Sentencia CIVIL Nº 724/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1154/2013 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA

JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE MALAGA

JUICIO ORDINARIO Nº 1330/2009

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1154/2013

SENTENCIA Nº 724/16

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veintiocho de Octubre de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el Juicio Ordinario nº 1330/2009 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, sobre impugnación de acuerdos sociales, seguidos a instancia de D. Leovigildo representado en el recurso por la Procuradora Dª Esther Clavero Toledo y defendido por el Letrado D. Gustavo Calzado Moreno, frente a BROU S.A. representada en el recurso por el Procurador D. Jose María López Oleaga y defendida por el Letrado D. Diego Infante Medina, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, que ha sido impugnada por el demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga dictó sentencia el 3 de Junio de 2013 en el Juicio Ordinario nº 1130/2009 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente:'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Leovigildo frente a la mercantil BROU S.A., y, en consecuencia, DECLARO:

1) Que la Junta General Ordinaria de 17 de diciembre de 2.008 es conforme a derecho y no adolece de vicio de nulidad o anulabilidad alguno.

2) Que la Junta General de 29 de junio de 2009 es nula sólo en los ordinales o puntos referentes a la aprobación de las cuentas anuales de 2.008, siendo también nulos todos los acuerdos que traigan causa de dicha aprobación.

No se hace expresa imposición de Costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la demandada, del que se dio traslado a la otra parte, presentando escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia, a la que se opuso la apelante principal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 15 de Septiembre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituyen los siguientes los antecedentes de las cuestiones sometidas a esta Sala:

1º)El procedimiento del que trae causa el presente recurso se inicia mediante demanda formulada el 10 de Diciembre de 2009 por D. Leovigildo frente a la mercantil Brou S.A., en cuyo petitum interesa como pretensión principal y esencial que se declare la nulidad de las Juntas generales ordinarias de la sociedad demandada celebradas el 17 de Diciembre de 2008 y el día 29 de Junio de 2009 y de los acuerdos en ellas adoptados. Como pretensión esencial subsidiaria se interesa que se declare la nulidad de los acuerdos 1º, 2º y 3º adoptados respectivamente en dichas dos Juntas, y el 4º de la primera.

Estas pretensiones se fundamentan en los siguientes hechos y consideraciones:A)el 20 de febrero de 2006, el demandante adquirió acciones de la demandada que representan el 22Â?5 % del capital social;B)Respecto de laJunta celebrada el 17 de Diciembre de 2008: el 5 de Enero de 2008, el Consejo de Administración había nombrado a D. Jose Ramón auditor respecto de las cuentas del ejercicio de 2007, el que había sugerido el ajuste de los saldos deudores de los socios con la mercantil, según balance a 31 de Diciembre de 2007; el objeto esencial de la Junta era la de aprobar las cuentas del ejercicio de 2007, censurar la gestión social,autorizar al Presidente del Consejo de Administración para que vendiera todos los activos de la mercantil, y el ajuste de los saldos deudores de los socios con la mercantil, yes nula por las siguientes razones:a)se vulneró el derecho de información del demandante al no entregarle copia del informe de auditoría realizado sobre las cuentas del ejercicio de 2007 ni antes de la celebración de la Junta ni en ésta; desde el 16 de Septiembre de 2008, el demandante interesa que se le facilite copia y exhibición de diversa información contable y mercantil y el 6 de octubre de 2008, el Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado D. Agapito envía al demandante copia del Balance, Cuenta de Pérdidas y Ganancias y Memoria Abreviada de los ejercicios de 2006 y 2007. Siete días antes de la celebración, el demandante requiere copia de documentación e información y la presencia de un notario en la Junta, pero ésta se celebró sin la presencia del Notario;b)el punto 3º del orden del día consiste en :'Propuesta y aprobación, en su caso, de la venta de los locales comerciales propiedad de la sociedad'.Siendo el objeto social de la demandada el negocio de hostelería, y esos locales donde se realiza dicha actividad, tal acuerdo supone una liquidación encubierta de la mercantil sin previamente acordar su disolución.C)Respecto de laJunta celebrada el 29 de Junio de 2009 es nula por las siguientes razones:a)su objeto es la aprobación de las cuentas del ejercicio de 2008, por lo que la nulidad de la Junta devendría automáticamente para el caso de que se declare nula la Junta celebrada en 2008, habida cuenta de que no pueden aprobarse las cuentas anuales del ejercicio de 2008 si antes no se aprueban las del ejercicio de 2007;b)se vulneró el derecho de información del demandante al no facilitarle información ni explicaciones ni antes ni durante de la celebración de la Junta, a pesar de haberlo requerido el demandante.

2º)La parte demandada se opone a la demanda en base a las siguientes alegaciones:a)el 26 de Junio de 2006 fue nombrado el ahora demandante Presidente del Consejo de Administración, cargo que ostentó hasta el 29 de Junio de 2007 que es nombrado para tal cargo D. Agapito , continuando el demandante como Consejero hasta el 10 de marzo de 2008 en que renuncia al cargo.

b)no se ha vulnerado el derecho de información del demandante en relación a la Junta celebrada el 17 de Diciembre de 2008 pues se hizo entrega al demandante de las cuentas anuales y del informe de auditoría voluntaria del ejercicio 2007 antes dela celebración de la Junta; la presencia del auditor en la Junta no se hizo con la antelación legal de 5 días, aparte de que el auditor no podía asistir a la misma, de la misma forma que requirió la presencia del Notario con una antelación de dos días;c)el acuerdo adoptado en el punto 3ª del orden del día no supone una liquidación encubierta de la mercantil sin previamente acordar su disolución, pues un acuerdo similar ya se adoptó en Junta celebrada el 12 de Diciembre de 2006, siendo el demandante Presidente del Consejo de Administración;d)en relación a la Junta celebrada el 29 de Junio de 2009, no se ha vulnerado el derecho de información del demandante pues la documentación necesaria (cuentas anuales e informe de auditoría) le fue remitida al demandante con la antelación suficiente a la celebración de la Junta que se celebró ante notario.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia, por una parte, desestima la demanda en relación a la Junta celebrada celebrada el 17 de Diciembre de 2008 , que expresamente la declara válida, y, por otra, la estima parcialmente en relación a la Junta celebrada el 29 de Junio de 2009, declarando la nulidad sólo en los ordinales o puntos referentes a la aprobación de las cuentas anuales de 2.008, siendo también nulos todos los acuerdos que traigan causa de dicha aprobación.

Para llegar a estos pronunciamientos la sentencia parte de que el derecho de información del socio (que es el único regulado legalmente) no es equiparable al derecho de información del miembro del consejo de administrador, y en el caso enjuiciado el demandante, tras la Junta de 29 de junio de 2.007, fue miembro del Consejo de Administración de la demandada, cargo al que renuncia el 10 de marzo de 2.008 pasando a ser socio, correspondiéndole el 22,50% de las acciones, en consecuencia, la falta de información y su prueba debe acotarse desde su renuncia el 10 de marzo de 2.008 hasta la fecha de las juntas, 17 de diciembre de 2.008 y 29 de junio de 2.009, y ello porque, como miembro del consejo de administración no puede valorarse esa falta de información, precisamente porque son éstos, los consejeros, los que más información tienen sobre la marcha de la sociedad.

Tras ese primer encuadre jurídico,la sentencia desestima la demanda en relación a la nulidad de la primera de las Juntas objeto de litis (17 de diciembre de 2.008 ) al considerar que si el demandante cesó en su cargo de consejero el 10 de marzo de 2.008 y se celebra la Junta el 17 de diciembre de 2.008, han pasado sólo nueve meses, si tenemos en cuenta el problema existente en la mercantil, -litigios durante años con el Ayuntamiento debido las dificultades de espacio, que han dado lugar diferentes procesos judiciales y administrativos que han culminado en la demolición del salón comedor-, el actor no puede alegar falta de información, ya que cuando era consejero existía exactamente el mismo problema: falta de espacio y negativa de la franquiciadora a mantener el contrato sin espacio o comedor exterior; es más, ha quedado acreditado documentalmente por la parte demandada que el demandante era plenamente conocedor de los problemas de espacio y él mismo propuso la transformación o fusión de la sociedad, la venta total o parcial de la mercantil o venta de los establecimientos y liquidación de la sociedad, como parte del orden del día de la Junta de 12 de diciembre de 2.006, siendo el demandante el presidente del Consejo de Administración, lo cual es una prueba contundente que deja sin efecto la falta de información alegada de contrario. El hecho de la existencia de una liquidación social decae, ya que la misma sigue existiendo, ni se ha disuelto ni se ha liquidado y la falta de presencia de notario no es motivo suficiente para declarar la nulidad de la Junta General, ya que no se ha acreditado que se solicitara su presencia con el tiempo mínimo que exige la Ley (plazo de 5 días anteriores a la Ley).

La sentencia estima la demandadeclarando nulos en los ordinales o puntos referentes a la aprobación de las cuentas anuales de 2.008 y todos los acuerdos que traigan causa de dicha aprobación, de la Junta celebrada el 29 de Junio de 2009 al considerar que sí existe una falta de información relevante y que sí concurre causa para anular ese punto en concreto, pues las cuentas de 2.007 no están presentadas y aprobadas y, en consecuencia, el socio no tiene la posibilidad de evaluar correctamente la situación económica de la mercantil para emitir un voto fundado para aprobar las cuentas del año 2.008.

TERCERO.-Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandada a fin de que sea desestimada en su integridad la demanda, y la sentencia es impugnada por la demandante a fin de que sea estimada la demanda, procediendo por un orden lógico analizar en primer lugar esta impugnación.

Con carácter previo al análisis de los concretos motivos de impugnación de la sentencia, dado el totum revolutum sin distinción suficiente que hace la demandante en la anterior instancia y que agrava en el recurso respecto a las cuestiones litigiosas, ha de aclararse que una cosa es la nulidad de la Junta por infracción de las normas que regulan su convocatoria, celebración y adopción de acuerdos y otra cosa distinta es la nulidad de los acuerdos que en la misma se adopten porque sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros ( artículo 115 y 116 LSA ), lo que claramente distingue la STS de 19 de Abril de 2010 , al decir que la celebración de reuniones de socios como juntas sin cumplir las condiciones exigidas en la LSA (artículo 99 y ss .) se ha considerado por la jurisprudencia viciada de nulidad y, además, contraria al orden público ( STS de 29 de septiembre de 2.003 , 30 de mayo y 19 de julio de 2.007 ), con independencia de cuál sea el contenido de los acuerdos adoptados ( STS de 19 de julio y 28 de noviembre de 2.007 ), ya que la nulidad de éstos no deriva de vicios o defectos intrínsecos, sino, por repercusión, de no valer como junta la reunión de socios en que se tomaron.

Aclarado lo anterior, la parte apelada impugna la sentencia recurrida en base a unas razones que procede ordenar de la siguiente forma:

A)procede la nulidad de laJunta celebrada el 17 de diciembre de 2008porque la sentencia:a)incurre en error en la valoración de la prueba al considerar que no se vulneró el derecho de información del demandante en la Junta celebrada , con infracción de los artículos 112 y 212 LSA , al haber quedado acreditado que no se entregó al demandante el informe de auditoría que soporta las cuentas ni antes ni durante la Junta a pesar de que el mismo era objeto de decisión en la misma y de haberse solicitado con anterioridad por el demandante para decidir su voto en la Junta de accionistas, sin que los razonamientos contenidos en la sentencia al respecto guarden relación alguna con los hechos; y, b)incurre en infracción del artículo 114 LSA en relación a los días que han de mediar entre la solicitud para que acuda un auditor y un notario a la Junta a petición de un socio.

B)procede la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 3º del orden del día de laJunta celebrada el 17 de diciembre de 2008,incurriendo en error la sentencia de instancia en la valoración de la prueba con vulneración del artículo 266 LSA en tanto que dicho acuerdo supone una liquidación encubierta de la mercantil demandada.

C)siendo nula dicha Junta de 17 de diciembre de 2008, también debe serlo la celebrada el 29 de Junio de 2009 habida cuenta de que las cuentas del ejercicio anterior no estaban aprobadas, además de haberse infringido también el derecho de información del demandante

CUARTO.-Como primer motivo impugnatorio, se alega que procede la nulidad de la Junta celebrada el 17 de diciembre de 2008 porque se vulneró el derecho de información del demandante al haber quedado acreditado que no se entregó al demandante el informe de auditoría que soporta las cuentas ni antes ni durante la Junta a pesar de que el mismo era objeto de decisión en la misma y de haberse solicitado con anterioridad por el demandante para decidir su voto en la Junta de accionistas, sin que los razonamientos contenidos en la sentencia al respecto guarden relación alguna con los hechos.

El artículo 48.2.d) de la Ley de Sociedades Anónimas (aprobada por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, de aplicación a la presente litis) establece el derecho de información como uno de los derechos mínimos de todo accionista, describiéndose el ejercicio de este derecho en el artículo 112 de la misma Ley (redacción vigente a partir del 19 de Julio de 2003) al establecer:

'1. Hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta,los accionistas podrán solicitarde los administradores, acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, las informaciones o aclaraciones que estimen precisas, o formular por escrito las preguntas que estimen pertinentes.

Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general.

2. Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedadpodrán solicitar verbalmentelas informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día y, en caso de no ser posible satisfacer el derecho del accionista en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar esa información por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.'

Por otra parte, el artículo 212.2 de la misma Ley establece: 'A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier accionista podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas.'

De estos preceptos se deduce que habrá incumplimiento por parte de los administradores de dicha obligación, lo que acarrearía la nulidad de la Junta, cuando concurran las siguientes circunstancias: a) que el accionista haya solicitado informes o aclaraciones sobre cuestiones que se van a tratar en la Junta, y, b) que el tiempo oportuno para el ejercicio de este derecho de información es a partir de la convocatoria a la Junta hasta la celebración de la misma, y así, según señaló la STS 2 noviembre 1993 , el derecho de información, que es consustancial a la condición de accionista y reviste carácter imperativo se manifiesta de dos maneras, una con anterioridad a la reunión de la Junta y cuya solicitud se efectuará por escrito, y la otra de modo verbal durante la reunión social, conforme establecía el artículo 65 en relación al 110 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 julio 1951, y actualmente el artículo 112 en relación al artículo 212.2, del Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre .

Respecto del derecho de información del socio y de su ejercicio, la Jurisprudencia ha declarado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 abril 1962 , 15 octubre y 4 noviembre 1971 , 3 mayo 1977 y 17 febrero 1984 ) que, por ser este derecho consustancial a la titularidad que corresponde a los componentes de la sociedad, reviste carácter imperativo y como tal no es modificable por los particulares, dado el aspecto público que muestra y la garantía que a los socios proporciona, por lo que, añade la Sentencia de 19 diciembre 1984 , su vulneración, al tratarse de un precepto de derecho necesario, provoca la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta.

Ahora bien, el problema principal surge respecto de la extensión y alcance de este derecho al ser una cuestión no precisada con exactitud por la doctrina científica ni por la jurisprudencial, no obstante esta dificultad, ha de partirse de la idea de que la finalidad de este derecho no es otra que los accionistas, a la hora de emitir su voto, tengan un conocimiento bastante y suficiente de la situación económica y financiera de la empresa a través de la comprobación de las cuentas de la Sociedad, pero sin que tal derecho de información pueda extenderse hasta llegar a ser una completa y exhaustiva investigación de la contabilidad y documentación de la Sociedad, ya que cuando sea este el fin que se pretenda, el cauce adecuado para lograrlo es el del artículo 40 del Código de Comercio , debiendo llegarse a la conclusión de que los límites del derecho de información no son invariables y fijos y en cada caso concreto el juzgador, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho del caso examinado y la evaluación global de la prueba, es el que ha de moderar equitativamente si se han traspasado o no los límites del derecho de información solicitado por el accionista, y, en su consecuencia ha habido o no infracción de lo establecido en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas al denegarse la información solicitada, bien haya sido antes de la celebración de la Junta o durante la celebración de la misma y, tanto en un caso como en otro, por escrito o verbalmente, debiendo recordarse que el artículo 48 de la mencionada Ley proclama los derechos de asistir y votar en las juntas generales y el de información, pero la efectividad de este último se limita a la obtención de copias de las cuentas anuales, a partir de la convocatoria de la junta general, o bien a la solicitud de informes o aclaraciones en la propia Junta, indicando la Jurisprudencia que no se debe permitir tal derecho de información cuando resulte manifiesto el abuso de derecho por las circunstancias que lo determinan, es decir, las subjetivas de intención de perjudicar o falta de una finalidad seria y legítima, y las objetivas de anormalidad o exceso en el ejercicio del derecho ( SSTS 20-6-1981 , 14-7-1984 y 5-4-1986 ), añadiendo la Sentencia de nuestro Alto Tribunal de 22 de Mayo de 2002 que tal derecho de información ha de recaer sobre extremos concretos del orden del día de la junta general, y no sobre una diversa y completa documentación contable.

Esta misma línea jurisprudencial es reiterada en las STS 766/2010, de 1 diciembre , 204/2011, de 21 marzo y 986/2011 de 16 enero , al decir que el derecho de información del accionista y sus límites debe partir de las siguientes premisas: 1) El derecho de información, integrado como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista, a tenor de lo previsto en el artículo 48.2 .d) del texto refundido de la LSA -hoy 93 .d) de la LSC-, constituye un derecho autónomo -sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto- que atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en los términos previstos en el artículo 112 del referido texto refundido -hoy 197 de la Ley de Sociedades de Capital -, a fin de que le sean facilitados determinados datos referidos a la marcha de la sociedad. 2) Es el accionista el que debe identificar las informaciones que a él le interesan, tanto para poder emitir su voto con el más perfecto conocimiento de la cuestión sometida a la junta -en cuyo caso tiene carácter instrumental-, como para estar informado sobre detalles de la actividad de la sociedad y de la forma de gestionarla por los administradores, incluso si carece de derecho de voto o no tiene intención de ejercitarlo, ya que la privación del derecho a votar no comporta pérdida del derecho a estar informado de los asuntos sociales. 3) El accionista no puede demandar cualquier información de la sociedad sobre cualquier extremo y en cualquier momento, de tal forma que: (i) es necesario que las informaciones o aclaraciones que estime precisas y las preguntas que estimen pertinentes -juicio de valor que corresponde en exclusiva al accionista- estén comprendidos en el orden del día o tengan la condición de conexos con él; (ii) las informaciones o aclaraciones deben requerirse y las preguntas formularse en el momento adecuado -si se formulan por escrito deberán efectuarse en el espacio temporal que va desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta y si es verbalmente durante el desarrollo de la junta general-; (iii) el interés de la sociedad en no difundir ciertos datos supone un límite al derecho de información cuando la comunicación de los datos solicitados puede perjudicar los intereses sociales, sin perjuicio de que deba facilitarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen , al menos, la cuarta parte del capital; (iv) el derecho de información está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva objetiva y subjetivamente, lo que debe examinarse de forma casuística en función del múltiples parámetros -entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitado-.

QUINTO.-Como se ha indicado, en la impugnación de la sentencia se concreta la vulneración del derecho de información por la demandada en que que no se entregó al demandante el informe de auditoría que soporta las cuentas ni antes ni durante la Junta a pesar de que el mismo era objeto de decisión en la misma y de haberse solicitado con anterioridad por el demandante para decidir su voto en la Junta de accionistas.

Con este planteamiento, el derecho de información que se dice vulnerado se limita al meramente instrumental del derecho de voto que atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en los términos previstos en el artículo 112 del LSA (hoy 197 de la Ley de Sociedades de Capital ), en consecuencia, la posible vulneración del derecho de información sería fundamento adecuado para la impugnación de los distintos acuerdos que pudieran quedar afectados, pero no para instar la nulidad de la Junta pues, como ha puesto de relieve la Jurisprudencia, no puede utilizarse la infracción del derecho de información como fundamento de una pretensión de nulidad de la Junta y de todos sus acuerdos, pues se trata de un derecho instrumental que se ha de ejercitar en relación con asuntos determinados por quienes ejercitaron el derecho ( SSTS 8 de octubre de 1975 , 26 de enero de 1993 , 23 de junio de 1995 , y 27 marzo de 2009 ).

Sentado lo anterior, en aplicación de las normas y Jurisprudencia antes expuestas,el recurso procede ser desestimadopues, en relación a la vulneración del derecho de informacióncon anterioridad a la celebración de la Junta:1ª)la ausencia o falta de información como causa determinante para instar la nulidad de la Junta o sus acuerdos solo puede ir referida a la necesaria para conocer los datos suficientes que permitan el ejercicio consciente del derecho al voto en esa Junta, desde que ésta se convoca ( artículo 212.2 LSA ) y hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la Junta ( artículo 112.1 LSA ), de ahí que en el caso enjuiciado, a estos efectos, ninguna relevancia tengan las solicitudes de información actualizada sobre la marcha de la sociedad realizadas por el demandante en Septiembre, Octubre, y Noviembre de 2008, con anterioridad a la convocatoria de la Junta, teniendo solo trascendencia la que en la propia demanda se fija como primera solicitud de información que efectúa el demandante tras la convocatoria de la Junta objeto de litis (celebrada el 17 de Diciembre 2008) mediante burofax de 10 de Diciembre de 2008 (doc. 10);2º)la ausencia o falta de información como causa determinante para instar la nulidad de la Junta o sus acuerdos solo puede ir referida a la que se solicita por el demandante en esos tiempos y con esa finalidad, resultando que en el referido burofax de 10 de Diciembre de 2008 (f. 154), en la información que requiere el demandante no se incluye el informe de auditoría, al que ni se alude, el que tampoco se requirió en las solicitudes de información anteriores a la convocatoria de la Junta.

En relación al derecho de informacióndurante la celebración de la Junta,el citado artículo 112.2 LSA establece : 'los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día y, en caso de no ser posible satisfacer el derecho del accionista en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar esa información por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.'

Se trata del denominado derecho a preguntas, modalidad del derecho de información que el Tribunal Supremo la diferencia del derecho de examen o información documental ( artículos 212 , 144 LSA ), afirmando al respecto la STS 27 de marzo de 2009 que el artículo 48.2.d) LSA debe leerse empezando por el inciso inicial del párrafo 2 , en el que se dice '..en los términos establecidos en esta Ley, y salvo los casos en ella previstos...'. Se trata de un derecho que, como ha destacado la doctrina, se encuentra limitado por la Ley y por los Estatutos, de modo que no puede contravenirse si no se infringen en concreto las normas que lo desarrollan, ni puede convertirse en un genérico deber a cargo de la sociedad, más allá de las concretas actuaciones que la propia Ley señala.

En el caso enjuiciado, del acta de la Junta impugnada (f. 161 y ss.) no resulta acreditado que se vulnerara este derecho a preguntas pues, si bien en la misma constan las manifestaciones y protestas del Sr. Letrado -que actúa en la Junta en representación del demandante- sobre la vulneración del derecho de información de su representado porque no se le ha facilitado información contable a tiempo ni copia del informe de auditoría, también constan que todas esas preguntas y protestas sobre el informe de auditoría fueron extensamente contestadas por el Presidente del Consejo de Administración, sin que en ningún momento figure que el socio ahora demandante instara que se le facilitara información escrita en la forma prevista en el último inciso del artículo 112.2 LSA por no haberse satisfecho el derecho de información del accionista en ese momento.

SEXTO.-Se mantiene por la impugnante que procede la nulidad de laJunta celebrada el 17 de diciembre de 2008porque ésta se celebró sin la presencia del Notario, a pesar de haber sido requerida por el demandante, incurriendo la sentencia de instancia en infracción del artículo 114 LSA en relación a los días que han de mediar entre la solicitud para que acuda un auditor y un notario a la Junta a petición de un socio.

El artículo 114.1 LSA dispone que los administradores estarán obligados a requerir la presencia de Notario para que levante acta de la junta siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta, lo soliciten accionistas que representen, al menos, el uno por ciento del capital social. Es distinta esta norma a la que regula la presencia notarial en la LSRL en cuanto que la LSA no contiene la afirmación efectuada en el artículo 55 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , el cual dispone que en el caso de requerimiento de los socios a los administradores, los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial, de manera que, si se trata de esta clase de sociedades, toda la actuación de la Junta sería ineficaz si no interviene el Notario, lo que no ocurre respecto a aquéllas.

En el caso enjuiciado es acertado afirmar que, de conformidad con lo que dispone el artículo 5 CC , el cómputo civil de los plazos no excluye los días inhábiles y que, en consecuencia, la demandada venía obligada a requerir la presencia de un notario ex artículo 114 LSA .

También ha de indicarse que la demanda no fundamenta la nulidad de la Junta en la ausencia del auditor en la misma, que en ningún momento hábil se requirió la presencia del auditor en la Junta, y su ausencia, en todo caso, nunca podría tener un tratamiento jurídico igual al de la ausencia del Notario ex art. 114 LSA , como parece desprenderse del escrito de impugnación.

Aclarado lo anterior, la ausencia del Notario no tiene efectos invalidantes sobre los acuerdos adoptados, pues el acta de la Junta no es elemento constitutivo del acuerdo, sino medio de prueba del mismo, de aquí que tenga un carácter «ad probationem» y no «ab solemnitatem», sin perjuicio de que al acceder los acuerdos al Registro Mercantil hayan de instrumentarse en documento público, bien con la legalización del acta de la Junta o la concurrencia el Notario a ésta, de forma que el incumplimiento de los administradores no tiñe de antijuridicidad el acuerdo, sino a su documentación, al afectar, no al mismo, sino al acta de la Junta que lo contiene y sí puede tener incidencia en su prueba, pero no cabe impugnar, como contrario a la Ley (artículo 115), un acuerdo sólo porque los administradores hayan quebrantado lo dispuesto en el artículo 114, toda vez que no puede anudarse a la falta de presencia del Notario la nulidad del acuerdo o acuerdos adoptados en la referida Junta, dejando a salvo la responsabilidad que, en su caso, pudiera ser atribuida a los administradores, pues el acta notarial de la Junta posee idéntica eficacia que otra autorizada por la misma y firmada por el presidente y el secretario, según determinan los artículos 114.2 LSA y 103 del Reglamento del Registro Mercantil , y así, la STS de 5 febrero de 2002 afirma que si bien es verdad que el acta notarial es prueba privilegiada de los hechos observados por el Notario y de que han tenido lugar las manifestaciones hechas ante él, no garantiza la veracidad de esas manifestaciones, tampoco la legalidad de los hechos consignados, ni, singularmente, la validez intrínseca de los acuerdos. Si los accionistas requieren a los administradores, y éstos no obedecen y no requieren al Notario, o sí, tras el requerimiento a éste, los administradores no consiguen, pese la realización de las gestiones correspondientes, que acuda a la Junta, y se levanta acta ordinaria, no notarial, el efecto es que los acuerdos podrán sufrir un retraso por cierre del Registro Mercantil ( artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil ) y, ni que decir tiene, cabe que sean impugnados, pero cuando transcurre el plazo de cierre registral y los acuerdos no se impugnan, llegarán a ser eficaces, ejecutivos e inscribibles sin acta notarial. En la misma línea, la STS de 5 enero de 2007 afirma:'La substantividad que en el derecho de sociedades tiene, por razones subjetivas, circunstanciales y funcionales, el acta de la junta en relación con los acuerdos adoptados en ella impide considerarla elemento constitutivo de éstos. Al fin, los acuerdos son la expresión de la voluntad mayoritaria obtenida mediante la suma de declaraciones individuales paralelas, emitidas en las condiciones y forma que establece la Ley. Mientras que el acta no es mas que un instrumento de constancia, por elementales razones de seguridad y prueba, de la adopción anterior de unos acuerdos. Por la misma razón, de la exigencia de que el acta de la junta sea levantada por notario no sigue que dicha forma especial cumpla una función constitutiva de los acuerdos o, lo que es lo mismo, que quede convertida en presupuesto de la existencia de éstos.'

Por estas razones, procede la desestimación del motivo impugnatorio que analizamos, máxime cuando la nulidad de la Junta se insta exclusivamente en base al hecho de que el notario no levantó el acta, pero sin que se alegue que el acta levantada (f. 161 y ss.) contenga error u omisión respecto a la celebración de la Junta.

SÉPTIMO.-Se interesa por la impugnante la nulidad del punto 3º del orden del día de la Junta celebrada el 17 de Diciembre de 2008 consistente en :'Propuesta y aprobación, en su caso, de la venta de los locales comerciales propiedad de la sociedad'.

En el anterior punto, con la oposición del demandante, el acuerdo alcanzado fue el siguiente: (f. 168):'Para el caso que las ventas inmediatamente futuras del Restaurante y los resultantes ingresos netos empresariales no puedan -al menos- cubrir las obligaciones de la empresa, y con el fin de evitar una situación de endeudamiento y eventual morosidad de la empresa; se ordena al Consejo de Administración de BROU S.A. proceder de forma inmediata y urgente a realizar las siguientes actuaciones:...'. A continuación se establecen tres actuaciones referidas a la tasación y forma de venta de los tres locales, acordándose en la segunda de ellas el orden de prelacción de los créditos a satisfacer con el beneficio obtenido de la venta, apoderándose al Presidente del Consejo de Administración para que realice todo lo necesario para dar cumplimiento al acuerdo.

En la demanda se afirma que dicho acuerdo es radicalmente nulo por infringir el artículo 266 LSA que establece (en su redacción vigente hasta el 3 de Julio de 2009):'Una vez disuelta la sociedad se abrirá el período de liquidación (...)', en cuanto que el acuerdo impugnado supone una liquidación encubierta de la mercantil sin previamente acordar su disolución ya que en el mismo se pretende la venta de los locales comerciales de los que es propietaria la demandada y, siendo el objeto social de la demandada el negocio de hostelería, esos locales son donde se realiza dicha actividad, acordándose así la disolución y liquidación sin pasar por el tamiz de la Junta.

La demandada se opone a esta pretensión actora alegando en la contestación a la demanda que el acuerdo no supone una liquidación encubierta como ha quedado demostrado en los antecedentes II y III de dicho escrito, apartados en los que la demandada relata extensamente una serie de hechos de los que únicamente pueden tener, en su caso, trascendencia jurídica en esta cuestión los referidos a que el 12 de Diciembre de 2006, siendo el demandante Presidente del Consejo de Administración, se convocó Junta en la que el 4º punto del orden del día era la propuesta de venta total o parcial de BROU S.A. , o venta de los establecimientos y liquidación de la sociedad y en el que se acordó por unanimidad o bien vender la compañía o los establecimientos.

Tal como plantea la cuestión la demandante impugnante, la nulidad del acuerdo instada por dicha parte sería encuadrable en el artículo 115.2 LSA al decir que serán nulos los acuerdos contrarios a la Ley, concretándose esta infracción de Ley en que se adopta un acuerdo liquidatorio de la mercantil sin previamente haberse acordado en el seno de la misma su disolución, tal como se deriva en la norma legal que se dice infringida.

El recurso procede ser desestimado, pues si bien no hay dudas sobre que la disolución de la sociedad conlleva la apertura de la liquidación, la disolución no solo se adopta cuando concurran causas legales de disolución para ello, sino también cuando así lo acuerde la Junta ( art. 260.1.1º LSA ), sin que exista inconveniente legal en que con anterioridad al posible acuerdo voluntario de disolución se adopten otros acuerdos concernientes a la forma en que se va a proceder a liquidar la sociedad una vez disuelta, acuerdo que ya se adoptó en Junta anterior a la impugnada de 12 de diciembre de 2.006 siendo el demandante el presidente del Consejo de Administración (tal como recoge la sentencia recurrida), estableciendo expresamente el artículo 277.1 LSA que la división del haber social (en fase de liquidación) se practicará con arreglo a las normas fijadas por la junta general de accionistas, en defecto de normas establecidas en los Estatutos.

Cosa radicalmente distinta sería que la ejecución de esos acuerdos resultaran contrarios a las normas de liquidación contenidas en los arts. 266 y ss. LSA , lo que habría de analizarse, en su caso, en esa fase de liquidación con la finalidad de que los acuerdos sociales no supongan infracción de las normas legales que regulan cada una de las operaciones de liquidación de una mercantil, una vez disuelta, lo que no corresponde analizar en este procedimiento donde se analizada exclusivamente la nulidad intrínseca del acuerdo, máxime cuando la ejecución de los acuerdos sobre la liquidación adoptados dependen exclusivamente de la condición contenida en el mismo acuerdo, cual es la venta de los inmuebles, que no consta cumplida.

En consecuencia, el recurso procede ser desestimado al no infringir el acuerdo impugnadoper sedisposición legal alguna, pues incluso el apoderamiento a favor del Presidente del Consejo de Administración para la ejecución de las operaciones contenidas en el acuerdo, sería, en principio, conforme al artículo 376 LSC al establecer como normal general que quienes fueren administradores al tiempo de la disolución de la sociedad quedarán convertidos en liquidadores, y si bien dicha Ley no es de aplicación a esta litis por razones temporales, constituye un elemento esencial para la interpretación de normas anteriores.

OCTAVO.-La parte demandada interpone recurso de apelación a fin de que sea desestimada íntegramente la demanda, con revocación de la sentencia de instancia en su pronunciamiento estimatorio de la pretensión de declarar nulos los ordinales o puntos referentes a la aprobación de las cuentas anuales de 2.008 y todos los acuerdos que traigan causa de dicha aprobación, de la Junta celebrada el 29 de Junio de 2009.

El recurso se fundamenta, en primer lugar, al amparo del artículo 24 de la Constitución , en infracción del artículo 218.2 LEC por falta de motivación de la sentencia alegando que la escasa manifestación de la sentencia respecto a la estimación de esa pretensión, no ofrece una explicación lógica y razonable de la conclusión que se llega, de hecho ni tan siquiera recoge donde está el fundamento probatorio en el que se apoya para realizar esa afirmación.

El artículo 218.2 LEC establece: 'Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas , así como a la aplicación e interpretación del Derecho . La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito , considerados individualmente y en conjunto , ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.'.El Tribunal Supremo tiene reiterado, respecto de este precepto, que la absoluta falta de motivación sobre la valoración probatoria acarrea que haya de declararse la nulidad de actuaciones, con reposición de las mismas al momento procesal en que se produjo la falta (entre otras, STS 10 de marzo de 1.999 , 12 de julio y 21 de septiembre de 2.000 ; 22 de septiembre y 2 de noviembre de 2.001 , 19 de febrero de 2.009 ).

El segundo párrafo del artículo 227.2 LEC dispone:'En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.'

Aplicando estos preceptos al caso enjuiciado, resulta que el recurrente no aúna a esa infracción procesal que mantienen una solicitud de nulidad de actuaciones, sino que se limita a interesar la estimación del recurso y la desestimación íntegra de la demanda, por lo que este primer motivo recurrente resulta inviable ya que, se estimara o no por la Sala dicha falta de motivación denunciada, en virtud del párrafo transcrito del artículo 227.2 LEC , no podría tomar la decisión de remitirla al Juzgado para que se dicte nueva sentencia con motivación adecuada, al no haber solicitado la recurrente dicha solución,

NOVENO.-En relación a la Junta celebrada el 29 de Junio de 2009, en la demanda se interesa la declaración de nulidad de esta segunda Junta con base a los siguientes fundamentos: a) su objeto es la aprobación de las cuentas del ejercicio de 2008, por lo que la nulidad de la Junta devendría automáticamente para el caso de que se declare nula la Junta celebrada en 2008, habida cuenta de que no pueden aprobarse las cuentas anuales del ejercicio de 2008 si antes no se aprueban las del ejercicio de 2007; y, b) se vulneró el derecho de información del demandante al no facilitarle información ni explicaciones ni antes ni durante de la celebración de la Junta, a pesar de haberlo requerido el demandante. Subsidiariamente, se interesa la nulidad de sus acuerdos 1º, 2º y 3º porque las cuentas anuales aprobadas no expresan la imagen fiel de la sociedad ya que se refleja la percepción de retribuciones por los miembros del órgano de administración sin que ello esté amparado en norma alguna, conculcando los artículos 130 LSA (que regula la retribución de los administradores) y el artículo12 de los Estatutos que no establece retribución para los mismos.

La sentencia estima parcialmente la demanda declarando nulos en los ordinales o puntos referentes a la aprobación de las cuentas anuales de 2.008 y todos los acuerdos que traigan causa de dicha aprobación, de la Junta celebrada el 29 de Junio de 2009 al considerar que sí existe una falta de información relevante y que sí concurre causa para anular ese punto en concreto, pues las cuentas de 2.007 no están presentadas y aprobadas y, en consecuencia, el socio no tiene la posibilidad de evaluar correctamente la situación económica de la mercantil para emitir un voto fundado para aprobar las cuentas del año 2.008.

Como segundo motivo recurrente, alega la demandada que no ha habido vulneración del derecho de información del socio en la referida Junta cuyos acuerdos han sido anulados en la sentencia de instancia.

El recurso procede ser estimadoen base a las siguientes consideraciones:1º)las cuentas anuales de 2007 fueron aprobadas (doc. 13 de la demanda) y depositadas, según afirma el propio demandante en el burofax remitido a la demandada el 19 de Junio de 2009 (f. 195), y, en todo caso, si así no hubiera sido, la información que aportan las cuentas anuales depositadas no afectaría al ámbito del derecho de información regulado en el artículo 112 LSA , conforme al análisis del mismo en los fundamentos de derecho cuarto y quinto de esta sentencia de apelación;2º)no queda acreditado la vulneración del derecho de información del demandante en los términos establecidos en dichos fundamentos de derecho, pues si bien, con anterioridad a la celebración de la Junta, en tiempo hábil para ello, el demandante solicitó una prolija documentación (doc. 16 y 17, f. 194 y ss. Tomo I) también es cierto que en el documento nº 18 de la misma demanda consta que la mercantil remitió la documentación requerida, sin que en la demanda se especifique qué información fue omitida y la repercusión que tuvo, en su caso, a la hora de emitir su voto el demandante. De la misma forma, respecto al derecho de información en la celebración de la Junta, esta vez con presencia de notario que levantó el acta, no consta que no tuvieran respuestas las preguntas o intervenciones del demandante;3º)la nulidad de unas cuentas anteriores no supone nulidad de las posteriores, siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial (iniciada en las STS de 14 de marzo de 1980 y 29 de noviembre de 1983 ) indicativa de que la nulidad de los acuerdos aprobatorios de las cuentas de un ejercicio no puede paralizar la actividad de la sociedad ni exime a los administradores de formular las cuentas correspondientes a los siguientes ejercicios, de modo que una eventual nulidad fundada en la de acuerdos precedentes habrá de estar sustentada no en discrepancias con la gestión de los administradores sino en inexactitudes de las propias cuentas, doctrina recogida en las STS de 20 de Octubre de 2011 , 9 de Julio de 2012 y 8 de Febrero de 2013 , afirmándose en la segunda de estas que la impugnación de las cuentas anuales de un ejercicio anterior no afecta, en principio, a las cuentas de los ejercicios posteriores aprobadas antes de que alcance eficacia la estimación de la impugnación, en cuanto que la nulidad de las cuentas impugnadas no provoca la nulidad de todas las cuentas anuales de los ejercicios posteriores que se basaron en la información contable contenida en las cuentas impugnadas. Ni es necesario, una vez que consta la firmeza de la anulación de las cuentas, que se corrijan todas las demás cuentas de los ejercicios posteriores aprobadas mientras estaba pendiente la impugnación, sin perjuicio de que, en las siguientes cuentas pendientes de aprobación, se tengan en consideración las correspondientes modificaciones, siendo éste el sistema vigente en la Ley de 17 de julio de 1951 sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas, en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 , aplicable al presente caso, y en la actual Ley de Sociedades de Capital de 2010.

DÉCIMO.-Establece el primer párrafo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la misma Ley , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes..

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jose María López Oleaga en nombre y representación de BROU S.A., y desestimando la impugnación formulada por la Procuradora Dª Esther Clavero Toledo en nombre y representación de D. Leovigildo , con revocación parcial de la sentencia dictada el 3 de Junio de 2013 en el Juicio Ordinario nº 1130/2009 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga , debemos absolver y absolvemos a la primera de dichas partes recurrentes de los pedimentos deducidos contra ella en la demanda formulada por D. Leovigildo , al que se le impone las costas causadas en la primera instancia, sin expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia por el recurso que ha sido estimado, imponiendo a la parte impugnante las causadas en esta segunda instancia por la impugnación desestimada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/