, rec. 453/2017 .

53.- No siendo aplicables las reglas de los arts. 251 y 252 LEC , el procedimiento que versa sobre una cuestión jurídica, la nulidad por abusiva de una condición general de la contratación, debe considerarse de cuantía indeterminada conforme al art. 253.3 LEC , lo que es relevante para aplicar por el Letrado de la Administración de Justicia la regla del art. 394.3 LEC en el momento en que se tasen las costas, razones por las que se desestimará este motivo del recurso-------..'.

Debemos señalar que en todo caso, y a mayor abundamiento de lo explicitado resulta que en el presente supuesto se pide la nulidad de determinadas clausulas (gastos repercutidos y la clausula de interes moratorio) pretensión que en relación a la primera de las mencionadas tiene una traducción económica, que se desprende de la nulidad de dicha clausula. Debe por ello mantenerse la cuantia indeterminada.



CUARTO. - En cuanto a las costas respecto de las de instancia la estimación parcial aquí determinada en relación a los gastos de notaria tal y como se ha explicitado en el anterior fundamento no desvirtua su imposición a la parte demandada hoy apelante en tanto que aún con dicha determinación ello supone la estimación en lo sustancial de la demanda en su día interpuesta.



QUINTO.- Estimandose parcialmente el recurso no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.



SEXTO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los Artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional concedida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO de apelación interpuesto por la representación de CAIXABANK, contra la sentencia de fecha 20-10-17, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Barakaldo , en el procedimiento Ordinario 400/17 de que este rollo dimana; y REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN CONDENAMOS A LA ENTIDAD CAIXABANK al abono del 50% de los gastos de notaria, manteniendo el resto de pronunciamientos en cuanto no se opongan al presente.

Y todo ello sin expreso pronunciamiento en costas de esta alzada.

Devuélvase a CAIXABANK S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0224 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 30 de enero de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.