Sentencia CIVIL Nº 739/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1683/2019 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001683/2019
M
SENTENCIA NÚM.:739/2020
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON
JORGE DE LA RÚA NAVARRO
En Valencia a nueve de junio de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA JORGE DE LA RUA NAVARRO, el presente rollo de apelación número 001683/2019,
dimanante de los autos de Juicio Verbal [VRB] - 000113/2019, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL
Nº 4 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CONEX LEVANTE S.L., representado por el
Procurador de los Tribunales don/ña SARA GIL FURIO, y de otra, como apelados a DIRECCION GENERAL DE
LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA representado por el Procurador de los
Tribunales don/ña , en virtud del recurso de apelación interpuesto por CONEX LEVANTE S.L..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 4 DE VALENCIA en fecha 4 de septiembre de 2020, contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Dª. Sara Gil Furió en representación de la sociedad CONEX LEVANTE SL frente a la DIRECCIÓN GENRAL DE REGISTRO Y NOTARIADO, representada por la Abogacía del Estado, en impugnación de la resolución dictada en fecha 22/11/18 por la DGRN en el expediente nº. 40/18, debo confirmar y confirmo la resolución impugnada por ser ajsutada a Derecho, condenando a la mercantil actora al pago de las costas'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CONEX LEVANTE S.L., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes relevantes.

1º).- El socio minoritario de la mercantil Conex Levante, S.L., llamado D. Santos presentó, ante el Registro Mercantil de Valencia, solicitud de nombramiento de auditor para verificar las cuentas correspondientes al ejercicio 2017 de la mercantil.

2º).- La sociedad -que no estaba obligada a auditoría- se opuso al citado nombramiento.

3º).- El Registrador del Registro de lo Mercantil número 1 de Valencia, dictó resolución en fecha de 30 de julio de 2018 por la que acordó inadmitir la oposición de la sociedad y, por ello, procedió al nombramiento del auditor solicitado.

4º).- La sociedad interpuso recurso de alzada ante la entonces llamada Dirección General de los Registros y el Notariado.

5º).- La entonces llamada Dirección General de los Registros y el Notariado resolvió por resolución de 22 de noviembre de 2018. En esencia, el organismo fundamentó que la sociedad no había conseguido acreditar la existencia del informe del auditor que había designado voluntariamente antes de la solicitud del socio minoritario ante el Registro Mercantil, ni que se había puesto a disposición del socio minoritario ni que se había llevado a cabo la Junta General Ordinaria del ejercicio 2017.

6º).- La sociedad presentó, y esto es importante, demanda de juicio declarativo verbal en ejercicio de acción de impugnación de resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado respecto de la Administración General del Estado y aludiendo a que ésta tenía que venir representada y defendida por el Abogado del Estado. En el suplico de la demanda, se peticionaba que se declarase la nulidad de la resolución por no ser conforme a derecho y se le obligara a la demandada a revocar el nombramiento de auditor para la verificación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2017 ordenando todo lo necesario para ello.

En esencia, motivaba la demanda en que: - El nombramiento de auditor se había hecho de forma voluntaria por la sociedad antes de que se solicitase por el socio minoritario.

- Se reconocía que no se le había dado al socio minoritario el informe del auditor nombrado por la sociedad pero se alegaba que ello se haría en el momento legal adecuado que es cuando se convocara la Junta General Ordinaria para la aprobación de las cuentas pues formaba uno de los documentos a que se refiere el artículo 272 de la Ley de Sociedades de Capital. Completaba su argumentación diciendo que el socio minoritario había pedido la celebración de Junta por lo que, en consecuencia, estaba garantizado el derecho del mismo a conocer el informe de la auditoría cuando se convocase la misma. Y trataba de hacer veraz esa garantía diciendo que así se había hecho en la Junta en la que se habían aprobado las cuentas de ejercicios anteriores.

7º).- La sentencia de la instancia confirmaba la resolución de la entonces llamada Dirección General de los Registros y Notariado utilizando, en esencia, sus mismos argumentos.



SEGUNDO.- Delimitación del recuso de apelación. Acerca de la satisfacción extraprocesal.

La parte apelante se alza contra la sentencia de la instancia y alega, como primer motivo de impugnación, que la contraparte manifestó en el acto de la vista del juicio verbal que, por su parte, concurría una satisfacción extraprocesal del objeto ya que se había aportado como documento el informe de la auditoría correspondiente al ejercicio 2017.

En el segundo motivo de impugnación, reitera que la parte demandada reconoció que ya tenía en su poder el informe de auditoría y que esa fue la razón por la que la juzgadora a quo entendió innecesaria la testifical solicitada de la auditora encargada de realizar el informe. De nuevo, entra en el instituto de la satisfacción extraprocesal y entiende que la sentencia se debía de haber pronunciado en el sentido de dar por finalizado el procedimiento por la existencia de dicha satisfacción extraprocesal. Para ello fundamenta que el objeto de este procedimiento era si se había o no garantizado el derecho de información al socio recogido en el artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital.

Añade que, con la sentencia, se ha vulnerado el principio dispositivo propio del proceso civil que permite a las partes poder disponer del procedimiento.

Valoración de la Sala.

No se comparten los argumentos esgrimidos por la parte recurrente. Para resolver el recurso, conviene, con carácter previo, delimitar qué acción es la que ejercitó la parte actora. Ello se obtiene de sus propias manifestaciones en la demanda en la que se dice expresamente 'acción de impugnación de resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado respecto de la Administración General del Estado'. Y, en los fundamentos de derecho alegó la competencia de los Juzgados de lo Mercantil para el conocimiento de este tipo de procedimientos basándolo en el artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y, por todo ello, solicitó que se tramitara por la vía del juicio verbal.

A la vista de la concreción de la acción realizada por la parte demandante, no es necesario entrar en la valoración de si dicha acción era o no posible pues no ha habido una calificación del Registrador sino un acto administrativo de nombramiento de auditor para una sociedad. Y ello porque, como se ha dicho, el actor dejó clara cuál era la acción que había ejercitado.

Así las cosas, cuando se recurre una resolución de la antes llamada Dirección General de los Registros y del Notariado, el demandante reacciona frente a la resolución con la finalidad de que los tribunales avalen su criterio frente al Centro Directivo que desestimó el recurso del interesado. Por tanto, el objeto del procedimiento es la resolución que se recurre. El demandante únicamente puede alegar la censura o ataque de los motivos de la resolución desfavorable de la Dirección General de los Registros y del Notariado. En este sentido, conviene tener en cuenta que el artículo 326.1 de la Ley Hipotecaria manda que el recurso gubernativo debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma. Y ello, se insiste, es aplicable porque el demandante ha presentado la demanda por la vía del juicio verbal como impugnación de una resolución de la Dirección General del Registro y del Notariado frente a una calificación del registrador (que, en este caso, no existe) y no por la vía del juicio ordinario.

La doctrina expuesta aplicada al presente caso permite concluir que la impugnación de la resolución se debe hacer sobre la base de desvirtuar los argumentos contenidos en la resolución recurrida. Es decir, el objeto del procedimiento es la corrección a derecho o no de la resolución recurrida. Y no sólo ello, sino que, también, se debe hacer de acuerdo con el estado de cosas y hechos que existían en el momento en el que se dictó la resolución. Por tanto, los acontecimientos que hayan ocurrido con posterioridad no se pueden tener en cuenta porque no pudieron ser tomados en consideración por el Centro Directivo cuando dictó su resolución.

La consecuencia de lo anterior es que el hecho de que, con posterioridad al dictado de la resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado que se ha recurrido, se haya hecho entrega del informe de auditoría del ejercicio 2017 encargado por la sociedad al socio minoritario no puede influir en la decisión a adoptar en este procedimiento judicial pues el objeto del mismo es la comprobación de si la resolución que se dictó por el organismo indicado fue correcta o no en derecho de acuerdo con las circunstancias fácticas y jurídicas que se le expusieron.

Y, en este sentido, no existe la satisfacción extraprocesal que plantea la parte recurrente. En efecto, el interés a satisfacer en este procedimiento, según la demanda presentada por la parte demandante, es la revocación de la resolución de la Dirección de los Registros y del Notariado porque es el objeto del procedimiento. O, lo que es lo mismo, el interés del socio minoritario de tener conocimiento del informe de auditoría encargado por la sociedad no es el interés de la demanda. De hecho, no ha sido el socio minoritario quien ha demandado sino la sociedad. Por tanto, que el socio minoritario conozca el informe de la auditoría ni deja ausente de objeto el pleito ni supone que desaparezca la legalidad o ilegalidad de la resolución recurrida.



TERCERO.- Delimitación del recurso de apelación. Acerca de la posibilidad de solicitar el nombramiento de auditor por el socio minoritario.

La parte apelante, a continuación, parece -pese a lo confuso de la redacción del recurso- querer manifestar que el derecho de información sobre el contenido del informe de auditoría solicitado por la sociedad no puede quedar desvinculado de que su conocimiento lo debe ser para la aprobación de las cuentas anuales. Por ello, parece que defiende que el informe no puede darse al socio minoritario sino hasta el momento en el que está convocada la Junta para la aprobación de las cuentas porque, para eso, sirve.

Valoración de la Sala.

Con carácter previo, conviene recordar que la resolución de la Dirección de los Registros y de Notariado que se ha recurrido no responde a una calificación del Registrador Mercantil. Para que haya función calificadora es preciso que se haya presentado un documento notarial, judicial o administrativo que tenga por finalidad practicar un asiento registral. En la función calificadora, el Registrador ha de valorar la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos en cuya virtud se solicite la práctica de la inscripción u otro tipo de asiento, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en tales documentos por lo que resulte de ellos y de los asientos del Registro.

Ahora bien, cuando el acto que realiza el Registrador Mercantil es el nombramiento de un auditor de cuentas, el Registrador no está ejerciendo su función calificadora. Por eso, se decía en el anterior fundamento de derecho que la acción que se había ejercitado era incorrecta pues se había utilizado la forma de acción contra resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado por la vía del juicio verbal en vez de por la vía del juicio ordinario. En cualquier caso, tal forma de proceder no ha causado indefensión a nadie por lo que ello permite entrar sobre el fondo del asunto planteado por la parte apelante. Es una función distinta en la que el Registrador tiene que valorar si concurren los requisitos exigidos en el artículo 265 de la Ley de Sociedades de Capital y los artículos 359 y ss del Reglamento del Registro Mercantil que los desarrollan para que proceda el nombramiento de auditor de cuentas que le ha sido solicitado, siendo la inscripción del nombramiento en el Registro Mercantil un mero efecto reflejo de tal nombramiento.

En consecuencia, la actuación del Registrador será correcta y no podrá ser reformada ni por la Dirección General de los Registros y el Notariado ni por la autoridad judicial en el caso de que se hayan cumplido los requisitos marcados por la normativa indicada para que tenga lugar el nombramiento del auditor.

En las sociedades, como es el caso, que no estén obligadas a realizar auditoría a las cuentas anuales, la solicitud de nombramiento de auditor por parte del socio quedará enervada y el Registrador no podrá efectuar dicho nombramiento en el caso de que se cumplan dos requisitos siguiendo la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de junio de 2013: a).- Que se hubiera efectuado el encargo de auditar por parte de la sociedad antes de la presentación de la solicitud por parte del socio ante el Registro Mercantil pidiendo el nombramiento de auditor.

b).- Que exista garantía suficiente de que el encargo ha sido efectivamente realizado, que solo se proporciona (i) cuando el nombramiento del auditor ha sido inscrito en el Registro mercantil, (ii) cuando se pone a disposición del socio el informe de auditoría realizado, o (iii) cuando el informe se incorpora al propio expediente de nombramiento registral instado por el socio minoritario.

En el presente caso, es hecho no controvertido, pues nadie lo ha negado, que la sociedad había procedido al nombramiento de auditor en fecha de noviembre de 2017. Esto es, antes de que la solicitud del socio minoritario tuviera acceso al Registro Mercantil Ahora bien, en el momento en el que se dictó la resolución, primero del Registrador Mercantil y, después, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, no se aportó por la sociedad garantía suficiente de que el encargo había sido efectivamente realizado pues, pese a los insistentes requerimientos del Registrador Mercantil, resultó que el nombramiento del auditor no se había inscrito, no se había puesto a disposición del socio el informe de la auditoría y tampoco se había incorporado al expediente registral del nombramiento de auditor. Estos hechos tampoco han sido negados por la sociedad demandante. Por tanto, no se habían cumplido los requisitos para enervar el derecho del socio minoritario.

La sociedad demandante manifiesta que, en el momento del dictado de la resolución recurrida ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, no había obligación de entregar el informe de auditoría pues ello sería obligatorio en el momento en que se convocara la Junta General Ordinaria en la que se fuesen a aprobar las cuentas que se habían auditado. Por ello, consideraba que bastaba con que se afirmase que el auditor había sido nombrado por la sociedad.

Esta Sala no puede compartir el argumento de la parte demandante y debe corroborar lo manifestado en la resolución recurrida de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

En efecto, lo que enerva el derecho del socio minoritario a solicitar del Registrador Mercantil el nombramiento de un auditor es que la sociedad garantice que el auditor nombrado por ella haya realizado el informe de auditoría. Esa garantía, obviamente, se cumplirá cuando el informe se haya entregado al socio minoritario o cuando se incorpore al expediente. Ahora bien, esa entrega del informe, en sí misma, no se puede demorar al momento en que se convoque la junta para la aprobación de las cuentas auditadas. Y ello porque no se puede hacer depender la decisión del Registrador Mercantil hasta el momento de la convocatoria de la junta para asegurarse que existe informe de auditoría.

La sociedad puede evitar hacer entrega al socio minoritario del informe de auditoría hasta el momento de la convocatoria de la junta y aún así garantizar la realización del informe siempre que proceda a la inscripción del nombramiento de auditor que cabe recordar no es obligatoria cuando se trata de una sociedad que no está obligada a la verificación de cuentas. Esto es, si lo inscribe, garantiza al socio minoritario que el informe de auditoría que no se entrega existirá porque, caso contrario, no podrá inscribir el depósito de las cuentas conforme al artículo 279.1 de la Ley de Sociedades de Capital en el que se dispone que los administradores presentarán [...]el informe del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría por una disposición legal o esta se hubiera acordado a petición de la minoría o de forma voluntaria y se hubiese inscrito el nombramiento de auditor en el Registro Mercantil.

Por ello, para conseguir que el Registrador Mercantil no nombrase auditor a instancia del socio minoritario, la sociedad tenía que acreditar frente al Registrador Mercantil que estaba garantizado que el informe de auditoría se iba a hacer. Y, pese a los requerimientos que se hizo a la sociedad por parte del Registrador Mercantil, no se garantizó ni por la presentación del informe en el expediente, ni por la prueba de haberlo entregado al socio minoritario. Y tampoco se podía alegar que se entregaría en el momento de la convocatoria de la Junta en la que se iban a aprobar las cuentas pues, en tal caso, para garantizar que el informe se iba a emitir, el nombramiento del auditor se debería haber inscrito en el Registro Mercantil y tampoco se había hecho. Por tanto, decae la argumentación del recurso por lo que, en consecuencia, también debe ser desestimado por este motivo de impugnación.



CUARTO.- Delimitación del recurso. Acerca de la imposición de las costas en la primera instancia.

La parte apelante, a continuación, alega, como motivo de apelación de la sentencia que la cuestión dilucidada en la misma presentaba serias dudas de hecho y de derecho que justifican que no pudiera imponerse las costas.

Valoración de la Sala.

Tampoco merece acogida la apelación por este motivo. En efecto, la parte recurrente no especifica qué dudas de hecho existieron en la instancia. Es más, no parece que hubieran muchas dudas cuando los hechos, prácticamente, no fueron controvertidos. Y tampoco se aprecia serias dudas de derecho pues la parte no ha expuesto ejemplos de sentencias o resoluciones contradictorias en esta materia. Por último, se debe hacer notar que la conclusión alcanzada en su día por el Registrador Mercantil fue, posteriormente, ratificada por la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la juez a quo y por esta Sala por lo que pocas dudas de derecho se han generado en la materia.



QUINTO.- Costas. La desestimación del recurso conlleva, conforme a lo previsto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la condena a la parte recurrente de las costas de la apelación, con declaración de la pérdida del depósito para recurrir.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra Gil Furió actuando en representación de Conex Levante, S.L. contra la sentencia de fecha de 4 de septiembre de 2019 del Juzgado de lo Mercantil número 4 de Valencia en los autos del juicio ordinario 113/2019 que CONFIRMAMOS en su integridad.

Condenamos en las costas de la presente apelación a la parte recurrente con expresa declaración de la pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.