Sentencia CIVIL Nº 73/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 211/2016 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
N.I.G.: 28.079.47.2-2011/0010239
Rollo de apelación nº 211/2016
Materia: Derecho de sociedades. Disolución
Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil número 12 de Madrid
Autos de origen: Juicio ordinario nº 852/2011
Parte apelante: D. Alvaro
Procurador/a: D. Ramón Blanco Blanco
Letrado: d. Clemente Valcárcel
Parte apelada: Dª Rosana
Procurador/a: Dª Lourdes Fernández-Luna Tamayo
Letrado/a: D. Eduardo Santiago Martínez
SENTENCIA Nº 73/2018
En Madrid, a 26 de enero de 2018.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco,
D. Alberto Arribas Hernández y D. Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto en grado de apelación, bajo
el nº de rollo 211/2016, los autos del procedimiento nº 852/2011, provenientes del Juzgado de lo Mercantil
nº 12 de Madrid.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la procuradora Dª Lourdes Fernández Luna Tamayo, en representación de Dª Rosana , contra GABINETE DE ARQUITECTURA RAMOS Y ALFARO, S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase 'sentencia por la que se declare: 1.- La disolución judicial de la mercantil GABINETE DE ARQUITECTURA RAMOS Y ALFARO, S.L. por imposibilidad de cumplir el fin social y paralización de sus órganos sociales tanto Junta General como Órgano de Administración.

2.-Se nombre Liquidador Único de la sociedad a D. Florencio , y subsidiariamente para el caso de justificarse la improcedencia de este nombramiento se nombre liquidador de la sociedad a una persona de entre los designados en la lista del Registro Mercantil de Madrid.

3.- Se condene expresamente en costas a quien se oponga a la petición formulada'.



SEGUNDO.- Se admitió la intervención como demandado D. Alvaro .



TERCERO.- Al cabo del trámite, el tribunal de primera instancia dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 2014 , con el siguiente fallo: 'Que, estimando la demanda interpuesta por doña Rosana , siendo demandada la mercantil GABINETE DE ARQUITECTURA RAMOS Y ALFARO, S.L., así como don Alvaro , debo acordar y acuerdo la disolución de la sociedad GABINETE DE ARQUITECTURA RAMOS Y ALFARO, S.L., por estar incursa en causa legal de disolución'.



CUARTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes, por D. Alvaro se interpuso recurso de apelación, que tramitado en legal forma, con oposición de la demandante, ha dado lugar al presente rollo. La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 25 de enero de 2018.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- El recurso que nos ocupa se promueve contra la sentencia por la que, a instancia de Dª Rosana , se declara disuelta la mercantil GABINETE DE ARQUITECTURA RAMOS Y ALFARO, S.L. ('GARA'), al apreciar la concurrencia de la causa prevista en el artículo 363.1.d) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (según la redacción resultante de la modificación operada por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, en adelante 'TRLSC'), esto es, la paralizacion de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.

2.- Disconforme con lo así decidido, D. Alvaro , interviente en posición de demandado y a la sazón titular del 50% del capital social de la referida mercantil, apeló para solicitar la desestimación de la demanda. La impugnación se basa en la falta de legitimación de la SRA. Rosana para solicitar la disolución; subsidiariamente, se cuestiona que existiera fundamento para la disolución decretada.

II. PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN 3.- Como primero y principal motivo de impugnación, el SR. Alvaro se reitera en sus alegatos relativos a la falta de legitimación de la SRA. Rosana para instar la disolución de GARA, por carecer de la cualidad de socia. A tal fin, se señala en el recurso que los dos únicos socios fundadores de la sociedad fueron el recurrente y D. Florencio , esposo de la SRA. Rosana , rechazándose la lectura que el juzgador precedente hace de la escritura de constitución de la sociedad en el sentido de que 450 participaciones (representativas del 50% del capital social) fueron asumidas conjuntamente por el matrimonio. La parte recurrente añade que, aunque se admitiera que las participaciones en cuestión fueron asumidas por el Sr. Florencio con cargo a la sociedad de gananciales, tratándose como se trataba de participaciones vinculadas, era aquel quien ostentaría frente a la sociedad la condición de socio. Asimismo, se alega que, según disposición expresa de los estatutos, el derecho de adquisición preferente a favor de los socios operaría incluso respecto de las adjudicaciones que tuvieran lugar como consecuencia de la liquidación de la sociedad conyugal, sin que en el caso que nos ocupa, en el que la contraparte señala que en el año 2009 la SRA. Rosana y el Sr. Florencio otorgaron capitulaciones matrimoniales fijando como régimen económico del matrimonio el de separación de bienes, habiéndose adjudicado a la primera las participaciones sociales de GABINETE, se hubieran observado las prevenciones establecidas en los estatutos para hacer efectivo el derecho de adquisición preferente señalado, por lo que dicha transmisión a favor de la SRA. Rosana no habría de producir ningún efecto frente a la sociedad, conforme al artículo 112 TRLSC (en realidad , artículo 34 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , que era el texto normativo vigente en el periodo relevante).

Respuesta del Tribunal 4.- Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:1701 ), con abundante cita jurisprudencial, es necesario admitir la legitimación 'ad causam' de la parte demandante cuando esta ha sido reconocida por la parte demandada dentro o fuera del proceso. Esto es lo que acaece en el caso presente, pudiéndose leer en la memoria anual acompañada con las cuentas anuales de GARA correspondientes al ejercicio 2009, en la que figura la firma del apelante en su condición de administrador, lo que sigue: '8. FONDOS PROPIOS/ Con fecha 27 de Noviembre de 2009, las participaciones propiedad de D. Florencio fueron adjudicadas mediante escritura de disolución de Sociedad de Gananciales, a favor de Dª Rosana , así la composición que presentaba la sociedad a 31 de Diciembre de 2009 respecto a su composición de participaciones era la siguiente: Participaciones de la 1 a 450, D! Rosana . Participaciones de la 451 a 900 D. Alvaro ' (f. 78).

5.- Amén de ello, es de observar que el artículo 366 TRLSC concede legitimación para solicitar la disolución judicial a 'cualquier interesado' En sentencia de 10 de mayo de 2007 (ECLI:ES:APM:2007:10116), a propósito del artículo 105.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , ya señalábamos que dicha expresión abarca a los titulares de un interés legítimo, en el sentido de interés en sentido propio, cualificado o específico, jurídicamente protegible, identificable con una ventaja o utilidad jurídica real, aunque sea indirecta, como es el caso de los acreedores, y no meramente hipotética o condicionada, derivada de la disolución pretendida y del proceso de liquidación que tal disolución conlleva. Bajo dicho paraguas habría que situar sin duda a la SRA. Rosana , titular en exclusiva tras la adjudicación de las participaciones sociales del derecho a obtener la cuota liquidativa.

III.

SEGUNDO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN 6.- Con carácter subsidiario, el recurrente combate la procedencia de la decisión adoptada por el tribunal de primera instancia por resultar contraria al artículo 366, 363 y 364 TRLSC. En concreto, aduce el SR.

Alvaro que se acudió al cauce judicial para instar la disolución sin convocatoria previa de junta general a tal fin; que la situación de grave disenso existente entre los socios no debería afectar a la continuación de la empresa, centrada en la explotación de un inmueble; que la liquidación de la sociedad resulta contraria al interés común, habida cuenta la inoportunidad de la realización del único activo social en las circunstancias del mercado concurrentes, invocando los artículos 1706 del Código Civil y 225 del Código de Comercio ; que, por el contrario, se impone esperar a un escenario más favorable, con el nombramiento de un administrador judicial en el ínterin.

Respuesta del Tribunal 7.- Consta en las actuaciones (documento número 9 de la demanda, f. 158), carta de la demandante dirigida por conducto notarial a los dos administradores mancomunados de GARA interesando la convocatoria de junta general con fecha 14 de octubre que incluía, entre los puntos del orden del día, el posible acuerdo sobre la disolución de la sociedad, así como la respuesta del aquí recurrente haciendo patente su voluntad contraria a dicha convocatoria (documento número 10 de la demanda, f. 171). De esta forma, los alegatos relativos al pretendido incumplimiento del artículo 366.1 TRLSC carecen de todo fundamento.

8.- Aún más, no compartimos el planteamiento que inspira tales alegatos, apuntando a la previa convocatoria de junta como requisito de procedibilidad para instar la disolución judicial. Este tribunal ya indicó en sus sentencias de 17 de junio de 2008 y 13 de julio de 2012 , a propósito del artículo 105.3 de la derogada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (cuya letra es coincidente con la del artículo 366.1 TRLSC) que no cabía confundir el régimen establecido en orden a promover la disolución judicial por los socios en el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas con el modo en que dicha cuestión aparece disciplinada por el artículo 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada . Y añadíamos: 'En efecto, ambos preceptos establecen imperativamente a cargo de los administradores sociales la obligación de convocar junta general con fines disolutorios en el plazo de dos meses desde que concurra la respectiva causa de disolución, y ambos contemplan asimismo la posibilidad de que cualquier socio solicite dicha convocatoria. Pero, pese a la similitud que presenta su redacción, dichos preceptos difieren en un matiz que resulta fundamental a los efectos que ahora nos ocupan. En efecto, el Art. 105-3 L.S.R.L . únicamente supedita el otorgamiento de legitimación para el ejercicio de la acción judicial correspondiente al dato aséptico de que la junta no haya sido convocada (supuesto al que asimila los de falta de celebración de la junta convocada y los de falta de adopción del acuerdo de disolución por parte de la junta convocada y celebrada) pero no lo condiciona a que haya mediado previa solicitud por parte del socio interesado, eventualidad esta que en al apartado 1 solamente contempla como una mera posibilidad. Por lo tanto, se podrá discutir en el seno del proceso judicial si concurre o no la causa de disolución invocada, pero, caso de apreciarse su concurrencia, resulta indiferente que previamente se haya solicitado o no la convocatoria de junta cuando en tal caso se trataría de una carga que ineludiblemente pesa sobre el administrador y sin que para ello deba mediar estimulación o instancia alguna de los socios. En cambio, sobre la base de un esquema similar, el Art. 262-3 L.S.A . supedita el otorgamiento de esa misma legitimación para instar judicialmente la disolución a que 'la junta solicitada no fuese convocada...', redacción a partir de la cual sí cabe sostener que la ley está exigiendo, como presupuesto del ejercicio de la acción, la existencia de aquella previa solicitud que en el apartado 2 se contempla como una mera facultad de los accionistas. Y debe tenerse en cuenta al respecto que, según resulta comúnmente admitido en el terreno doctrinal y jurisprudencial, y, por obedecer a dos tipos de realidades societarias diferentes, la Ley de Sociedades Anónimas no desempeña el papel de derecho supletorio respecto de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, dejando naturalmente a salvo los supuestos en los que esta se remite puntualmente a aquella en relación con la regulación de materias específicas. Así lo pone de relieve la propia Exposición de Motivos de la L.S.R.L. en la que se nos indica que 'La pretensión de ofrecer un marco jurídico adecuado para esta forma social exime de introducir en la ley la previsión del derecho supletorio aplicable, cuya inutilidad e insuficiencia habían sido reiteradamente denunciadas bajo la vigencia del derecho anterior. Ciertamente, en algunas materias, el texto legal reproduce -a veces, con precisiones técnicas- determinados preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas, o contiene remisiones a concretos artículos de la misma. Pero ni esta ley, ni cualquier otra mercantil especial, tienen el carácter de derecho supletorio...' .

9.- En la sentencia de 18 de julio de 2014 , ya a propósito del régimen legal en vigor, añadíamos que, reproduciendo el artículo 366.1 TRLSC la redacción que antes contenía el artículo 105.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , no existía motivo alguno para separarnos del criterio mantenido bajo la vigencia de esta última ley en las sentencias anteriormente señaladas, observando, por otra parte, que el régimen establecido originariamente para las sociedades de responsabilidad limitada se había hecho extensivo a las anónimas.

10.- En apoyo de tal criterio cabría añadir que en el artículo 366.1 TRLSC se legitima a 'cualquier interesado' para instar la disolución judicial. De este modo, si la demanda de disolución la puede interponer un interesado no socio, se da por supuesto que concurre cualquiera de las tres hipótesis legales y en tal caso es obvio que la conducta omisiva consistente en la falta de convocatoria habría de conectarse, no con el deber de convocar por petición de socio, sino con el deber de convocar de oficio en los dos meses siguientes a la concurrencia de causa de disolución. En el mismo sentido, cabe observar que en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, dentro de la regulación del expediente para la disolución judicial de sociedades que en ella se instaura, el único requisito de procedibilidad que se señala, en el caso de que la solicitud se presentase por un sujeto legitimado distinto de los administradores (se reconocen como legitimados a 'los administradores, los socios y cualquier interesado'), es la acreditación de que se procedió a notificar a la sociedad la solicitud de disolución, sin requerir, en el caso de los socios, la previa solicitud de convocatoria de junta.

11.- Dicho cuanto antecede, las comunicaciones cruzadas que obran en las actuaciones (documentos 9 bis, 10 y 10 bis de la demanda -f. 169, 171 y 174, respectivamente, y documento número 3 aportado por el SR.

Alvaro en la audiencia previa -f. 281) evidencian la imposibilidad de reunir a la junta general, situación que se enmarca en un contexto persistente de reproches recíprocos entre los dos administradores mancomunados, que culminaron en querellas cruzadas y amenazas de extensión de las mismas a la promotora del presente expediente, la tercera en discordia, quien conforma, junto con uno de aquellos administradores, su marido, uno de los dos bloques totalmente enfrentados que disponen del derecho de voto correspondiente al 50% del capital social (el otro bloque, integrado por el segundo administrador mancomunado, a la vez socio). Tal panoramana permite aventurar la existencia de un obstáculo cierto a la consecución de cualquier acuerdo en el seno de la junta, en el supuesto hipotético de que la misma pudiera llegar a celebrarse, resultando sumamente revelador el que, a pesar de que todos los implicados hayan manifestado su interés en proceder a la disolución de la sociedad, no se haya podido siquiera discutir el tema en junta.

12.- Como ponen de manifiesto, entre otras, las sentencias de 25 de julio de 1995 y 7 de abril de 2000 citadas en la aquí recurrida, el Tribunal Supremo ha venido entendiendo que se encuentran incluidos en el supuesto de hecho contemplado actualmente en el artículo 363.1.d) TRLSC aquellos casos de patente hostilidad entre los socios que impide la gestión y adopción de acuerdos sociales, al terminar trasladándose aquella al seno de los órganos sociales. Ese es el escenario ante el que, como acaba de señalarse, aquí nos encontramos.

13.- La parte recurrente aduce que la empresa podría seguir operativa, y que así lo aconseja incluso la situación del mercado, considerando que la iniciativa de la instante del procedimiento va en contra del interés común. Al argumentar de esta forma se está incidiendo, sin embargo, en circunstancias que en nada afectan a la causa por la que se decreta la disolución. En este sentido, en sentencia de 18 de julio de 2014 , con invocación de otras anteriores, señalábamos que lo único que afecta a la pertinencia de la declaración de disolución con fundamento en la causa que nos ocupa es que se constate la paralización, resultando improcedente buscar grupos responsables del enfrentamiento y vincular la procedencia o no de la disolución a la imputabilidad de dicho enfrentamiento. Añadíamos, igualmente, que la causa de disolución a la que nos venimos refiriendo se fundamenta en la desaparición de la affectio societatis, por más que se continúe desarrollando alguna actividad, teniendo en cuenta además que la actividad empresarial exige la exteriorización de la voluntad social para poder cumplir tanto su fin como sus diferentes objetivos ( STS de 10 de junio de 1.999 ).

14.- De cuanto antecede, se desprende que el recurso no puede prosperar.

V. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA 15.- La suerte desestimatoria del recurso comporta que las costas de la segunda instancia hayan de imponerse a la parte recurrente, por aplicación de lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Alvaro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 852/2011 con fecha 20 de octubre de 2014.

2.- Condenar a D. Alvaro al pago de las costas ocasionadas por el recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal