Sentencia Civil Nº 727/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 484/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00727/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: ACA
N.I.G. 07040 42 1 2017 0019292
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000484 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000785 /2017
Recurrente: BANKIA, SA
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: MARIA YOLANDA LOPEZ-CASERO DE LA TORRE
Recurrido: Sofía , Secundino
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A Nº 727
Ilmos. Sr./Sras.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de BALEARES,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 número 785/2017, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) número 484/2019, entre partes, de una como demandada apelante, BANKIA, SA,

(anteriormente Banco Mare Nostrum) representada por el Procurador de los Tribunales, D. JOSE CECILIO
CASTILLO GONZALEZ y asistida por la Abogado Dª MARIA YOLANDA LOPEZ-CASERO DE LA TORRE;
y de otra, como demandante apelada, Dª Sofía y D. Secundino , representada por el Procurador de los
Tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA y asistida por la Abogado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
Es PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 BIS de Palma, en fecha 5 de diciembre de 2018, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DOÑA Sofía y DON Secundino -actuando bajo la representación procesal de D. JAVIER FRAILE MENA y la defensa letrada de D. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO-; y, como parte demandada, la entidad financiera 'BANCO MARE NOSTRUM, S.A.' ('BANKIA, S.A.'), -actuando bajo la representación procesal de D. JOAN CAMPOMAR PONS, y la defensa letrada DON JOSÉ IGNACIO GONZÁLEZ RAMOS-.

En consecuencia, DECLARO: 1. El carácter abusivo, de acuerdo con lo expuesto el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución, en los términos y con el alcance que en él se determina, afectando únicamente a aquellos extremos expresamente declarados abusivos en los citados fundamentos de derecho, de la siguiente cláusula, establecida en la Escritura de préstamo hipotecario otorgada el 26 de Noviembre de 2015 ante el Notario DON FRANCISCO JAVIER MORENO CLAR de ILUSTRE COLEGIO DE BALEARES número de protocolo 2389: 'SEXTA. GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO Serán de cuenta de la parte prestataria todos los gastos que por cualquier concepto origine la presente escritura y la primera copia para la Entidad y las que se originen por la emisión de tantas copias simples como partes intervienen en la presente escritura, así como para obtención de tantos testimonios o copias auténticas, con o sin efectos ejecutivos, sean precisas para instar la reclamación judicial o extrajudicial de este contrato, las escrituras de modificación y cancelación de la garantía, sean gastos notariales, registrales o por los Impuestos (incluso derivados de liquidaciones complementarias, cualquiera que fuere el sujeto pasivo) que se deriven del otorgamiento e inscripción registral de tales escrituras, o los causados para la conservación y efectividad de la garantía como las Primas de seguro individualizado indicado en la presente escritura, impuestos que graven el inmueble hipotecado, gastos de comunidad del inmueble hipotecado y salarios de trabajadores.

Las fincas objeto de la presente garantía habrán de estar aseguradas durante la vigencia del préstamo con el citado seguro individualizado contra los daños propios de la naturaleza de la finca dada en garantía, la cual habrá de estar asegurada por una cantidad no inferior a su valor pericial, en las condiciones que establece el artículo 8 de la Ley 2/1981, de 25 de Marzo , y el artículo 10 del R.D. 716/2009 , de regulación del mercado hipotecario.

La contratación del referido seguro individualizado es circunstancia determinante de la aprobación y otorgamiento del presente contrato, viniendo el prestatario obligado, durante la vigencia del contrato, a exhibir a la Entidad dentro del mes siguiente al día de la fecha de pago de la prima correspondiente, el recibo acreditativo de tal pago.

La citada póliza de seguro individualizada se mantendrá durante toda la vigencia del préstamo. Las primas del seguro citado serán a cargo del prestatario, quedando facultada la Entidad, de forma expresa e irrevocable, para, por cuenta del prestatario, pagar las primas que del seguro impague el prestatario o, también por cuenta del prestatario, contratar el seguro si la parte prestataria no lo hiciera o se cancelara; de forma que, durante toda la vigencia del préstamo la/s finca/s objeto de hipoteca permanezcan aseguradas en tales condiciones y mediante dicho seguro individualizado, siendo el incumplimiento de tales requisitos, aunque fuera de forma parcial, causa del vencimiento anticipado del préstamo.

También serán de cuenta de la parte prestataria los reembolsos o gastos relativos a las tasaciones, gastos de gestoría relativos a la obtención de información registral, inscripción registral y la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y de la Oficina Liquidadora de Impuestos y los correspondientes a las escrituras y documentos que se citan en la presente escritura, relativos a la obtención de copias de la presente escritura con carácter ejecutivo o no, y a la subsanación, aclaración, integración o rectificación de la presente escritura, así como las comisiones de préstamo y compensaciones previstas en esta escritura.

Igualmente serán por cuenta de la parte prestataria los gastos ocasionados por el incumplimiento de este contrato por la parte prestataria o por causa a ella imputable, tales como honorarios de Abogado y Procurador y todos los que se devenguen como consecuencia de la ejecución del préstamo por cualquier de los procedimientos previstos en esta escritura, incluidos los gastos Notariales y por los demás trámites que conlleve la ejecución extrajudicial, computándose todos los gastos causados por los citados conceptos descritos en este párrafo, así como para la conservación y efectividad de la garantía citados en el primer párrafo de esta cláusula, en el epígrafe de costas y gastos fijado al determinar la responsabilidad hipotecaria por tal concepto.

También son a cargo del PRESTATARIO los gastos de obtención de los certificados de valoración de la finca dada en garantía, pudiendo la Entidad solicitar dichas valoraciones cada tres meses a partir de la formalización de esta escritura.

La Entidad podrá reclamar al PRESTATARIO el pago de cualquier impuesto sobre el capital que en virtud de Ley o disposición oficial hubiera satisfecho, incluido el derivado de la prestación de garantías personales y/o reales en este título o en posteriores. Asimismo deberá el PRESTATARIO exhibir a requerimiento de la Entidad los recibos, resguardos o cartas de pago acreditativas de haber satisfecho, a su debido tiempo, los impuestos, contribuciones, primas de seguro y cuotas comunitarias a su cargo, y para el caso de que el PRESTATARIO no hiciere efectivo alguno de los mencionados pagos en período voluntario, la Entidad estará facultada para efectuarlo y posteriormente reclamar al PRESTATARIO su importe, sin perjuicio de operar asimismo la resolución anticipada del crédito en caso de tratarse de alguno de los conceptos enunciados en el pacto de resolución anticipada por la Entidad.

Todas las partes que intervienen en el presente contrato se autorizan mutuamente entre sí, de forma expresa y con carácter irrevocable, para que cualquiera de ellos pueda obtener los testimonios o copias auténticas de esta escritura, con o sin efectos ejecutivos, que sean necesarios para instar las acciones de reclamación, judiciales o extrajudicales que en Derecho les amparen.

En el supuesto de que no se atendiese a las iniciales gestiones realizadas por la Entidad para el cobro de los pagos no satisfechos a su vencimiento y, en su caso, de los saldos deudores y responsabilidades accesorias a favor de la Entidad, el/los prestatario/s acepta/n que la Entidad pueda encargar a un tercero persona física o jurídica, distinta a aquella Entidad financiera, la realización de nuevas gestiones encaminadas a procurar el cobro de los mismos, debiendo en tal caso el/los prestatario/s reintegrar a la Entidad el importe que por esta gestión facture el tercero encargado del recobro. A tal efecto, el/los titulares de esta operación autorizan irrevocablemente a la Entidad a que pueda cargar el importe facturado por el tercero encargado del recobro, incluyendo los impuestos correspondientes, directamente en la cuenta de cargo de esta operación o en otra abierta a nombre del/los titulares, siempre que no supere una cantidad igual al diez por ciento de la cantidad de deuda recobrada a resultas de tales gestiones. En cualquier caso, a requerimiento del/los titular/es de la operación, la Entidad les justificará documentalmente el importe que por este concepto le/s repercuta.'(sic.).

2. La nulidad radical o de pleno derecho de la citada cláusula, en los extremos expresamente afectados por la declaración de abusividad, de acuerdo con lo señalado en los Fundamentos de Derecho Cuarto, Quinto y Sexto de la presente resolución, teniéndola por no puestas y eliminándola, sin surtir efecto alguno, de la escritura pública de préstamo hipotecario, la cual subsistirá sin dicha cláusula, siendo obligatoria para las partes en el resto de su contenido no afectado por la presente resolución.

La parte demandada deberá restituir a la actora las cantidades que ésta pagó en aplicación de la cláusula de gastos, declarada abusiva y nula, que no tenía la obligación de soportar y que ascienden a un total de 1.571,94 euros (comprensivos de: a) gastos notariales - 735,05 euros; b) gastos registrales - 269,48 euros; c) gastos de gestoría - 303,71 euros; d) gastos de tasación - 263,70 euros).

Dichas cantidades devengarán los intereses de demora ordinarios desde la fecha de cada pago, hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y los intereses de demora procesales del artículo 576 LEC, desde la fecha de esta sentencia, hasta su completo pago.' Todo ello sin expresa condena en costas, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Una vez firme esta sentencia, expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para que proceda a su inscripción.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, Bankia SA, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 16 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción individual de abusividad de las cláusulas que reproduce y constan en el préstamo con garantía hipotecaria, suscrita en fecha 26 de noviembre de 2015, ante el notario Don Francisco Javier Moreno Clar con número 2389 de su protocolo, junto con Banco Mar. La demandada se opuso a la acción ejercitada.

A la vista de las alegaciones contenidas en los escritos de demanda y de contestación, en términos generales, la controversia planteada puede resumirse, por este orden, en los siguientes puntos generales: 1º. La negociación individual de la cláusula de gastos.

2º. La nulidad, por abusiva de la cláusula de gastos.

3º. Los efectos y consecuencias derivados de la declaración de nulidad, en su caso, de las mencionadas cláusulas contractuales.

En particular, y en relación con la cláusula de gastos impuestos a la parte prestataria, el efecto restitutorio, en favor de la actora, de las cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula cuya nulidad se predica.

4º. Con carácter subsidiario, en relación con la cláusula de gastos, únicamente para el eventual supuesto de que se estime procedente la declaración de nulidad de dicha cláusula pero se rechace, como efecto inherente a la declaración de nulidad, la restitución de las cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula, deberá entrar a examinarse si, no obstante, la devolución de cantidades resulta procedente en virtud de alguno de los títulos que, subsidiariamente entre sí, se invocan en la demanda como fundamento de la pretensión restitutoria de cantidades; a saber y por este orden: a) Pago por tercero ( arts. 1158 y 1159 CC).

b) Responsabilidad por incumplimiento contractual, con indemnización de daños y perjuicios ( arts. 1101 y ss. CC).

c) Enriquecimiento injusto. Banco Mare Nostrum (en la actualidad BANKIA).

La sentencia estimó parcialmente la demanda y acordó: - Nulidad de las cláusulas quinta de gastos a cargo de la parte prestataria y sexta bis de vencimiento anticipado.

- Restitución a la actora las cantidades que ésta pagó en aplicación de la cláusula de gastos, declarada abusiva y nula, que no tenía la obligación de soportar y que ascienden a un total de 1.571,94 euros (comprensivos de: a) gastos notariales - 735,05 euros; b) gastos registrales - 269,48 euros; c) gastos de gestoría - 303,71 euros; d) gastos de tasación - 263,70 euros).

- Devengo de los intereses de mora ordinarios desde el abono de las facturas.

- Sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Contra ella se alza la parte demandada, desarrolla su recurso respecto a: 1. - GASTOS NOTARIALES: LA SENTENCIA NO SE AJUSTA A LA NORMA SEXTA DEL ANEXO II DEL REAL DECRETO 1426/1989 EN RELACION CON LOS ARTÍCULO 82.1 Y 89.3 DEL TRLCU.

2. - GASTOS NOTARIALES: LA SENTENCIA IMPUGNADA INFRINGE EL ARTÍCULO 217. 2 LEC EN RELACIÓN CON LA NORMA 6ª DEL ANEXO II DEL REAL DECRETO 1426/1989, PUES LA CARGA DE PROBAR QUIEN FUE EL SOLICITANTE DEL SERVICIO PESABA SOBRE LA PARTE ACTORA.

3.- GASTOS DE GESTORIA: LA SENTENCIA NO SE AJUSTA A LOS ARTÍCULOS 217.2 Y 281.3 LEC, PUES LAS GESTIONES PARA EL OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA, INSCRIPCIÓN REGISTRAL Y PAGO DEL IMPUESTO NO FUERON REALIZADAS POR MI REPRESENTADA SINO POR UNA GESTORÍA AJENA A LA MISMA.

4. - GASTOS DE GESTORÍA: EL INCISO DE LA CLÁUSULA QUINTA DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO RELATIVO A SU ASUNCIÓN POR EL PRESTATARIO NO ES ABUSIVO NI VULNERA LO DISPUESTO EN EL APARTADO E) DEL ARTÍCULO 82.4 TRLCU Y EN LA CLAUSULA GENERAL DEL ARTICULO 82.1.

5.- DE LOS GASTOS DE TASACIÓN DE LA VIVIENDA.

6.-

SEXTO. - RESPECTO A LA CONDENA AL PAGO DE LOS INTERESES LEGALES.

La parte actora se opuso al recurso.



SEGUNDO.- Centrado de este modo los términos de la presente alzada vaya por delante que este Tribunal no puede sino compartir por acertados los razonamientos que se contienen en la resolución recurrida y que han llevado al juzgador de instancia a declarar la nulidad de la cláusula denunciada, razonamientos que, además, se ajustan al criterio que ha venido siguiendo este Tribunal, al analizar cláusulas de contenido prácticamente idéntico a la que es objeto de impugnación en el presente procedimiento, en orden a que lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015, citada en la instancia y que a fin de evitar innecesaria reiteraciones damos aquí por reproducida.

Refiere la demandada que no pueden tener la referida cláusula el carácter de abusiva, por haber sido negociada individualmente entre las partes, previo haber sido informado de la totalidad de los gastos cuyo pago asumió, lo que tampoco puede tener acogida, en primer lugar, porque el hecho de que la cláusula se refiere al objeto principal del contrato en el que está insertada, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que lo verdaderamente importante es el proceso seguido para su inclusión, por lo que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el contrario no ha podido influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; y, en segundo lugar, no se puede ignorar que la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato dirigidas por un empresario o profesional a los consumidores u otros empresarios, recae sobre aquel, y en el caso, el hecho de que la actora en su momento no se opusiera al pago de los gastos impugnados, no es óbice para considerar que no nos encontramos ante una condición general, pues lo verdaderamente importante es su carácter predispuesto por la entidad bancaria.



TERCERO.- Respecto a las consecuencias que se derivan de dicha declaración de nulidad, venimos asumiendo como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017, en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, refiere ' en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva'.

Lo hasta ahora expuesto debe completarse con los razonamientos que se contienen en las recientes SSTS de Pleno de 23 de enero de 2019 y que en orden a la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por los consumidores por aplicación de una cláusula que, como las de autos, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación refieren: '1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva.

En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016: '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

3.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo de distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario.

El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC )'.

A continuación, al analizar quien es el obligado a pagar cada uno de los gastos refieren: '

QUINTO.- Gastos notariales.- 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos - préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.



SEXTO.- Gastos de registro de la propiedad.- 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

SÉPTIMO.- Gastos de gestoría.- 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto- Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.



CUARTO.- La aplicación de las doctrina expuesta al caso que nos ocupa, nos lleva a modificar parcialmente el criterio que venía siguiendo este Tribunal respecto a quien resultaba obligada al pago de los concretos gastos cuya restitución ha sido acordada en la instancia( a) gastos notariales - 735,05 euros; b) gastos registrales - 269,48 euros; c) gastos de gestoría - 303,71 euros; d) gastos de tasación - 263,70 euros)y tras su puesta en relación con el contenido de la propia escritura y facturas aportadas, concluir que la demandada tan sólo viene obligada a restituir a la parte actora los siguientes importes: 1.- Por gastos de notario, la suma de 367,525.- euros.

2.- Por gastos de registro, la suma de 269,48.- euros.

3.- Por gastos de gestoría, la suma de 151,855. - euros.

Por el contrario y por lo que se refiere a los gastos de tasación, siguiendo el criterio mantenido por la citada sentencia de 2 de junio de 2017, desde el momento en que el beneficiario del préstamo es el consumidor, y que el ofrecimiento de garantía real inmobiliaria es requisito legal imprescindible para la obtención de este tipo de préstamo, siendo quien elige dicha modalidad quien debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera, debe correr con los gastos necesarios para su valoración, máximo cuando ninguna prueba se ha practicado tendente a acreditar que se impidió al consumidor elegir a su propio tasador. Procede revocar la condena al pago de 263,70 euros.



QUINTO.- Por lo que se refiere al devengo de intereses, en el modo acordado en la resolución de instancia, esto es, a devengar desde el momento de su abono por parte del actor, consideramos acertado dicho pronunciamiento, pues tal condena no es sino consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula que se considera abusiva, conforme a los criterios fijados por la doctrina sentada por el TJUE, en especial, la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, que parte del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y que la declaración judicial del carácter abusivo de tales cláusulas debe tener como consecuencia, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, y en tal sentido la STS Pleno de 25 de mayo de 2017, reiterando lo manifestado lo ya dicho en Sentencia de 24 de febrero de 2017 y de 20 de diciembre de 2016, refiere que 'en estos casos de nulidad, conforme al artículo 1303 del Código Civil, el alcance restitutorio de los intereses incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles'. En este mismo sentido se ha pronunciado la reciente STS de Pleno de 19 de diciembre de 2018, donde refiere: 'Decisión de la Sala: 1.- El art. 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre contratos celebrados con consumidores, obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia (STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, 488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, 40/08, apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, 76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados 154/15, 307/15 y 308/15; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, 421/14) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.

2.- En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 ( Zsolt Sziber): '34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66).

'35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e ncompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'

SEXTO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada sin que proceda hacer expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Baleares,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ CECILIO CASTILLO GÓNZALEZ, en representación de BANKIA S.A., contra la Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma, en los autos de Juicio Ordinario número 785/2017, de que dimana el presente Rollo de Sala; REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el sentido de excluir de la condena impuesta a la parte demandada la obligación de restituir a la parte actora los gastos de tasación (263,70 euros) y de fijar el importe que la demandada debe restituir a la actora: 1.- Por gastos de notario, la suma de 367,525.- euros.

2.- Por gastos de registro, la suma de 269,48.- euros.

3.- Por gastos de gestoría, la suma de 151,855.- euros.

Se confirman el resto de los pronunciamientos que se contienen en la resolución recurrida.

No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.