Sentencia CIVIL Nº 73/2020, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 494/2018 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00073/2020

Modelo: N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono:949-20.99.00 Fax:949-23.52.24

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MLR

N.I.G.19130 42 1 2017 0004597

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000494 /2018-M

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000604 /2017

Recurrente: BANKIA SA

Procurador: ELENA MEDINA CUADROS

Abogado: DANIEL SAEZ CASTRO

Recurrido: Adolfo, Berta

Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

S E N T E N C I A Nº 73/2020

En Guadalajara, a trece de marzo de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 604/17, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 494/18, en los que aparece como parte apelante, BANKIA S.A. representado por la Procuradora de los tribunales Dª Elena Medina Cuadros y asistido por el Letrado D. Daniel Saez Castro y, como parte apelada, D. Adolfo y Dª Berta representados por el Procurador de los tribunales Dª Javier Fraile Mena y asistidos por la Letrada Dª Nahikari Larrea Izaguirre, sobre nulidad condiciones generales contratación y reclamación de cantidad y vencimiento anticipado y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.En fecha 16 de abril de 2018 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1.- ESTIMAR parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DON Adolfo y DOÑA Berta contra la entidad BANKIA S.A.

2.- DECLARAR la nulidad por abusivos de los apartados a), b), c), d), g), i) de la cláusula quinta del préstamo hipotecario de 6 de Octubre de 2006.

3.- CONDENAR a la entidad demandada a eliminar tales apartados del contrato de préstamo hipotecario de 6 de Octubre de 2006 y a devolver a la actora la cantidad de MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (1.325,99€) más los intereses legales desde el momento en que se efectuó el pago de dichas cantidades por la prestataria. Asimismo dicha cantidad, devengará, desde el momento del dictado de esta sentencia, un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

4.- DECLARAR la nulidad por abusivo del apartado a) de la cláusula sexta bis del préstamo hipotecario de 6 de Octubre de 2006 CONDENANDO a la entidad demandada a eliminar tal apartado a) de la cláusula sexta bis del préstamo hipotecario de 6 de Octubre de 2006.

5.- NO CONDENAR en costas a ninguna de las partes.

Una vez firme la presente resolución remítase mandamiento al Registro de Condiciones Generales para la inscripción de esta sentencia.'

TERCERO.Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BANKIA S.A. se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo.

CUARTO. En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.Resumen de los antecedentes del recurso de apelación.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Guadalajara, a los efectos que en este recurso de apelación interesa, estimó parcialmente la demanda interpuesta por Adolfo y Berta, declarando la cuantía del procedimiento como indeterminada, la nulidad parcial, por abusivos, de los apartados a, b, c, d, g, y i de la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes el 6 de octubre de 2006, que imponían a la parte prestataria el pago de todos los gastos notariales, registrales, gastos de gestoría, de tasación y los gastos de correo, condenando a la entidad bancaria a eliminar los apartados de la cláusula que se declaran nulos y a devolver a la parte actora la cantidad de 1.325,99 euros, que se corresponde con los importes totales abonados por la constitución del préstamo, más los intereses legales de dichas cantidades desde el momento en que se efectuó el pago de cada uno de esos gastos; y la nulidad por abusivo del apartado a) de la cláusula sexta bis de resolución de contrato por vencimiento anticipado por impago de alguno de los plazos pactados, sin imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Frente a dicha resolución se alza la entidad financiera demandada oponiendo los siguientes motivos: (i) improcedencia de la determinación de la cuantía del procedimiento como indeterminada; (ii) improcedencia de la declaración de nulidad de los incisos de la cláusula quinta del contrato relativos a la asunción de los gastos de notaría, registro, tasación, gestoría e impuestos de actos jurídicos documentados y correo por el prestatario, conforme al TRLGDCU ( arts. 80,1, 82 y 89.3) y a la Directiva 93/13/CEE (art. 3.1), pues la cláusula es válida legalmente ya que no existe normativa imperativa que imponga los gastos notariales, registrales, de tasación y gestoría al prestamista, pudiendo imponerlos al consumidor, a falta de pacto expreso, y al superar los controles de transparencia, incorporación y contenido impuestos por la normativa sectorial y jurisprudencia aplicable; (iii) subsidiariamente, improcedencia de la condena al Banco a restituir al prestatario los gastos notariales y registrales, así como los gastos pagados a la gestoría y de tasación, por haber consentido expresamente a efectuarlos desde el momento de suscribir la provisión de fondos y aceptar las facturas, habiendo guardado silencio durante años; (iv) subsidiariamente, improcedente aplicación del art. 1303 del CC en cuanto a los efectos de la nulidad, estableciendo la restitución de las cantidades abonadas a terceros; (v) subsidiariamente, improcedente imposición de los intereses pues ha habido un retraso desleal en la reclamación y actuó de buena fe; y (vi) improcedencia de la declaración de nulidad del apartado a) de la cláusula seis bis del contrato de préstamo que establece la resolución anticipada del contrato.

Dado traslado del referido recurso a la parte actora, ésta se opone al mismo.

SEGUNDO.Sobre la cuantía del procedimiento.

La sentencia fija la cuantía del procedimiento como indeterminada de conformidad con lo establecido en el art. 252.3º de la LEC, al considerar que al ejercitarse la acción de nulidad de dos condiciones generales de la contratación, esta es la acción principal y no la acumulada de reclamación de cantidad, sin que sea cierto y liquido el importe de la primera de las acciones, que es la principal.

La parte demandada-recurrente impugna dicho pronunciamiento, considerando que la cuantía debía ser la cantidad reclamada en concepto de gastos, en de aplicación el art. 252.2 de la Lec.

(i).Lo primero que hay que resaltar es que, como señala el ATS de 25 enero 2011, la LEC otorga a la cuantía del litigio un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado y acceso a casación), o para la resolución de otras incidencias (tasas o tasación de costas). Ahora bien, es igualmente reiterada la jurisprudencia que señala que la cuantía del procedimiento es única e inalterable durante todo el procedimiento y, sobre su determinación, la propia Ley de Enjuiciamiento Civil establece unos trámites, otorga una serie de facultades e impone determinadas obligaciones que afectan, tanto a las partes como al órgano judicial. Así, el artículo 253 impone al actor la obligación de expresar con precisión y claridad la cuantía de la demanda en el escrito inicial, remitiéndose para ello a los preceptos que le preceden ( arts. 251 y 252 de la LEC), debiendo considerarla de cuantía indeterminada cuando no es posible su determinación ( art. 253.3 LEC), y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (artículo 264.3), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio por el Letrado de la Administración de Justicia de la competencia objetiva y adecuación del procedimiento. Superada la fase de admisión de la demanda, a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (artículo 255.1), lo que naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda, resolviendo en el acto de la audiencia previa o en la vista.

Así pues, la única posibilidad de impugnación de la cuantía por la parte demandada radica en lo previsto en el artículo 255 LEC, que no le autoriza a impugnar la cuantía en todo caso, sino sólo cuando su exacta determinación afecte al tipo de procedimiento por razón de la cuantía o a la admisibilidad del recurso de casación. Fuera de estos casos, esto es, cuando no exista conformidad con la cuantía al entender mal realizado el cálculo sin afectar al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico.

En estos supuestos, las resoluciones de la mayoría de las Audiencias Provinciales consideran que cuando la cuantía del proceso solo tiene efectos en relación con una eventual condena en costas, y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia o no de recurso de casación, no procede seguir el trámite del citado artículo 255 de la Lec, ni dictar ninguna resolución al respecto. En este sentido la SAP de Bizkaia, sec. 3ª, de 5 de junio de 2015, con referencia a su sentencia de 26 de marzo de 2004; la SAP a Coruña, sección 4, del 11 de abril de 2018; SAP de Soria de 19 de marzo de 2018, SAP de Barcelona, sec 1, del 27 de noviembre de 2017 o la SAP de Las Palmas de Gran Canarias, Sec. 4ª, de 14 de abril de 2015 que indica que ' Si la discrepancia en la determinación de la cuantía no tiene ningún efecto procesal, no es necesario ni tiene sentido resolverlo en la fase declarativa. Cuestión distinta es para la determinación del importe de las costas, donde ya constará para el trámite oportuno que la cuantía ha sido impugnada y se resolverá.'.

Igualmente la SAP de Madrid, sección 12ª, de 21 de enero de 2015, señala que ' puesto que la necesidad de que el juzgador fije inicialmente la cuantía del procedimiento, únicamente surge, bien porque el juicio elegido por el demandante no se corresponde con el valor señalado o a la materia que se refiere su demanda, ( artículo 254 LEC ), o bien porque el demandado entendiera que de haberse determinado correctamente, la cuantía resultaría procedente el recurso de casación ( artículo 255 LEC ), sin que ninguno de cuyos supuestos se da en el caso presente, debemos señalar que, la cuantía propuesta por el actor en su demanda, y la propuesta por el demandado son adecuadas para que la tramitación sea por el cauce seguido del Juicio ordinario, así como inadecuadas para posibilitar el recurso de casación contra la sentencia que ahora se dicta. Quiere con ello decirse que no es al apelar la sentencia sino en su caso, al tasar las costas procesales, cuando en su caso, procedería volver sobre el tema de la cuantía procedimental, que en todo caso deberá someterse'.

Recientemente la SAP de Murcia, sección 1ª, de 5 de marzo de 2018, se ha pronunciado al respecto considerando que ' dentro la vía de impugnación de la tasación de costas será el momento de plantear la determinación del importe de la cuantía, pues sólo en este ámbito tiene incidencia concreta la determinación de la cuantía, lo que implica dejar imprejuzgado este aspecto y diferir su respuesta dentro del ámbito de la tasación de costas'.

También nuestra Sala, en la Sentencia 261/2014 de 25 noviembre de 2014, recogiendo esta jurisprudencia, señaló que ' si se acuerda la continuación del juicio por los trámites del ordinario la solución pasa por continuarlo y sin entrar en otras consideraciones sobre el exacto valor del interés económico del objeto del proceso que podrá, en su caso, tener importancia y consideración, en el trámite de tasación de costas y en su hipotética impugnación por excesivas, pero no, reiteramos, en esta fase declarativa en la que únicamente importa la cuantía para determinar la clase de juicio (....)'. Es por ello, que consideramos correcta la sentencia apelada, cuando estima que, en estos casos de falta de acuerdo de las partes con respecto a la cuantía del juicio, es trámite adecuado para su determinación el incidente de impugnación de costas, como presupuesto necesario para llevar a efecto la tasación procedente conforme a Derecho (...)'.

(ii).Sentado lo anterior, en el presente supuesto lo primero que hay que precisar es que la actora especificó que el procedimiento a seguir era el ordinario, pero éste no se determinó por la cuantía, sino por la materia. Se aplicó la regla del art. 249.1.5º de la LEC, por ejercitarse ' acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia', sin que opere la excepción del art. 250.1.12º de la LEC porque no se ejercita una acción de cesación en defensa de intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios. Por ello, el cauce procesal del procedimiento ordinario se determinó por la materia, siendo irrelevante la cuantía.

Por otra parte, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 253.1 LEC, la parte actora fijó la cuantía litigiosa como indeterminada. En el Decreto dictado por el órgano judicial de instancia, también se fijó la cuantía litigiosa como indeterminada, sin que fuera recurrido, siendo impugnada en la contestación a la demanda al considerar la entidad financiera que debe quedar fijada en el importe que debe ser restituido a la actora, siguiendo la Juez de instancia, para la resolución de la cuestión, el trámite del art. 255 de la LEC.

Ahora bien, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda son la nulidad de dos de las condiciones generales incluidas en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito y la restitución de determinadas cantidades como consecuencia de dicha nulidad, la cuantía fijada no afecta al procedimiento seguido, el ordinario, ni puede afectar al acceso al recurso de casación, teniendo relevancia solo a los efectos de la tasación de las costas procesales, por lo que no es en el presente procedimiento, ni en instancia ni en apelación, donde deba decidirse la cuantía del procedimiento sino, en su caso, al tasar las costas procesales, lo que implica dejar imprejuzgado este aspecto y diferir su respuesta dentro del ámbito de la tasación de costas. Deberá ser, al practicarse la tasación de costas -si es que ésta tiene lugar-, cuando se determine, con plena libertad, la cuantía real del tema litigioso, ya que será, -repetimos si llega a haber la citada tasación-, el único momento para el que va a resultar trascendente su fijación, teniendo en cuenta entonces las posibles alegaciones o impugnaciones de las partes.

Es por ello por lo que el primero de los motivos de apelación de la parte actora ha de ser estimado en dichos términos.

TERCERO.Sobre la nulidad por abusiva de la cláusula sobre el abono de los gastos de la escritura del préstamo hipotecario y de su novación.

La sentencia recurrida declara la nulidad por abusiva de parte de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario de 6 de octubre de 2006, que atribuía a los prestatarios la obligación de pago de los gastos notariales, registrales, de tasación del inmueble y los de la gestoría, en relación con la preparación, subsanación, modificación y ejecución del contrato de préstamo, no por falta de transparencia sino por razón de su contenido.

(i).La primera precisión que se debe realizar es en cuanto a la legislación vigente, pues aunque en el recurso se cita como infringido el art. 89.3 c) TRLGCU, ha de tenerse en cuenta que en la fecha en que se firmó el contrato de subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria no estaba todavía vigente dicho Texto Refundido, sino que regía la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante LGCU), pues entró en vigor el 1 de diciembre de ese año.

Como señala la STS de 15 de marzo de 2018, ' al tratarse de un texto refundido, el art. 89.3 c) no fue realmente una norma de nuevo cuño, sino que fue reflejo de la refundición o reajuste de una norma previa. Por ello, a estos efectos, en función de la fecha del contrato (13 de junio de 2000), deberemos tener en cuenta lo previsto en el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), que se remitía a la Disposición Adicional Primera de la propia LGCU, en la que se contenía un listado de cláusulas abusivas, entre las cuales, la 22 [«La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)»], es equivalente al actual art. 89.3 c) TRLGCU'.

(ii).Entrando ya a analizar las alegaciones realizadas por la entidad bancaria, debe señalarse, en primer lugar, que la parte demandada impugna dicha declaración por considerar que la cláusula no es abusiva, debiendo mantenerse su total vigencia pues supera los controles de transparencia, incorporación y contenido preconizados por la normativa sectorial y jurisprudencia aplicables.

Pues bien, debe señalarse, que la abusividad declarada en la sentencia de instancia no se basa en que la cláusula hubiera sido negociada con falta de transparencia, sino porque ' ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'.

Por tanto, a tales efectos, resultan irrelevantes sus alegaciones sobre si la cláusula se incorporó o no con la debida transparencia, o si se informó y si, en definitiva, los demandantes tuvieron conocimiento de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura pública de constitución del préstamo hipotecario.

(iii).En segundo lugar, la entidad financiera continúa diciendo que tal clausula, si bien atribuye a los consumidores todos los costes derivados de esa escritura pública, no es nula pues no produce desequilibrio entre las partes ya que su contenido fue negociado.

Al respecto es preciso remitirse a la normativa y doctrina jurisprudencial española y de la Unión Europea, principalmente a los artículos 80.1, 82.1, y 89.3 del Texto Refundido del RDL 1/2007 de Consumidores y Usuarios (anteriores arts. 8 y 10.22 de LGCU) y a las SSTS de 23 de diciembre de 2015 y 15 de marzo de 2018, como hace la sentencia recurrida.

En concreto, la STS de 23 de diciembre de 2015 llama la atención sobre la generalidad y extensión de una clausula semejante a la ahora cuestionada, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la contratación, declarándola nula por abusiva pues llega a suplir y, en ocasiones, a contravenir las normas legales que contienen concretas previsiones al respecto. Recuerda que 'El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'Y declara, en consecuencia, con base en ese carácter general e indiscriminado, la abusividad de la cláusula en relación con la imposición al prestatario de todos esos gastos, notariales, registrales, de tasación del inmueble y de tramitación del préstamo, así como los derivados de los impuestos, de la contratación del seguro o los pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista.

Con posterioridad, el 15 de marzo de 2018, el Tribunal Supremo dictó dos sentencias sobre la cuestión, en las que, partiendo de la falta de negociación individualizada, declaró abusiva la cláusula que carga sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación. Dichas sentencias concluyen que la cláusula controvertida es abusiva, ' y no solo parcialmente sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario'.

(iv).Trasladando dicha jurisprudencia al presente supuesto, del propio redactado de la cláusula quinta de la escritura de 2006 del préstamo suscrito entre las partes, al igual que en la cláusula analizada en las referidas sentencias del Tribunal Supremo, se deduce claramente que se atribuye a la parte prestataria la totalidad, sin excepción, de los aranceles y gastos que la operación de préstamo con hipoteca lleva consigo; no sólo los previos a la constitución de la garantía hipotecaria (tasación), sino también los generados como consecuencia del otorgamiento de la escritura pública de préstamo y constitución e inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad (impuestos, Notaria, Registro y tramitación) y, además, todo gasto futuro que surja durante la vida del contrato ante eventuales modificaciones o novaciones del mismo hasta su cancelación registral. Se trata, pues, de una cláusula de carácter general y onni-comprensiva por la que se imputa al prestatario consumidor todo tipo de gastos e impuestos presentes y futuros, sin que por parte del banco prestamista se asuma ninguno, por lo que, como dice la sentencia recurrida, razonablemente no puede pensarse que dicho banco hubiera podido esperar que, en un trato leal y equitativo con su cliente en el marco de una negociación individualizada, éste hubiera aceptado dicha cláusula en su integridad.

Así pues, dicha cláusula, a diferencia de lo indicado en el recurso, considerada en su totalidad, es nula pues no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos e impuestos producidos como consecuencia de la suscripción del préstamo hipotecario entre las partes, sino que hace recaer su totalidad sobre el prestatario; es decir, les atribuye de forma genérica e indiscriminada todos los gastos e impuestos, lo que razonablemente no hubiera aceptado en el marco de una negociación individualizada, por lo que debe ser subsumida dentro del catálogo de cláusula que la ley tipifica como abusivas (art. 89.3 TRLGCU y 10.22 de la LGCU).

Tal conclusión no ha sido desvirtuada por la prueba realizada en el acto del juicio, pues el Banco, a quien correspondía la carga de la prueba de conformidad con lo establecido en la STS de 9 de mayo de 2013, no ha acreditado que dicha cláusula fuera negociada de forma individualizada. Se limita a afirmar que hubo un consentimiento expreso a asumir dichos gastos con carácter previo a la suscripción de la escritura pues hubo una provisión de fondos, aceptó las facturas que le fueron remitidas y las pagó; y que existió la debida negociación e información, pero la información facilitada no tiene nada que ver con la negociación: la información es un parámetro importante para el control de transparencia, pero no para demostrar la negociación individual de una cláusula. Todo ello es una consecuencia del contenido de la obligación impuesta en la cláusula, pero no tiene nada que ver con la negociación individual de la cláusula, pues para que ésta hubiera tenido lugar hubiera sido preciso que el prestatario hubiera podido participar en su elaboración e incorporación, y no consta -en absoluto- que pudiera haberlo hecho.

En consecuencia, procede la declaración de nulidad, por abusiva, de la totalidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo suscrito por las partes en el 2006, y no solo de los incisos indicados en la sentencia recurrida, lo que supone la desestimación del motivo de apelación alegado por la parte demandada.

Cuestión distinta es que, como señalan las SSTS de 15 de marzo de 2018, la abusividad de toda la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 83 TRLGCU), suponga que todos los gastos e impuestos derivados de ese contrato de préstamo con garantía hipotecaria deban ser asumidos por la entidad bancaria, debiendo decidir cómo han de distribuirse entre las partes. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la cláusula contractual examinada, a diferencia de lo que se mantiene en el recurso, sino a las consecuencias de dicha nulidad, lo que será objeto de análisis en los apartados siguientes, en cuanto que ello sea objeto de impugnación en el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.Sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula quinta del préstamo hipotecario.

La sentencia recurrida, tras la declaración de nulidad de parte de la cláusula de los gastos hipotecarios, atribuye al banco el abono de éstos.

La parte demandada señala que la nulidad de la cláusula no debe conllevar la restitución por el Banco de todos los gastos abonados por los prestatarios.

(i).Por lo que se refiere a los efectos de la declaración de abusividad de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario comparte la Sala, casi en su integridad, la tesis que mantiene la sentencia apelada pues no hace sino seguir la doctrina sentada por el TJUE que, en su sentencia de 21 de diciembre de 2016, literalmente señala '61. ...el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal clausula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que estaría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.Quiere con ello decirse que, una vez declarada abusiva una clausula, ésta no puede tener efectos vinculantes para el consumidor y éste tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento suyo en virtud de la cláusula abusiva, restableciendo la situación como si la cláusula no hubiera existido.

Ahora bien, el que la cláusula abusiva sea expulsada del contrato y tenida por no puesta no significa que el Banco predisponente deba asumir, sin más, el pago de todos los gastos contemplados en dicha cláusula. No consideramos que tales efectos deban consistir en, una vez expulsada del contrato la cláusula abusiva, revertir completamente la situación creada por la misma y resolver, en sentido contrario; es decir, que sea la entidad bancaria quien deba pechar con la totalidad de los gastos e impuestos, restituyéndoselos a los consumidores. Esta cuestión, a falta de un pacto individual válido, dependerá de la norma sectorial o específica que regule cual sea el sujeto que deba soportar ese gasto. El tribunal deberá verificar en cada caso, atendiendo a las circunstancias y a la disciplina legal aplicable, qué impuestos y gastos han de ir a cargo de cada una de las partes y, en su caso, en qué proporción.

Este es el criterio establecido en las dos citadas SSTS de 15 de marzo de 2018 y más recientemente en la STS 725/2018 de 19 de diciembre de 2018 que señala ' Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico'.En idéntico sentido se pronuncian las sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019.

(ii).Por otra parte, la entidad financiera no puede apelar a que el abono de los gastos se ha efectuado por los prestatarios a un tercero para rechazar la devolución a los mismos de las cantidades que le hubiera correspondido pagar a ella, pues fue quien unilateralmente impuso esa cláusula declarada nula. Es decir, si la entidad financiera demandada incluyó a su instancia en la escritura pública una estipulación nula que obligaba a los prestatarios al desembolso de unos gastos como consecuencia de tal estipulación, una vez declarada su nulidad por abusiva, es la parte predisponente quien tiene que asumir las consecuencias de tal declaración de nulidad en aplicación del artículo 1.303 del Código Civil, entre los que se encuentra la restitución a los prestatarios de las cantidades indebidamente abonadas.

Una vez que la sentencia diga que el deudor verdadero de ciertas cantidades es la entidad financiera, el pago hecho por los prestatarios será pago hecho por tercero distinto del deudor, lo que, según el art. 1158 del CC, les da acción contra la entidad bancaria que era la deudora a quien incumbía el pago, pago que fue ilícitamente desviado a los prestatarios, en virtud de una cláusula abusiva.

Por tanto, si bien es cierto que las cantidades que pretenden recuperar los consumidores-prestatarios no las cobró el Banco-prestamista, sí se ha beneficiado de la satisfacción por un tercero de lo que a aquél le correspondía, por lo que al abonarlo a quien pagó por su cuenta, los consumidores recuperarán la indemnidad en su patrimonio.

En consecuencia, aplicando la jurisprudencia expuesta a todos los gastos e impuestos, debemos desestimar las alegaciones realizadas por la parte demandada en su recurso y analizar cada una de las partidas impugnadas cuyo importe fue cargado a los actores, consumidores y prestatarios, y verificar, si desde la perspectiva de la legalidad vigente, fue correcto o, por el contrario, debió cada uno de sus importes ser afrontado, en todo o en parte por la entidad bancaria-prestamista, y, si en su caso procede su restitución por aplicación del art. 1303 del CC.

QUINTO.Sobre los gastos notariales.

La resolución recurrida establece que la intervención notarial en el otorgamiento de la escritura pública del préstamo hipotecario se realiza en interés exclusivo de la entidad prestamista y, en consecuencia, sólo a ella le correspondería el pago de los gastos derivados de ello.

Contra dicho pronunciamiento se alza la entidad bancaria alegando que los gastos notariales deben ser abonados, con carácter de exclusividad, por los prestatarios, al amparo del RD 1426/1989 pues fueron quienes solicitaron la garantía y, por lo tanto, su importe no puede ser devuelto a ellos.

(i).El préstamo se constituye y se modifica en escritura pública porque al mismo tiempo, y en su garantía, se constituye el derecho real de hipoteca, exigiendo el Código Civil y la Ley Hipotecaria la formalización de la escritura notarial y la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad.

La normativa vigente que regula esta cuestión está recogida en el art. 63 del Reglamento Notarial aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, que dispone que ' la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial'.El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone en la norma Sexta de su Anexo II (Normas generales de aplicación) que 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Por su parte, la S.T.S. 705/2015, de 23 de diciembre, al referirse a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), tras reproducir la regulación existente al respecto, añade, que 'quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda,el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 Cc y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )'. Pero después dice que la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues el beneficiario por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de hipoteca, sin perder de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Ello ha quedado solventado por las SSTS de 15 de marzo de 2018 que, refiriéndose a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016, señalan que, ' en cuanto a los gastos de constitución, al constituir el préstamo hipotecario una realidad inescindible en la que están interesados tanto el consumidor -en el préstamo-, como el profesional -en la hipoteca-, existe la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral'.

Y definitivamente por las SSTS 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero que señalan ' Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de «interesados», pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

Conforme a dicha doctrina, los aranceles notariales que forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones serán satisfechos por las partes, por mitad. Por otra parte, el importe de las copias por quien lo solicite, y si no consta, deberán ser abonadas por mitad. Queda exceptuado el importe abonado por el timbre de la matriz que es a cargo del prestatario, siendo a cargo de quien lo solicite el timbre de las copias.

(ii).En consecuencia, diferimos de lo dicho en la sentencia de instancia en este punto al imputar íntegramente a la entidad bancaria los gastos notariales, pues entendemos que debe realizarse un reparto igualitario entre las partes contratantes pues no consta que fueran solicitados exclusivamente por una de ellas. Por ello, de los gastos notariales que se detallan en el documento 3 de la demanda y que fueron abonados íntegramente por los prestatarios, por importe de 533,27 euros, la entidad prestamista debe abonar en exclusiva la copia autorizada (61,60 euros), pues es la única interesada en que tenga fuerza ejecutiva y se inscriba en el Registro de la Propiedad, como a continuación se expondrá. Respecto al resto de conceptos la entidad prestamista debe abonar la mitad, incluido el importe de las copias simples pues no consta quien las solicitó, y el timbre pues se encuentran en la misma partida el de la matriz, que corresponde al prestatario, y el de la autorizada, que sería del prestamista.

Así, la entidad demandada sólo ha de responder de la restitución a la actora de la cantidad de 297,44 euros, por lo que estimamos parcialmente el recurso en este particular.

SEXTO. Gastos registrales.

También la parte demandada se opone a que deba abonar los gastos registrales señalando que deben ser abonados exclusivamente por los prestatarios ya que son los interesados en obtener el préstamo, siendo la garantía accesoria del mismo.

(i).Las SSTS nº 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero establecen al respecto como doctrina que ' el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: «Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado».

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario'.

(ii).En consecuencia, se desestima la pretensión de la parte recurrente pues procede imputar todos los gastos registrales, por importe de 201,79 euros, según documento nº 4, al Banco debiendo por ello restituir dicho importe a los actores. Ello lleva a la desestimación del motivo.

SEPTIMO.Sobre los gastos de gestoría de la constitución del préstamo.

La sentencia recurrida condena a la entidad financiera a abonar los gastos derivados de la gestión propia del préstamo hipotecario.

Dicho pronunciamiento es recurrido por la entidad bancaria por considerar que es improcedente su imposición a la entidad prestamista.

(i).En cuanto al abono de los gastos de gestoría, la solución de esta cuestión presenta mayor complejidad porque no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto.

El argumento principal para imputar los gastos de gestoría a la entidad prestamista se fundamenta en que su contratación debe ser voluntaria para el consumidor y en ningún caso puede admitirse como válida su imposición por el empresario. Tal argumento podría aceptarse si los servicios los realizara la entidad financiera prestamista, pero ello no es así, dado que los servicios los realiza una tercera persona o una entidad ajena a ambas partes, que, actúa, como se verá, en interés de ambos, cuya función principal es la de llevar la escritura a su inscripción en el Registro de la Propiedad, pagar los honorarios del Registrador y del Notario, pagar los impuestos, etc.

Como señalan las SSTS nº 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero ' Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.'

(ii).En consecuencia, a diferencia de lo indicado en la sentencia, han de asumir el coste correspondiente por partes iguales, lo que lleva a estimar en parte el motivo del recurso.

En cuanto a la cantidad a abonar, siendo la factura de las gestiones 413,84 euros, incluido el 16% de IVA (doc nº 6), la entidad demandada sólo debe restituir la mitad, es decir, 206,92 euros respectivamente, y el resto se considera que debe ser abonado por los demandantes en cuanto beneficiarios también del servicio prestado por la gestoría.

OCTAVO.Sobre la tasación del inmueble.

La sentencia declara nula la cláusula que impone a la parte prestataria el pago del importe de la tasación del inmueble dado en garantía del préstamo hipotecario y comprobación de su situación registral, y atribuye al Banco la obligación de abonar dicho importe.

Frente a dicho pronunciamiento se alza el Banco alegando que son los prestatarios quienes deben asumir el 100% del importe abonado en dicho concepto pues son quienes eligieron la modalidad de préstamo hipotecario y a quienes beneficia, por cuanto sirve a la determinación del capital prestado, siendo quienes deben acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera.

(i).El art. 13.2 de la Ley 2/2009 menciona la tasación del inmueble sobre el que se proyecta constituir la garantía cuando, al regular el folleto informativo dice que ' El folleto informativo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor aun cuando el préstamo o crédito no llegue a otorgarse, así como los demás extremos que, siendo compatibles con la legislación comunitaria sobre la materia, determinen las comunidades autónomas reglamentariamente. La información sobre estos gastos es vinculante cuando la empresa concierte o efectúe directamente la prestación del servicio'. El art. 15 de la misma Ley, epigrafiado ' Tasación del bien y otros servicios accesorios', establece en su apartado 1 que'(c)uando la empresa concierte o efectúe directamente la prestación de los servicios preparatorios de la operación, cuyo gasto sea por cuenta del consumidor, deberá indicar a éste la identidad de los profesionales o entidades seleccionados al efecto, así como de las tarifas de los honorarios aplicables, debiendo entregar al consumidor el servicio contratado por la empresa o prestado por ella, si el crédito o préstamo hipotecario no llega a formalizarse, o una copia en el caso contrario. En particular, las empresas deberán entregar al consumidor copia del informe de tasación si la operación llega a formalizarse, o el original de dicho informe, en caso contrario'.

Ni esta mención de la tasación en el folleto informativo previo de la operación, en el que deben detallarse los gastos que irán a cargo del consumidor (art. 13.2), ni tampoco la del art. 15 al citar los gastos que deben ser a cargo del consumidor, imponen a éste el pago de los gastos de la tasación, pues se limitan a contemplar la posibilidad de que los mismos vayan a cargo del mismo y dejan abierto el cauce, bien a una norma más precisa que imponga su importe a una u otra de las partes, o a ambas, bien a la decisión de los tribunales, a falta de dicha norma precisa.

Sentado lo anterior, debe señalarse que la tasación constituye un requisito 'sine qua non' de la constitución de la garantía hipotecaria. La ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario exige esta valoración del bien por tasadores, bien independientes, bien afectos a la entidad prestamista; pero, en todo caso, las entidades de crédito, incluso las que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación del bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado y, ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación ( art. 3 bis I, introducido por la ley 41/07, de 7 de diciembre). También es cierto que las tasaciones son requisitos para que las entidades de crédito emitan títulos (cédulas o bonos hipotecarios) con los que negociar (arts. 7 y 11).

Tanto el prestamista como la prestataria poseen un interés en que el bien a hipotecar esté correctamente tasado. Es el prestatario, indudablemente interesado en la obtención del préstamo, quien debe ofrecer la garantía real para obtener el préstamo y por ende debe justificar que la misma es suficiente; pero -añadimos- igualmente resulta de interés a la entidad prestamista, a sensu contrario, para conocer el valor de la garantía real en cuanto por su razón fijará la oferta y la cantidad dineraria a entregar con, especialmente, la seguridad de cobertura por el valor del bien objeto de garantía real. Estamos en un gasto que se devenga por un trámite dispuesto por la Ley 2/1981 de 25 de Marzo de Regulación del Mercado Hipotecario, que no regla la imposición de su coste y que a mayor abundamiento, también reporta utilidad efectiva para la entidad prestamista, no solo porque el informe de tasación es necesario en los trámites de ejecución, sino que es un requisito preceptivo para el ejercicio de la acción ejecutiva privilegiada (hipotecaria) conforme al artículo 682-2-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil, y para poder establecer la fijación del precio para la subasta en dicho trámites.

Si en tal trámite está igualmente interesado y beneficiado la parte prestamista, la imposición de su coste, vía cláusula no negociada, exclusivamente, al prestatario, como ya se indicó, supone un déficit de reciprocidad contractual por falta de equivalencia, lo que lleva a considerarla abusiva.

Siendo ello así, e interesando a las dos partes que se lleve a cabo la tasación con rigor, seriedad y solvencia, debemos concluir que el pago de su precio debe ser por partes iguales.

(ii).Trasladando lo expuesto al presente caso, no compartimos, por tanto, el argumento vertido por el Banco de que la tasación interesaba solo a la prestataria, y que responde a una relación contractual ajena a la entidad bancaria.

En consecuencia, declarada la nulidad de la cláusula que impone el gasto a la parte prestataria, es procedente establecer que el pago se efectué por mitad, lo que conlleva la estimación en parte del motivo alegado por la entidad bancaria. Como la actora abonó en exclusiva y por dicho concepto la cantidad de 393,31 euros (doc 7), el banco demandado debe abonar a la parte actora la mitad, esto es, 196,66 euros.

NOVENO.Sobre los intereses.

La sentencia recurrida condena al pago de los intereses generados por los gastos abonados por el demandante y que deberían haberse realizado por la entidad bancaria desde el momento del pago de los mismos.

La entidad bancaria impugna dicho pronunciamiento alegando una aplicación incorrecta del artículo 1.303 del CC, al extender el pago de los intereses legales de las cantidades a restituir por la declaración de nulidad de la cláusula de gastos litigiosa al Banco, cuando él no ha tenido en su poder las cantidades que debe restituir, habiendo actuado de buena fe.

(i).Esta cuestión ha sido zanjada por la STS 725/2018 de 19 diciembre de 2018, que señala que ' En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, «por su especialidad e incompatibilidad», la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

Por ello, el prestatario no solo tiene derecho a la restitución de dichas cantidades sino también a sus intereses desde el momento de su pago hasta su reintegro por parte de la entidad financiera, a fin de recuperar la indemnidad de su patrimonio.

(ii).Por otra parte, no es apreciable una actuación desleal o contraria a la buena fe por parte del reclamante, pues la dilación existente entre la época de pago al tiempo del otorgamiento de la escritura y la actual reclamación es consecuencia de la posibilidad que ha abierto en tal sentido la nueva doctrina jurisprudencial elaborada por la Sala I del Tribunal Supremo y por el TJUE, razón por la cual no podemos sino seguir aquel criterio general, rechazando la pretensión contraria sostenida en el recurso de apelación.

Por ello, en materia de intereses, esta Sala no observa razón alguna que justifique un criterio distinto del seguido por la Juez de instancia, por lo que el motivo alegado por la entidad financiera debe ser desestimado.

DECIMO.Sobre el control de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado incluida en el contrato de préstamo hipotecario (cláusula sexta bis).

Por la entidad de crédito demandada se impugna la sentencia dictada en primera instancia alegando que incurre en un error al valorar la cláusula sexta bis contenida en el contrato de préstamo hipotecario relativa al vencimiento anticipado por considerarla abusiva y condenando a la entidad a eliminarla del contrato de préstamo hipotecario firmado entre las partes, pues de conformidad con la jurisprudencia aplicable, tanto nacional como comunitaria, no se puede concluir que la cláusula sea abusiva.

(i).En este sentido, hemos de recordar el criterio acogido en la STS 463/2019, de 11 de septiembre, que señala ' ...la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 (Aziz), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

Lo que fue confirmado por el posterior Auto del TJUE de 8 de julio de 2015 (asunto C-90/14 ), que mediante la invocación del art. 4.1 de la Directiva 93/13 (el juicio de abusividad debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración), reiteró la doctrina de la sentencia Aziz.

En suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

En todo caso, ha de tenerse presente que la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita'.

Por ello, la referida sentencia, en relación con la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado que establecía que, sin necesidad de requerimiento previo, podría la entidad dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, ante la ' Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran',concluye que dicha cláusula ' no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación. Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

2.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto que declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable tal y como está redactada.

Sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley'.

(ii).En el presente caso, tras aplicar la jurisprudencia expuesta, compartimos la conclusión establecida por la Juzgadora a quo en cuanto a que la cláusula 6 bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 6 de octubre de 2006, que regula el vencimiento anticipado a instancias de la entidad prestamista por el impago de alguna cuota, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, es abusiva y, consiguientemente, nula e inaplicable tal y como está redactada, y ello al no modular la gravedad del incumplimiento de un solo plazo, en función de la duración del préstamo (40 años) y su cuantía (168.000 euros).

El motivo, pues, se desestima.

DECIMO PRIMERO.Sobre las costas procesales.

En cuanto a las costas de instancia, al estimarse parcialmente la demanda, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Respecto a las costas de la alzada, al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, con la revocación de la sentencia de instancia en el sentido indicado, no procede hacer su imposición conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Debemos estimar parcialmenteel recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Elena Medina Cuadros, en nombre y representación de la entidad BANKIA SA contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE GUADALAJARA, en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 604/2017, con fecha 16/04/2018.

En consecuencia, revocamos parcialmente la referida sentencia, debiendo indicar los puntos 1, 2 y 3, de su Fallo lo siguiente:

'1.- ESTIMAR parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DON Adolfo y DOÑA Berta contra la entidad BANKIA S.A, sin que proceda realizar pronunciamiento alguno sobre la cuantía del procedimiento, quedando diferida su determinación dentro del ámbito de la tasación de costas, en su caso.

2.- DECLARAR la nulidad por abusiva de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario de 6 de octubre de 2006.

3.- CONDENAR a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula, y a devolver a los actores la cantidad de 902,81 €, más los intereses legales desde el momento en que se efectuó el pago de dichas cantidades por el prestatario. Asimismo, dicha cantidad, devengará, desde el momento del dictado de esta sentencia, un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos'.

'.

Los demás pronunciamientos deben ser ratificados.

No procede imponer las costas del recurso de apelación a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir. La devolución se realizará por el Juzgado de Primera instancia.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.