Sentencia Civil Nº 73/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 682/2012 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 A CORUÑA SENTENCIA: 00073/2013 MERCANTIL Nº 2 ROLLO 682/12 S E N T E N C I A Nº 73/13 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4ª ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS: JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG CARLOS FUENTES CANDELAS ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ En A Coruña, a veintiocho de febrero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de CONCURSO ABREVIADO 0000247 /2010, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000682 /2012, en los que aparece como parte apelante, PROMOCIONES HERCUM, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DOLORES NEIRA LOPEZ, asistido por el Letrado D. JOSE ENRIQUE CORREDOIRA RODRIGUEZ, y como parte demandada-apelada, ADMINISTRACION CONCURSAL ADMINISTRACION CONCURSAL, INVERSIONES ANVAMI, S.L. y DON Fructuoso , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA MONTSERRAT SOUTO FERNANDEZ, asistido por el Letrado D. PABLO ARANGÜENA FERNANDEZ, y los demandantes ADMINISTRACION CONCURSAL Y MINISTERIO FISCAL, sobre CONCURSO VOLUNTARIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 de fecha 16-7-12. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Desestimo la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la administración concursal de INVERSIONES ANVAMI,S.L. y del MINISTERIO FICAL, habiéndose personado el acreedor PROMOCIONES HERCUM, S.L. y declaro fortuito el concurso de INVERSIONES AMVAMI, S.L. absolviendo a DON Fructuoso de todos los pedimentos de la demanda.

Todo ello sin especial imposición de las costas del incidente'.

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por PROMOCIONES HERCUM, S.L., se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

Se aceptan en general los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, y: PRIMERO.- Por los motivos que examinaremos y resolveremos más adelante, recurre en esta apelación exclusivamente la acreedora nombrada más arriba contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil que desestimó las pretensiones del administrador concursal, Ministerio Fiscal y de dicha acreedora, de calificación del concurso como culpable, declarándolo por el contrario como fortuito, a la vez que absolvió al administrador único de la sociedad concursada.

La concursada y su administrador alegaron en contra del recurso y en apoyo de la sentencia, por falta de legitimación activa del acreedor para recurrir y demás razones de fondo expuestas en su escrito.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal se conformaron con la sentencia al no haberla recurrido y tampoco manifestar apoyo a las alegaciones de la apelante.

SEGUNDO .- Debemos comenzar por rechazar la objeción planteada en el escrito de oposición al recurso sobre la legitimación activa de la acreedora apelante, pues si bien para los supuestos comprendidos en la normativa concursal anterior a la reforma de la normativa del Real Decreto-Ley 3/2009 habitualmente los Juzgados y Audiencias entendían que los artículos 168.1 (sobre el personamiento de los acreedores en esta sección 6ª para alegar) y 170.1 (ordenando el archivo de las actuaciones sin ulterior recurso en caso de coincidencia en calificar el concurso como fortuito), solo les permitía intervenir para apoyar las calificaciones de la Administración Concursal o del Ministerio Fiscal, pero no para ir más allá de lo informado por éstos y sostener autónomamente el concurso como culpable u otras pretensiones distintas ni para recurrir en exclusiva, es lo cierto que la Ley Concursal actual, y finalmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se la ha admitido, incluso bajo la situación anterior ( STS de 13/9, 24 y 30/10/2012 ). Ello con base en que el artículo 168.1 reconoce, a cualquier acreedor y a quien demuestre interés legítimo, no sólo la facultad de 'personarse en la sección [de calificación] alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable' (que es lo que establecía el texto antes de ser reformado) sino también la de 'ser parte', con las consecuencias que ello tiene, a lo que se añade que aquella otra interpretación a la norma del artículo 168, en su primitiva redacción, no sería la correcta para el Tribunal Supremo, al estar en cuestión un derecho fundamental y con base en la STC 15/2012 de 13-2 , y las citadas en ella.

TERCERO .- A continuación se hacen necesarias varias consideraciones jurídicas sobre la materia calificatoria concursal a que nos referimos, al igual que en nuestra reciente sentencia de 7 de febrero de este año , para concretar y resolver después adecuadamente las cuestiones planteadas en la presente apelación: La calificación no es la finalidad fundamental del concurso, sin perjuicio de su dosis de interés público y de su mayor o menor importancia práctica, incluso disuasoria o preventiva de actuaciones reprochables en el tráfico jurídico y mercantil que la Ley tipifica.

A diferencia de otras secciones, o de la regulación anterior de carácter más bien represivo, presidida por la sospecha tradicional de que 'quien quiebra defrauda' y un mayor interés público que privado, que imponía la depuración de responsabilidades, incluso como presupuesto de las penales ( arts. 886 ss. Código de Comercio ), la Ley actual no ha seguido tal sistema sino que la apertura de la sección sexta de calificación no es siempre obligatoria ni imprescindible, al tener como presupuesto que se haya aprobado un convenio con una quita o una espera que excedan del límite legal o, como en el concurso ahora sometido a nuestra apelación, se hubiera abierto la fase de liquidación (art. 163.1). Así lo explica la Exposición de Motivos (II, III y VIII), independientemente pues de cuales hubiesen sido las irregularidades o conductas en otros casos distintos, al igual que el concurso finalizaría, en cualquier momento de su tramitación, si el deudor pagase todo o satisficiese a los acreedores (176.1-3º), al margen de actuaciones anteriores, todo ello sin perjuicio de otras posibles acciones (48.2 LC, 133 ss. y 262.5 LSA, 69 y 105.5 LSRL, o los actuales arts. 236 ss. y 367 Ley de Sociedades de Capital ).

También a diferencia de otras épocas y regulaciones, lo concursal y lo penal, los ilícitos civiles y criminales, tienen su autonomía (arts. 163.2, 189 y E.M. VIII). La calificación concursal viene anclada a los diversos comportamientos culpables contemplados en los artículos 164 y 165 y su jurisprudencia., con sus correspondiente transcendencia.

En efecto. Según el artículo 164.1 LC el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, habiendo añadido la Ley de reforma 38/2011 de 10-10, vigente desde el 1/1/2012, a los apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

Por su parte, el artículo 164.2 preceptúa una serie de supuestos de mayor gravedad que conllevan, en todo caso, una calificación culpable del concurso y, entre ellos, el de su apartado 4º por la realización de cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible ejecución.

De manera diferente, el artículo 165, especie del 164.1, presume, salvo prueba en contra, el dolo o culpa grave en una serie de supuestos, el primero de los cuales es por incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, a se refiere el artículo 5 en relación al 2 de la misma Ley.

Así pues, a diferencia de otros sistemas, la responsabilidad en el concurso se funda en comportamientos activos o pasivos que por dolo o culpa grave hayan originado o agravado la insolvencia (164.1, clausula general de cierre del sistema), sirviéndose la Ley al fin examinado de determinados supuestos de responsabilidad culpable en todo caso (considerados por muchos como presunciones 'iuris et de iure' al no admitir prueba alguna en contra: casos del art. 164.2 ), así como de presunciones 'iuris tantum' de dolo o culpa grave para otros supuestos específicos (art. 165).

Como razona el Tribunal Supremo: 'La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164 , la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Este mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada-. Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno - varios - de mera actividad, respecto de aquella consecuencia' ( STS de 6/10/2011 ).

Y añade la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2011 que 'los supuestos del apartado 2 del art. 164 LC no lo son de 'presunción' de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:....». Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del art. 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación'. Y más adelante dice: 'El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable'.

CUARTO .- Se alega en el recurso que se daría el supuesto de concurso culpable del artículo 164.2-4º LC por dilatar fraudulentamente la ejecución del embargo trabado por la acreedora ahora apelante mediante una sucesión abusiva de recursos y alegaciones en la ejecución nº 1382/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 11, todos desestimados, con el fin reconocido en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de paralizar la ejecución.

Se desestima el motivo.

Como bien señaló la sentencia no es suficiente para encuadrar dentro de este supuesto legal con haberse interpuesto los recursos concedidos como garantía por el ordenamiento jurídico y el derecho a la tutela judicial efectiva. No se trató de conductas impeditivas, por ejemplo, de obstaculización material.

Además, la ejecución en cuestión no se frustró sino que se llevó a cabo, habiéndose celebrado la subasta y adjudicados a la propia ejecutante, a petición suya, los solares embargados por el 50 % del valor de tasación ante la ausencia de postores.

En este momento tampoco disponemos de otros datos que los aportados al procedimiento y en especial los que figuran en nuestro auto de apelación de 21/3/2011 .

De ello resulta: que se suspendió la subasta primeramente señalada para el 10/5/2010, pero fue por haber accedido a lo solicitado la diligencia de ordenación de 20/4/2010, que hizo nuevo señalamiento; que pidió también la parte ejecutada la suspensión de la señalada para el 7/6/2010, pero por prejudicialidad penal debido a unas Diligencias Previas en tramitación; decidiendo la Sra. secretaria judicial continuar y, no habiendo ningún licitador, conceder a la ejecutante plazo para pedir la adjudicación al 50% del valor o por la cantidad adeudada, cosa que así hizo; habiendo sido la petición de nulidad por infracción del artículo 569 LEC desestimada por auto de 24/6/2010; misma fecha del decreto de adjudicación a la ejecutante de las fincas subastadas por el 50% del valor de tasación. Después vinieron los recursos de reposición (no suspensivos) contra el auto y decreto, y su desestimación por autos de 23/7 y 4/10/2010, respectivamente; así como el posterior de apelación por unos motivos que tampoco pueden considerarse descabellados, aunque no hubieran triunfado, pues: además de reiterar la apelante lo ya planteado anteriormente, alegaba haberse dictado el decreto sin esperar a la firmeza del auto sobre la petición de nulidad y cuando ya había comunicado la propia parte al Juzgado de Primera Instancia la presentación de la solicitud del concurso que en relación al artículo 568 LEC y la prudencia aconsejaban la suspensión. La declaración del concurso fue de la misma fecha 24/6/2010. La desestimación de la apelación se basó fundamentalmente en no tener efecto suspensivo ni las peticiones de nulidad ni los recursos de reposición ( arts. 240 LOPJ , 227 y 451 LEC ), ni los recursos ordinarios durante la ejecución, salvo excepción mediante caución suficiente ( art. 567 LEC ), además del principio general de no suspensión de la ejecución salvo los casos ordenados expresamente por la Ley o por acuerdo entre las partes (art. 565), y de que la sola solicitud de concurso de acreedores tampoco suspende automáticamente la ejecución, sino una vez declarado judicialmente y notificado (art. 568), notificación acaecida con posteridad.

No puede por tanto concluirse que las peticiones o recursos procesales utilizados por la deudora tengan la catalogación de maniobras fraudulentas suspensivas o paralizadoras de la ejecución, pues incluso el auto del Juzgado de Primera Instancia de 24/6/2010 rechazó expresamente la imposición de la multa pedida por la parte ejecutante.

QUINTO .- Motivo referido al concurso culpable por solicitud tardía del concurso ( art. 165.1 en relación al 5 LC ).

A criterio de la apelante, es claro que a finales de 2008 ya estaría la deudora en insolvencia al haber estimado la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de 23/6/2008, en vez de la demanda de cumplimiento de la aquí apelante, la pretensión reconvencional de aquélla de resolución del contrato de compraventa entre las partes que le obligaba a restituir a la compradora, aquí recurrente, las cantidades abonadas a cuenta más un 10% a mayores, lo que suponía más de 700 mil euros, cuyo dinero no tenía, deviniendo firme la sentencia a finales de ese año y procediéndose ante la falta de devolución a la ejecución y embargo de los inmuebles que fueron finalmente adjudicados a la ejecutante.

La insolvencia sería un hecho objetivo que no requeriría dolo o culpa por lo que, independientemente de las expectativas o fantasías de la deudora sobre la indemnización pendiente de cuantificar a cobrar del ayuntamiento o de los intentos de conseguir financiación. La situación objetiva de insolvencia legalmente obligaba a la deudora a presentar el concurso, no habiéndolo hecho hasta el año 2010, y no por razones concursales sino para intentar paralizar la ejecución del Juzgado nº 11. Lo que habría producido un grave quebranto patrimonial para los acreedores.

Se desestima el motivo debido a las serias dudas suscitadas al respecto en las circunstancias del caso examinado: 1- El supuesto del artículo 165.1 (incumplimiento del deber de solicitar el concurso), ciertamente, no es aplicable solo a los concursos necesarios sino que comprende también los casos de presentación de la solicitud voluntaria fuera del plazo legal obligatorio al efecto, 'y ello máxime si se tiene en cuenta que el precepto del art. 5º LC regula el correspondiente deber, y sin matiz alguno' ( STS de 17/11/2011 ).

2- Pero ya nos referimos más arriba a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la relación del artículo 165 con el 164.1 y a la afirmación de su sentencia de 17/11/2011 : 'El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable'.

Es por ello que la Sección mercantil (15ª) de la Audiencia Provincial de Barcelona, que inicialmente mantenía respecto del artículo 165 un criterio de presunción (iuris tantum) omnicomprensiva de todos los elementos de la responsabilidad, lo cambió a partir de su sentencia de 25 de enero de 2012 , reiterada en otras posteriores como las de 24 de abril , 15 y 27 de junio de 2012 , razonándolo debidamente: 'Esta Sala vino sosteniendo que, a los efectos de calificar como culpable el concurso, resulta irrelevante que el retraso haya agravado o no la situación de insolvencia, pues la estructura de imputación de este precepto ( art. 165 LC ) únicamente atiende a la realización del acto, y al establecer una presunción de dolo o culpa grave, permite la posibilidad de eximirse de responsabilidad justificando la ausencia de este elemento subjetivo (así en nuestra Sentencia de 16 de Junio del 2011 -ROJ: SAP B 8909/2011 -, entre otras muchas).

No obstante, rectificamos nuestro criterio en la Sentencia de 25 de enero de 2012 (Rollo 360/2011) para adecuarlo al que resulta de los más recientes pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo , concretamente, las SSTS de 6 de octubre de 2011 (Roj : STS 6838/2011 ) y 17 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8004/2011 ). El TS ha sostenido en esos dos pronunciamientos, y luego ha reiterado en la STS de 16 de enero de 2012 (ROJ: STS 525/2012 ), que el art. 165, 1º LC no establece un tercer tipo de imputación, distinto a los dos que resultan del art. 164 sino que es una concreción del establecido en el art. 164.1 LC , conforme al cual el concurso se calificará culpable cuando en la generación o agravamiento de la insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o de sus representantes legales. La conducta del art. 165, 1º LC no contiene otra cosa que una presunción iuris tantum de dolo o culpa grave, pero no exonera de la exigencia del requisito de que la conducta imputada sea causal desde la perspectiva de la generación o agravamiento de la insolvencia'.

De esta manera, por ejemplo, la citada sentencia de 27/6/2012 concluye que 'si la propia resolución recurrida ha considerado que no ha existido agravamiento de la insolvencia derivado del retraso eso es razón suficiente para impedir que el concurso pudiera haber sido declarado culpable por esta causa'.

Y es que, como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (28ª) de 10 de septiembre de 2010 : 'La Administración Concursal considera que la presunción 'iuris tantum' que el contempla el art. 165-1º es una presunción que cubre no solamente el aspecto subjetivo de la conducta (el dolo o la culpa grave) sino también los aspectos objetivo y causal (conducta capaz de generar o de agravar el estado de insolvencia), de tal suerte que, constatado el presupuesto previsto en el art. 165-1º (insolvencia e incumplimiento del deber de solicitar el concurso), pesaría sobre los potencialmente afectados la carga de desvirtuar aquella presunción acreditando no solo la inexistencia de dolo o de culpa grave sino también la irrelevancia de la contribución causal de su conducta en orden a la generación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, esta Sala tiene declarado (sentencia de 17 de julio de 2008 , con cita de las sentencias de 24 de septiembre de 2007 y 5 de febrero de 2008 , entre otras) que lo único que cubre la presunción del art. 165 es la dimensión subjetiva del comportamiento enjuiciado, esto es, el dolo o la culpa grave, pero siempre y cuando quien formula la pretensión calificatoria haya logrado establecer probatoriamente, por incumbirle a él la carga correspondiente, la contribución causal de la conducta en relación con el estado de insolvencia'.

3- Precisamente por todo lo expuesto llegamos a la conclusión de que el supuesto del artículo 165.1 que ahora nos ocupa exige los siguientes requisitos ( SAP 4ª A Coruña de 7/2/2013 ): un estado de insolvencia de tipo concursal; el incumplimiento de la obligación legal de solicitar el concurso en el plazo de dos meses desde la fecha en que se hubiere conocido o debido conocer la situación de insolvencia (art. 5); dolo o culpa grave (no de menor entidad) en los sujetos pasivos, lo cual presume el artículo 165, salvo prueba en contra; y que tenga relación con un agravamiento del estado de insolvencia (en el supuesto que contemplamos está fuera de lugar la generación de ésta, pues el tipo legal ya la presupone y el reproche viene precisamente por no haber solicitado, pese a la situación de insolvencia, la declaración del concurso a que obliga la ley).

4- El estado de insolvencia es de tipo objetivo. Existe o no existe a partir de un momento dado, independientemente de las esperanzas o negociaciones no realizadas u otros aspectos, aunque tiene el deudor que conocerlo o debido conocer para cumplir con la obligación legal de solicitar el concurso en plazo (arts. 2 y 5).

Y es que el presupuesto objetivo del concurso es la situación de insolvencia del deudor común (art. 2.1), justificada actual o inminente (2.3), por no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (art. 2.2), o manifestada a través de alguno de los hechos reveladores de la misma taxativamente especificados en el artículo 2.4 ('numerus clausus'). El sobreseimiento general del artículo 2.4-1º se suele equiparar al de la anterior quiebra (derogado art. 876.2 Código Comercio ) y su jurisprudencia (no forzosamente total sino generalizado).

La insolvencia se mide por las deudas o pasivo exigible en relación a los activos existentes y la liquidez disponible para hacer frente al cumplimiento regular de tales obligaciones. No pues las todavía no vencidas o ilíquidas y en definitiva no exigibles.

Se trata de la cesación o incapacidad para hacer frente al cumplimiento regular o generalizado de las obligaciones, como estado actual, cualquiera que sea su causa. Pero no únicamente por situaciones de desbalance o endeudamiento excesivo (aunque muchas veces lo uno lleve a lo otro y no resulten sostenibles por mucho tiempo), siempre que no se trate todavía de obligaciones exigibles o el deudor logre renegociarlas y evitar su exigibilidad o pagarlas con otros recursos o con financiación externa.

Más aún, de la propia normativa y objeto resulta que a los fines del concurso se requiere una pluralidad de acreedores frente a un deudor común. El proceso concursal no está para solucionar el problema de un solo acreedor, por elevada que sea la deuda, sino para ordenar y satisfacer en la medida de lo posible la problemática suscitada por la concurrencia de un conjunto de acreedores, y en su caso de ejecuciones, cada uno con su respectivo derecho de crédito, exigible y total o parcialmente impagado, frente a un mismo deudor incumplidor.

5- En el presente caso, no cabe duda de la existencia a finales de 2008 o a lo sumo principios de 2009 de una deuda dineraria exigible e impagada de más de 700 mil euros contraída con Hercum tras la firmeza de la sentencia del proceso civil resolviendo la compraventa de los solares objeto del contrato. Es otro hecho que la sociedad deudora Anvami no tenía dinero bastante para hacer frente a esta obligación. Por todo ello se siguió ejecución en su contra y le fueron embargados dichos inmuebles por el Juzgado de Primera Instancia, que finalmente fueron adjudicados por decreto de 24/6/2010 a la ejecutante por el 50% del valor de tasación. Pero hasta este momento era titular de los solares embargados, tasados en una cifra cercana a la de dicha deuda.

Es verdad sin embargo que, pese a los activos inmobiliarios tras vencer en el pleito civil, la deudora carecía de liquidez para saldar la deuda de restitución dineraria. Pero no disponemos de datos que demuestren que entonces (y no solo a fecha de la solicitud) tuviera también otras deudas vencidas, exigibles e impagadas, o a partir de cuándo habrían adquirido ese carácter en relación a la fecha en que se solicitó el concurso voluntario, para determinar si se incumplió la obligación legal del artículo 5 en relación al 135.1 LC .

Tampoco se concreta ni podemos establecerlo respecto de las reclamaciones existentes a fecha de la declaración del concurso por honorarios de abogado y derechos de procurador, mencionadas genéricamente en el informe de calificación del administrador concursal. Pero si estaban siendo discutidas judicialmente no se podrían tener en cuenta. Dada la trascendencia de la declaración concursal y la carga de la prueba, además de para evitar posibles abusos, es lógica la exclusión inicial del cómputo de las deudas realmente controvertidas o litigiosas, según se ha pronunciado la doctrina y los tribunales.

Por otro lado, ya hemos apuntado más arriba que el caso del artículo 165.1 no se refiere a la producción o generación de la insolvencia sino que la presupone y el reproche viene cuando, dolosamente o con grave culpa, se agrava las insolvencia a consecuencia de no presentar la deudora común a tiempo la obligada solicitud de concurso. El precepto presume, salvo prueba en contrario, el dolo o culpa grave en caso de infracción de esta obligación (art. 5 en relación al 2), pero quien pretenda una calificación culpable sobre la base de este supuesto legal ha de pechar con la carga de la prueba del momento de la insolvencia y del agravamiento a consecuencia de tal conducta.

Existen también serias dudas sobre el hecho del agravamiento en cuestión pues, si partimos de la tesis sustentada por la recurrente de que a partir de septiembre o finales de 2008 se habría producido la insolvencia (al no poder pagar la hoy concursada la deuda dineraria de la restitución por la resolución contractual sentenciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña), que obligaría a solicitar voluntariamente el concurso de acreedores en el plazo de los dos meses siguientes, no habiéndolo hecho hasta mayo de 2010, lo cierto es que la adjudicación de los solares a la acreedora ahora apelante, hecha efectiva el mismo día de la declaración del concurso (24/6/2010), y que representaba casi el 50 por ciento de esta deuda, supuso una importante rebaja del pasivo exigible en relación al que tenía cuando según la recurrente debió de haberse instado el concurso.

Y es que, en la hipótesis de pluralidad de acreedores y obligación de presentar el concurso, ni siquiera conocemos a cuanto ascendía el pasivo exigible a ese momento en relación al existente a la declaración del concurso para comprobar si realmente se dio durante la tardanza un aumento o diferencia a peor y no una reducción.

Añadir que el contrato de adquisición de partes indivisas de las plazas de garaje y trasteros o almacén en construcción en Betanzos, es un negocio jurídico efectuado dos años antes de la época de producirse la alegada insolvencia, guardaba relación con el objeto social de la entidad ahora en concurso, no está demostrado que la compradora hubiese pagado la integridad del precio al momento de contratar, sino más bien una parte del mismo, según el informe calificatorio del administrador concursal, y tampoco sabemos cuándo vencían las obligaciones pendientes (ni si llegó a efectuarse por la vendedora la entrega de los inmuebles comprados) o cuando sería exigible el pago restante. El contrato de adquisición del derecho de habitación hotelera es también anterior (un año), y tampoco se dice ni demuestra incumplimiento en el pago de las cuotas de la parte del precio aplazado, ni sabemos siquiera que la vendedora o prestadora de los servicios sea acreedora concursal (o sea por impagos anteriores a la declaración). Y dudosamente puede entenderse como agravación de insolvencia un endeudamiento bancario por pagos al administrador o a su esposa por trabajos o servicios profesionales (aunque fuera para conseguir defender los derechos de la sociedad y lo que se le reconoció judicialmente tras ardua lucha ante los tribunales del orden contencioso administrativo, que no iba a dejarse perder), si tenían financiación o crédito de los bancos, ya por habérselo concedido por las garantías personales comprometidas o por otros motivos, y tampoco sabemos el momento en que este endeudamiento devino exigible e impagado en relación a la formulación del concurso, aparte de la cláusula estatutaria de retribución al administrador.

SEXTO .- Finalmente se alega en el recurso de apelación sobre el motivo de culpabilidad de la cláusula general del artículo 164.1 LC con base en las operaciones o negocios antes referidos con Anvaprom, Meliá y el endeudamiento bancario para pagar al administrador y esposa.

Sin embargo, este supuesto legal requiere probar que en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o de sus representantes legales, administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o a partir del 1/1/2012 de los apoderados generales.

En el presente caso, está claro que la producción de la insolvencia no es imputable a dolo ni culpa grave de la concursada o de su administrador, máxime teniendo en cuenta el problema administrativo en relación a los solares y promoción inmobiliaria. Y en cuanto a si las operaciones o negocios jurídicos examinados más arriba agravaron este estado, nos remitimos a lo allí razonado para desestimar este motivo del recurso ante lo seriamente dudoso de este hecho.

SÉPTIMO .- En la tesitura examinada y suscitando el caso serias dudas sobre varios hechos o requisitos relevantes a los fines de extraer el resultado pretendido en el recurso, es por lo que el mismo no puede ser estimado, debiendo de confirmarse la sentencia del Juzgado de lo Mercantil, sin mención de las costas de la alzada ( art. 398 en relación al 394 LEC ), pero con la pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A.15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia apelada, sin mención de las costas de la alzada y con pérdida del depósito para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.