Acerca de operadores lógicos
Última revisión
04/07/2019
Sentencia CIVIL Nº 74/2019, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Ciudad Real, Sección 4, Rec 5/2015 de 27 de Mayo de 2019
Relacionados:
Tiempo de lectura: 99 min
Orden: Civil
Fecha: 27 de Mayo de 2019
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Ciudad Real
Ponente: ORDOÑEZ FERNANDEZ, CARMELO
Nº de sentencia: 74/2019
Núm. Cendoj: 13034410042019100005
Núm. Ecli: ES:JPII:2019:85
Núm. Roj: SJPII 85:2019
Encabezamiento
C/ ERAS DEL CERRILLO, Nº 3, 2ª PLANTA (ZONA B)
TELEFONO DPA/LEVES: 926278872
Equipo/usuario: COF
Modelo: 045700
Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000404 /2011
ACREEDOR D/ña. Jose Luis
Procurador/a Sr/a. PILAR LUISA PLAZA GONZALO
Abogado/a Sr/a.
D/ña. ENCOFRADOS DIAZ, S.L., Jose Enrique , Arsenio , Andrea , Fabio
Procurador/a Sr/a. PILAR LUISA PLAZA GONZALO, EVA MARÍA SANTOS ALVAREZ , MERCEDES HINOJOSAS SANZ , MERCEDES HINOJOSAS SANZ , PILAR LUISA PLAZA GONZALO
Abogado/a Sr/a. JOSÉ GONZÁLEZ-ALBO MORALES, , , ,
Procedimiento: PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000005 /2015
En CIUDAD REAL, a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve
Vistos por mí, CARMELO ORDÓÑEZ FERNÁNDEZ, Magistrado- Juez titular del Juzgado nº 4 de esta localidad, los presentes autos de sección sexta de calificación del concurso voluntario nº 404/2011, con intervención de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, la concursada la entidad mercantil ENCOFRADOS DÍAZ SL , y contra los afectados -responsables directos y cómplices- siguientes: D. Jose Luis , con DNI NUM002 , y D. Fabio , con DNI NUM003 , como cómplices las entidades mercantiles La sociedad FORJADOS CARMELO Y FERNANDO, S.L, La sociedad DICANA FERRALLAS, S.L, y como cómplices las personas físicas siguientes D. Arsenio , con DNI NUM000 Dª. Andrea , con DNI NUM001 y contra Don Jose Enrique , debidamente representados por Procurador y debidamente asistidos por abogado todos ellos, he procedido a dictar la presente resolución, EN NOMBRE DE S.M., EL REY, teniendo en cuenta los siguientes:
Antecedentes
El Ministerio Fiscal, por su parte presentó dictamen que en el calificó también el concurso como culpable y designó a las mismas personas como afectada por la calificación. Considerando entre otras causas que operaba la presunción de dolo o culpa grave del art. 164.1 LC por no haber solicitado la declaración de concurso cuando concurría causa, y las alegaciones contenidas en su dictamen que igualmente se dan por reproducidas.
Fueron declaradas en rebeldía las entidades mercantiles , La sociedad FORJADOS CARMELO Y FERNANDO, S.L, y La sociedad DICANA FERRALLAS, S.L, en relación a las cuales las AC interesaba su condena como cómplices
En dicho acto, las partes se ratificaron en su escritos, se propuso la prueba que se estimó, admitiéndose la procedente, con el resultado que obra en autos y grabado en soporte video audio, informando cada uno de sus respectivas posiciones, y quedando a continuación las actuaciones conclusas para su correspondiente resolución.
Como diligencia final de prueba quedó la práctica de la documental acordada en Sala, documental requerida a la afectada Dª. Andrea , con el resultado que obra y con alegaciones posteriores formuladas por las partes, habiendo quedado esta sección para el dictado de la presente sentencia mediante providencia de 8 de octubre de 2018 .
Fundamentos
En concreto la AC interesaba que se:
1.- Declare CULPABLE el concurso de ENCOFRADOS DÍAZ, S.L., CVA 404/2011 que se tramita ante este Juzgado.
2.- Declare como personas afectadas por la calificación a sus dos administradores solidarios, D. Jose Luis , con DNI NUM002 , y D. Fabio , con DNI NUM003 .
3.- Acuerde la inhabilitación de los dos afectados por la calificación para administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona, por un período de tres años.
4.- Condene a los dos afectados por la calificación, solidariamente, a entregar a la masa del concurso la cantidad de 138.239,10 €, importe equivalente a la tesorería que la concursada obtuvo, según su propia contabilidad, por la realización de los activos, sin que dicho importe se mantuviera en la masa del concurso, por lo que ha de cuantificarse, al menos en esta suma, el importe de los daños y perjuicios ocasionados. Dicho importe devengará el interés establecido por la L.E.C. para las resoluciones judiciales de condena al pago de cantidad desde la fecha que se dicte sentencia de calificación.
D. Jose Luis , con DNI NUM002 , y D. Fabio , con DNI NUM003 , como cómplices las entidades mercantiles La sociedad FORJADOS CARMELO Y FERNANDO, S.L, La sociedad DICANA FERRALLAS, S.L, y como cómplices las personas físicas siguientes D. Arsenio , con DNI NUM000 Dª. Andrea , con DNI NUM001
5.- Declare CÓMPLICES a:
A.- La sociedad FORJADOS CARMELO Y FERNANDO, S.L., con domicilio social en La Solana, c/ Vara del Rey, s/n, y con CIF B-13291844, así como a su representante legal D. Arsenio , con DNI NUM000 . Condenando a dicha sociedad y su representante, solidariamente, a entregar a la masa del concurso la cantidad de 82.000 €, indebidamente percibida en virtud de 'contrato privado de liquidación de deudas'. Dicho importe devengará el interés establecido por la L.E.C. para las resoluciones judiciales de condena al pago de cantidad desde la fecha que se dicte sentencia de calificación.
B.- La sociedad DICANA FERRALLAS, S.L., con domicilio social en La Solana, Pol. Ind. La Serna, Avda. de los Industriales, 15, y con CIF B-13393988, así como a su representante legal Dª. Andrea , con DNI NUM001 . Condenando a dicha sociedad y su representante, solidariamente, a entregar a la masa del concurso la cantidad de 82.000 €, indebidamente percibida en virtud de 'contrato privado de liquidación de deudas'. Dicho importe devengará el interés establecido por la L.E.C. para las resoluciones judiciales de condena al pago de cantidad desde la fecha que se dicte sentencia de calificación.
6.- Declare, con respecto a los dos afectados por la calificación y de las cuatro personas declaradas cómplices, la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.
7.- Los demás efectos que en derecho procedan con respecto a los anteriores pronunciamientos, así como la condena en costas a las personas que se opusieran a estas peticiones, cuyo pago se realizará a favor de la masa del concurso.
Por parte del Ministerio Fiscal se interesaba:
1 La declaración del concurso como CULPABLE.
2 que se declare como personas afectadas por el concurso a Fabio y Jose Luis . como responsables y a Jose Enrique , Arsenio y Andrea , como cómplices.
3 que se condene a los responsables y cómplices a abonar a la masa activa las cantidades que se han especificado en el apartado C). anterior y en la cuantía especificada en dicho apartado.
4 Que se inhabilite para administrar bienes ajenos. así como para representar a cualquier persona por tiempo de cuatro años a los hermanos Fabio y Jose Luis .
El Ministerio Fiscal en su informe de calificación y respecto del orden de la responsabilidad civil concretaba, sostenía e interesaba:
1 En relación a la operación de venta del inmueble de la calle Romero. 2, de Valdepeñas merece idéntico reproche para los administradores de ENCOFRADOS DÍAZ, SL, que para el comprador del bien, de forma que el valor del bien. que asciende a 141.600 euros (IVA INCLUIDO) deberá ser satisfecho dc forma solidaria por parte de Fabio y Jose Luis , así como de Jose Enrique .
2 En segundo lugar la cantidad en la que fueron vendidos la grúa y los vehículos que ascendió a 52.736 euros, cantidad que debe ser satisfecha solidariamente por parte de los administradores de la concursada Fabio y Jose Luis , únicos responsables de la salida del patrimonio dc los citados bienes. reintegrando a la masa la cuantía del importe de los mismos.
3 En tercer lugar y en relación con los contratos de pago de deudas celebrados el día 30/07/2011 entre Fabio y Jose Luis , de un lado Arsenio y Andrea . que recibieron respectivamente 82.000 y 39.958,58, debe considerarse de mayor gravedad la conducta de los primeros. por lo que tales cantidades deberán ser satisfechas en un 80% por parle de Fabio y Jose Luis , y en un 20 por ciento Arsenio y Andrea cada uno en relación con la cantidad recibida.
Frente a las peticiones, hechos y fundamento de derecho sostenidos por la AC y por el Ministerio Fiscal las defensas de los afectados por la calificación sostenían en sus respectivos escritos de oposición los argumentos y hechos contenidos en los mismos y que se dan por reproducidas.
SEGUNDO:
Como es bien sabido la finalidad de la sección VI es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva. En este sentido, el artículo 163.1 de la LC señala que el concurso se calificará como fortuito o como culpable. No establece la LC ninguna mención al concurso fortuito, a diferencia de la regulación contenida en el Código de Comercio que se refería a la quiebra fortuita; sin embargo, sí ha establecido el legislador un concepto del concurso culpable, como veremos a continuación, por lo que es posible extraer una definición del concurso fortuito, desde una perspectiva negativa, como aquél que no es culpable.
Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC , que señala que '...el concurso se calificará como culpable
De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por establecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae,
Podemos así señalar como requisitos de la calificación del concurso, en primer lugar una conducta o actuación que
Las presunciones del artículo 164.2 de la LC son presunciones
Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad
2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'
La constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso,'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.
Sin embargo, las presunciones del artículo
Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad,
Esta redacción procede de la reforma operada ya en su día por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;
'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'
La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable,
La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal en sus escritos de calificación sostienen que concurren en el presente supuesto las causas sobre las que articulan el juicio de imputación son -:
Para el Ministerio Fiscal:
El Ministerio a modo de pórtico abre el apartado de los fundamentos de derecho afirmando: 'Se puede afirmarse que existe una conducta por parte de los administradores, Fabio y Jose Luis . arriesgada y no conforme a la buena administración mercantil que determina que ENOCNFRADOS DÍAZ SL termine impagado sus deudas, al arriesgar en la compra del solar sito en la calle Crisanta. 18 de Tomelloso en septiembre de 2008, cuando la evolución del mercado de la construcción estaba en franco declive y la financiación de las operaciones constructivas por parte de las entidades bancarias era claramente restrictiva. En tales condiciones, puede afirmarse que dicha operación mercantil, que los propios concursados señalan como la clave de su insolvencia, puede calificarse como de una operación temeraria, que agravó la insolvencia, al aumentar las previsiones de pago por la sociedad en un momento en que su actividad era nula'.
A juicio del Ministerio Fiscal concurren:
Y ello bajo el siguiente presupuesto de hecho 'que en la memoria presentada por los administradores de la concursada se dice literalmente: 'no existente operaciones mercantiles o fiscales de importancia desde el cierre del ejercicio fiscal, al 31 de diciembre de 2010 a la fecha, teniendo en cuenta que la sociedad en los últimos años prácticamente no ha tenido actividad, sin reflejar las operaciones de venta de la grúa y los vehículos que se citan, sin hacer alusión alguna al pago en metálico de determinados créditos que se dicen existentes pero que no se justifican documentalmente en forma alguna'.
Y ello esencialmente sobre el presupuesto de la venta del solar sito en la calle Romero número 2, de Valdepeñas, es una operación que, según el Ministerio Fiscal, sólo buscaba ocultar de la vista de los acreedores el citado solar, como bien que era propiedad de la concursada. El comprador, Jose Enrique . no sólo tiene una relación de parentesco con uno de los administradores, sino que ha sido empleado y socio de una empresa ESTRUCTURAS CANO NARANJO SL que está constituida por los dos administradores de la concursada, y las esposas de ambos, sino que además. a la fecha de la operación su cuenta presenta un saldo de CERO FUROS, si bien recibe dos ingresos el mismo día 28/07/2011 en metálico y de 54.000 euros mediante cheque que son los que le permiten pagar el mencionado solar; pero no sólo es esto, sino que a partir de la del contrato recibe en su cuenta un traspaso por cuenta de ENCOFRADOS DÍAZ SL de una cantidad equivalente a la que tiene que pagar de hipoteca, cuando en la escritura de venta se decía que el vendedor se reservaba la cantidad suficiente para hacer frente al pago de la hipoteca. rodo ello revela el fingimiento de una operación de compra del bien inmueble citado. Finalmente. para cerrar el círculo, el adquirente D. Jose Enrique constituye el mismo día 28/07/2011 la sociedad limitada FAMIPROMAN, a la que definitivamente el día 30/12/2011 vende el inmueble en cuestión.
Teniendo como soporte objetivo las operaciones de venta de maquinaria y de vehículos. los días 28 v 29 de julio de 2011, según se ha reflejado en el factum, por importe de 52.736 euros (IVA incluido). sin que ello repercuta en la tesorería de la concursada, que, como se ha dicho. en el escrito de demanda, firmado un mes después se refleja como de cero euros ; así como los dos documentos de pago de deudas en metálico suscritos respectivamente con Arsenio y con Andrea el día 30/07/2011, que suponen un desembolso de 82.000 euros y 39.958.58 euros respectivamente, a favor de los citados y por su orden sin que, a juicio del Ministerio Fiscal se acredite mediante ningún tipo dc documento la deuda existente entre las compañías que representan las personas citadas y ENCOFRADOS DIAZ, e incluso, refiriéndola en el caso Arsenio a deudas existente entre 1999 y 2008 En todo caso, y para el supuesto de que dichas deudas pudieran ser probadas. los administradores habrían hecho pago dc las mismas una vez conocida su insolvencia y alterando el orden y la cuantía de los pagos a los acreedores, deben someterse a la regla de la '
Por su parte la AC en su dictamen de calificación sostenía que concurrían las siguientes causas para declarar el concurso como culpable, en concreto:
Como es bien sabido el artículo 25 del CCo señala la obligatoriedad de llevar contabilidad a los empresarios, contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios; necesariamente debe llevar un libro de Inventarios y Cuentas Anuales y otro Diario. Los libros deben ser llevados con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras, salvándose a continuación, inmediatamente los errores y omisiones padecidos en las anotaciones contables ( artículo 29 del CCo ).
Por otro lado, el artículo 34 del CCo exige que al cierre del ejercicio económico el empresario elabore las cuentas anuales, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y una memoria explicativa, que amplíe y complemente las anteriores; en términos semejantes para las sociedades anónimas, se expresan los arts 253 y 254 LSC (antes 171 y 172 del TRLSA y concordantes del a LSRL). La llevanza de la contabilidad permite al empresario conocer su situación económica y tener un control sobre ella, de manera que pueda saber si tiene beneficios o pérdidas y poder adoptar las medidas necesarias para hacer frente en su momento a los pagos a los que está obligado. Además, es necesario que la contabilidad permita conocer la verdadera situación económica y patrimonial de la empresa, debiendo ser una manifestación que se corresponda con la realidad de la actividad empresarial, y por ello el artículo 34.2 del CCo establece que las cuentas anuales han de mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, por lo que es necesario que el empresario guarde los soportes documentales que justifiquen los distintos apuntes contable, para que lo que se haga constar en la contabilidad responda a una realidad y no sea fruto del libre arbitrio del empresario, sin posibilidad de verificación. Por otro lado es irrelevante el volumen de negocios del empresario para cumplir con la obligación de llevanza de la contabilidad, habiendo señalado la jurisprudencia que el concursado no puede alegar que la obligación de llevanza no resulta necesaria por la nimiedad del volumen de negocios ( SSTS 16-3-66 y 2-3-74 ).
Ahora bien, solo el incumplimiento de la obligación conllevará la calificación culpable del concurso
La referida a la operación de venta del inmueble de la calle Romero. 2 de la localidad de Valdepeñas por importe de venta de 141.600 euros iva incluido; sosteniéndose por parte de las acusaciones que el reproche que ha de hacerse debe ser igual para los administradores de ENCOFRADOS DÍAZ, SL, que para el comprador del bien , para el afectado Jose Enrique .
La referida a la venta de la grúa y de los vehículos que ascendió a 52.736 euros, sosteniéndose que el reproche y la obligación por tanto de restitución de ese importe debe recaer solidariamente y exclusivamente en los administradores de la entidad concursada D. Fabio y D. Jose Luis , únicos responsables., según las acusaciones, de la salida del patrimonio de estos citados bienes.
Por último y en tercer lugar en relación con los contratos de pago de deudas celebrados el día 30/07/2011 entre Fabio y Jose Luis , de un lado con Don Arsenio y por otro con Doña Andrea . que recibieron respectivamente 82.000 y 39.958,58, y si bien en este punto concreto las acusaciones sostienen que el reproche debe extenderse a todos los que intervinieron desde la esfera del reproche económico partiendo de una mayor gravedad la conducta de los primeros, sostienen las acusaciones que tales cantidades deberán ser satisfechas y reintegradas en un 80% por los administradores de la concursada solidariamente es decir por de Fabio y Jose Luis , y en un 20 por ciento por Don Arsenio y por Doña Andrea cada uno en relación con la cantidad recibida.
Antes de pasar al análisis de la prueba conviene atizar que en el ámbito de los procesos de calificación, se guarda un estrecho paralelismo con los principios básicos del derecho penal, y en esta materia concreta y particular como la que ahora se analiza y que versa o pivota sobre estos tres actos jurídicos concretos, se guarda también una estrecha vinculación con la regulación civil, mercantil y penal , no solo con la acción rescisoria sino también con toda la doctrina relativa al alzamiento de bienes, debiéndose destacar en este punto concreto que por la AC nunca se llegaron a entablar acciones civiles de reintegración sobre ninguna de estas tres operaciones que ha sido antes reseñadas y sobre las que gravitan de forma esencialísima la acusaciones
Y así apuntamos algunas notas esenciales de ambas figuras antes del análisis de la prueba:
Para Muñóz Conde, 'el estado que se produce con la realización de la acción es la insolvencia (a entender como la) creencia generalizada de que una persona se encuentra en una situación económica tal que no le permite responder del incumplimiento de sus obligaciones', mero dato de hecho que no necesita de previa calificación judicial desde el punto de vista civil, a diferencia del concurso o de la quiebra.
No hay alzamiento, como dice el STS de 7/3/96 R.A. 2188, si al realizarse el acto de disposición de bienes, hay aún bienes suficientes en el patrimonio del deudor para cobrar la deuda y además los mismos fueron objeto de ejecución si bien se adjudicaran por un valor muy inferior a su tasación pericial.
No basta la real insolvencia proveniente de los avatares de los negocios, perjudicial objetivamente para los acreedores ( STS de 31/10/73 , 20/3/74 y 22/11/76 ), pues ello sería volver a la prisión por deudas. Cuando la insolvencia tenga un origen fortuito, se descarta por definición la realización del tipo de alzamiento. Pero, producida la insolvencia fortuita, si el deudor la agrava después mediante maniobras defraudatorias incurre en delito: la mala fortuna no autoriza al deudor para ocultar el resto de patrimonio, por más que el mismo ya fuera insuficiente.
La insolvencia creada no tiene que ser total, sino que puede ser parcial (así desde la STS de 29/11/39 y sucesivas de 16/4/58 , 22/3/59 , 02/03/60 , 18/1 y 31/5/61 , 20/5/65 , 27/10/69 , 11/1/74 , 14/3/74 , 11/6/84 ; R.A. 3539, 26/12/89 y 10/7/92 e incluso dudosa (cfr. STA de 9/5/86 R.A. 2433 en que tras unas ventas simuladas, se incluyó al deudor en la suspensión de pagos). También puede ser la insolvencia real o ficticia, esta última derivada en realidad de la simulación aquella derivada del acto fraudulento, siendo preciso impugnar tales actos mediante la acción civil derivada del delito. Como dice Jaime Moreno Verdejo, 'la insolvencia de quien enajena sus bienes y oculta el metálico o de quien coloca sus bienes a nombre de terceras personas (insolvencia aparente) -a lo que podríamos añadir el ocultamiento de los bienes mismos, es tan perniciosa para el acreedor como la de quien para no pagar, gasta o destruye todos sus bienes (insolvencia real); en ambos casos el acreedor está imposibilitado para satisfacer su crédito en el patrimonio del deudor'.
La insolvencia para Vives Antón y González Cussata no es más que un estado de hecho en que el importe de las obligaciones exigibles supera al de los bienes y derechos realizables. Insolvencia no equivale, como es obvio, a falta de liquidez momentánea ni tampoco a la simple insuficiencia de activo (insolvencia contable) cuando existen expectativas de generar crédito. Falta de liquidez e insuficiencia constituyen mera insolvencia provisional. La cesación de pagos es (en su caso, no siempre) mero índice o manifestación de insolvencia (op. cit. págs. 1275/6).
Para el TS. basta en realidad la obstaculización seria de la vía de apremio. Basta sustraer al posible embargo los bienes más fácilmente realizables, pues el delito se consuma con los manejos precisos para crear el estado de insolvencia (STA de 4/11/87 R.A,. 8450). No importa que tras las enajenaciones y el ulterior estado de insolvencia parezcan después otros bienes,
Ello es así porque, en definitiva, una insolvencia aparente o parcial necesariamente ha de conducir a nuevas acciones o investigaciones, jurídicamente inexigibles a los acreedores, si quieren percibir lo que a su derecho corresponda. No se trata, como dice Quintano, de salvaguardar el valor real del patrimonio, sino de no obstaculizar mediante conductas engañosas, el valor ideal de garantía que el mismo tiene para los acreedores. No se castiga la mera insolvencia; tampoco la ulterior comprobada solvencia libera de responsabilidad, cuando se ha pretendido forzar a los acreedores a la búsqueda de otros procedimientos más lentos y problemáticos. Si no se castigase la insolvencia aparente, se concedería un premio al deudor cuanto más astuto.
Como vemos, la insolvencia real o total no es elemento necesario del tipo pues la importante es la frustración de la posible acción ejecutiva de los acreedores (Cfr. STA de 19/2/93), imposibilitando o dificultando a los mismos el cobro de sus créditos y obstaculizando la vía de ejecución ( STS 20/4/93 ). Menos aún es necesario que la insolvencia sea declarada judicialmente a diferencia de la quiebra o concurso (STA de 8/6 y 8/10/64).
Sólo la existencia de bienes libres y aptos para el embargo excluye este delito ( STS de 22/12/89 R.A. 9748), al modo como la acción revocatoria es igualmente y ante todo subsidiaria ( art. 1111 del C.C .). Según la STS de 7/4/92 R.A. 2866, pese a las enajenaciones realizadas, este delito es incompatible con la existencia de otros bienes más que suficientes: tal una suspensión de pagos en que el activo ofrecía superávit notorio. Para el T.S. no es motivo de excusa la existencia de un fiador solvente, dándose todos los requisitos objetivos y subjetivos del delito (STS de 26/9/39), lo cual es discutible, aunque, al fin y al cabo, el fiador se habrá de colocar también tras el pago en la posición del acreedor.
En realidad, en el tema de la insolvencia, existen no pocos equívocos, como pone de relieve Bajo Fernández. La insolvencia es un estado económico o de hecho, en que existe un desequilibrio entre valores realizables y prestaciones exigibles, en frase de Alfredo Rocco. Se puede ser solvente y no querer pagar; se puede ser solvente en sentido contable, y no poderse pagar por iliquidez momentánea existiendo firmes expectativas de adquirir bienes en un futuro inmediato o de acudir al crédito. Se puede pagar y estar en insolvencia cuando se acude a la estafa o a la simulación para obtener numerario.
En el alzamiento de bienes, carece de sentido para Bajo Fernández la discusión sobre si la insolvencia ha de ser total o parcial, real o aparente. O se es solvente o no se es, pues no cabe la gradación. Lo importante es que el acreedor no encuentre bienes realizables y que el patrimonio parezca para el mismo como insuficiente, sin que importe la posterior aparición de los bienes ocultos, su recuperación mediante la acción revocatoria o simulatoria, o el pago mismo de la deuda a efectos penales.
En la quiebra o concursos, no es suficiente la cesación general en los pagos para que se declare al deudor en alguno de estos estados (tesis de Uría y de Guasp); se precisa la insolvencia definitiva (tesis de Garrigues, Ramírez, Orbaneja, Torres de Cruells): sólo así tiene sentido el art. 887 del C. de Com . y el principio de la para conditio creditorum que el procedimiento concursal salvaguarda, principio innecesario si existe solvencia al modo explicado.
Desde el punto de prueba, la importante STS Sala 1ª de 30/1/86 R.A. 336, no obstante las imprecisiones legales existentes en la L.C.E. (Cfr. Arts. 1454 y 1455 frente a los arts. 245 y ss. del Texto Refundido de la L.P.L .), que no dice cómo al deudor incumbe el señalar bienes para el embrago o manifestar que carece de ellos para evitar una posible responsabilidad penal sin que pueda situarse en una simulada insolvencia. Se presume que si no manifiesta bienes es que no los tiene.
También es interesante la Sentencia de 10/7/92 R.A. 6563. Se alegó que el procesado tenía otros bienes. Ello es indiferente para el T.S., pues lo acreditado es que no se le pudo embargar nada propio. En estos delitos no corresponde al acreedor la búsqueda y pesquisa del patrimonio del deudor, sino que debe ser éste, en aras de la buena fe contractual y en cumplimiento de la responsabilidad universal......el que debe mostrar los bienes de que dispone; al no hacerlo así, se colocó en situación de insolvencia real frente a su acreedor y su conducta cumple de lleno el tipo penal.
No obsta a la comisión del delito que se incluya al acreedor en la suspensión de pagos ni que ésta tenga un activo superior al pasivo, pues el balance presentado por el acusado carece de valor per se y el informe de los Interventores no es vinculante para la ajusticia penal ( STS de 21/5/90 R.A. 4205). En igual sentido la STS de 31/5/91 R.A 4017 pues lo importante es la intención manifestada de excluir los bienes propios del alcance de los acreedores de fraude de los mismos. La STS de 21/10/92 R.A. 8418 condena a quien promovió suspensión de pagos incluyendo los créditos, y tras desistir del expediente, ya no se le encuentran bienes.
Dándose todos los requisitos del delito, por tanto consumado, el pago ulterior de la obligación, sea por el mismo deudor o por tercero, es algo que sólo debe afectar a las responsabilidades civiles, al modo como también sucede en la acción revocatoria -siempre subsidiaria- tendente ante todo a la restitución de los bienes. Así lo entendió, al negar la aplicación del grado imperfecto de ejecución del delito, la STS de 31/5/94 . Y ello a diferencia del Derecho italiano, basado en razones pragmáticas, para el cual es liberatorio de cualquier responsabilidad penal, el pago de la deuda antes de la condena.
En cuanto al Objeto material
Al deber recaer sobre derechos pertenecientes al propio patrimonio (cfr. STA de 25/2/97 como un caso de desviación, pues incrimina como alzamiento una apropiación indebida de bienes societarios), se excluyen los bienes aun no poseídos y los bienes futuros. También los bienes inembargables.
Con Quintado se ha de afirmar que la renuncia a una herencia deferida para eludir el pago de deudas no constituye delito por ser suficiente la protección que brinda a los acreedores el art. 1001 del C.C . Lo mismo cabe decir de la renuncia a la prescripción ganada (1937 del C.C.), de la renuncia a recobrar la cosa en caso de retroventa ( art. 1512 del C.C .) o de la no aceptación de una donación o legado. Siendo libre el heredero ( art. 988 del C.C .), para repudiar la herencia o aceptarla a beneficio de inventario, no cabe que dicha libertad se vea restringida por una amenaza de incurrir en alzamiento.
Problema distinto es que nos encontremos ante alguno de los supuestos de aceptación tácita a los que se refiere al art. 1000 del C.C . y que mediando precio o contraprestación el mismo se haya ocultado o disimulado en perjuicio de los acreedores. También cabría una donación del derecho hereditario prejudicial para los acreedores privativos del heredero en el marco de este artículo, si bien cuando la misma aparezca claramente y no bajo el manto de una fingida venta puede que el tema deba quedar más bien para su impugnación mediante la acción revocatoria.
La ocultación supone el apartar físicamente algún bien, de modo que no pueda ser encontrado ni embargado por el acreedor, también equivale a ella la destrucción física de la cosa o la inutilidad de la misma haciéndole perder su valor económico. Y por supuesto se ha de considerar ocultación el gasto en atenciones propias (superfluas, sobre todo) del dinero obtenido con las enajenaciones reales, a menos que se hayan de satisfacer necesidades personales o familiares, vitales o perentorias en una línea similar a lo que representa la inembargabilidad de ciertos bienes.
En la jurisprudencia se ha considerado ocultación la retirada de depósito bancarios en cuantía superior a la deuda eludida ( STS de 17/6/53 y 27/5/69 ); la retirada, ocultación y desaparición de los efectos en que podía recaer el embargo ( STS de 27/10/89 y 2/3/60 ) o del precio de enajenación si estaba obligado en una suspensión de pagos a entregarlo a la comisión de acreedores ( STS de 27/5/66 ); la renuncia formal y simulada al derecho de traspaso de un local, recibiendo después el precio bajo cuerda del nuevo arrendatario ( STS de 15/5/89 ); la sustitución de una empresa por otra nueva a la que se traspasan los bienes ( STS de 13/7/90 ) o la disolución sin liquidar de una sociedad ocultando sus bienes, omitiendo las deudas y desviando aquellos a otro grupo ( STS de 26/11/91 ); el cerrar el negocio y marcharse del domicilio sin dejar rastro alguno de los bienes ( STS de 4/10/90 y 4/3/91 ).
En caso de creación de empresas paralelas, entre las cuales se engendra confusión patrimonial o se crea una división artificial de responsabilidades, es relevante la STS Sala Primera de 24/2/95 R.A. 1111: 'la doctrina jurisprudencial no ha exigido como esencial para aplicar la (doctrina del levantamiento del velo) que se actúe de mala fe o con abuso de derecho y se hayan perjudicado efectivamente los intereses ajenos, aunque aquel confusionismo pueda originar perjuicios e incertidumbres'. SSTS como las de 28/5/84 y 24/9/87 han
No me cabe duda de que la fidutia cum amico al fin de eludir responsabilidades crediticias es un negocio cuando menso rescindible por el mero hecho de estar constituido con esta finalidad: en la práctica será muy difícil separarlo del negocio absolutamente simulado.
Quedan por considerar los contratos en fraude de ley: el negocio jurídico utilizado persigue un resultado prohibido por las leyes, y las partes pretenden ampararse en la cobertura de la norma que regula el negocio elegido y ampara su resultado normal, coincidente ahora con el prohibido. Tal ocurriría en un pacto comisorio disfrazado bajo un negocio fiduciario o bajo un doble negocio (venta autorizado para quedarse sin más con la cosa si la deuda no se paga en un plazo cierto.
De esta naturaleza de contratos en fraude de ley por lo general participan los llamados negocios indirectos, muchas veces constituidos por donaciones disfrazadas e indirectas. Ventas por precio irrisorio especificado en el contrato (sin mentir sobre ello pues entonces habría simulación relativa), pagos de deudas ajenas sin ánimo de reembolso, contratos a favor de tercero en que la relación de valuta entre estipulante y beneficiario está fundada en la gratuidad, etc.
O bien se trata de eludir una prohibición de donar o la misma se verifica en perjuicio de tercero (acreedores o legitimarios) dificultándoles -al carecer de la forma debida para este contrato como tal necesario de adoptar- su descubrimiento al quedar plenamente encubierto (cfr. Díez-Picazo y Gullón en 'Sistema...' págs. 547 y ss.).
El negocio indirecto es verdaderamente querido por las partes, a diferencia del negocio simulado, sólo querido en cuanto a su apariencia: se utiliza de forma instrumental un negocio jurídico típico para conseguir indirectamente una finalidad distinta de la atribuida al mismo por la Ley. Para Cossio, si tal finalidad es legítima y no es contraria a la ley, la moral o el orden público ni perjudicial para terceros y tiene una causa lícita, nada impide que en virtud del principio de autonomía de la voluntad, el negocio sea válido y eficaz.
Desde el punto de vista penal, tratándose de enajenaciones fraudulentas o más bien de actos fraudulentos, ya hemos visto las maniobras más frecuentes a la hora de reseñar la acción revocatoria (enajenaciones, gravámenes, renuncias abdicativas, condonaciones sin causa transaccional o sin interés del renunciante etc).
Lo importante es señalar que en los casos de fraude, sin mediar simulación absoluta, se realiza un negocio verdadero (esté disimulado o claramente desvelado), y, por tanto, se supone v.gr. en el caso más normal de las ventas de bienes para evitar su embargo, que ha mediado precio o contraprestación y que el mismo ha sido recibido realmente por el deudor disponente: lo que ocurre es que tal contraprestación se acaba ocultado, o gastando en atenciones que no son perentorias, a fin de eludir la acción del acreedor.
Si hay negocio verdadero pero disimulado (donación encubierta bajo venta o mediante contrato indirecto) e interviene en el mismo la causa ilícita de perjudicar a los acreedores, más que afectado de nulidad, contemplado en su totalidad es rescindible por fraude. Lo normal en el alzamiento no es que se produzcan donaciones a cara descubierta, fácilmente detectables y rescindibles.
De la jurisprudencia penal hemos entresacado algunas sentencias de interés. Lo más normal desde luego es que la ocultación de los bienes se realice por el deudor a través de un negocio jurídico de enajenación o gravamen generalmente simulado. También, tratándose de actos de disposición, que aparentemente no compartan atribución alguna v.gr. renuncias abdicativas a derechos reales ya existentes o condonaciones de deudas, puede suceder que se reciba un precio o contraprestación por ello el cual se oculta o disimula: equivalen en realidad ocultación y simulación.
Opina Quintano que la disminución del activo provocada mediante la renuncia al cobro de créditos y condonaciones de deudas con ánimo de liberalidad no deben incluirse en el alzamiento pues al fin y al cabo la deuda no se ha cobrado y no se sustrae algo preexistente. Quizá tal cobro no se pudiera conseguir en realidad. Puede ser suficiente el ejercicio de la acción pauliana cuando la renuncia o la condonación aparezcan como tales claramente sin ánimo de ocultación alguna.
1º Puede el deudor tender a producir una disminución artificial o indebida (mediando donación casi siempre encubierta) del activo realizable.
Son frecuentes los contratos de venta simulada (SSTS 15/3/27, 2/10/29, 10/4/29 etc...) o por precio declarado muy inferior al real sin que el precio fuera invertido en el pago de la deuda defraudada o de otras atenciones que debiera liquidar (STS 18/3/43), ni constase el propósito de hacerlo ( STS 4/6/57 , 27/1/68 , 2/12/68 ). Ventas a bajo precio, consiguiendo un estado de real insolvencia constituyen también este delito ( STS 30/9/68 ).
Según la STS de 17/9/92 R.A. 7170 es suficiente constituir un gravamen, real o simulado, que impida o dificulte la acción ejecutiva, aunque un gravamen simulado no disminuya en realidad el patrimonio del deudor.
Puede tratarse de una cesión o traspaso fingido de bienes o derechos ( SSTS 17/2/59 y 4/4/63 ), o realizado por precio muy inferior al real o por precio irrisorio ( SSTS 27/10/59 ; 3/7/64 ), o sin causa alguna ( STS 21/5/68 que incluye la trasferencia desde cuentas corrientes).
Como es bien sabido y en relación a la acción rescisoria en el ámbito del derecho concursal si bien el tratamiento es similar al que se dispensa en el ámbito del derecho civil puro, existen no obstante diferencias notables y singulares que se aplican exclusivamente en el ámbito de del seno del concurso; y así:
En el ámbito de derecho civil; la rescisión de los contratos (Capítulo V, del Título II del Libro IV del Código Civil), se encuentra regulada en los arts. 1.290 a 1.299 , que establecen los requisitos y elementos necesarios para la rescisión de un negocio jurídico.
El apartado 3.º del art. 1.291 establece que serán rescindibles los contratos 'celebrados en fraude de acreedores, cuando estos no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba'.
Esta subsidiariedad que contempla último inciso, se establece de forma expresa ya en el art. 1.294, conforme al cual 'la acción de rescisión es subsidiaria; no podrá ejercitarse sino cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio'.
Por tanto, a la luz de ambos preceptos, como presupuestos genéricos de la acción rescisoria pueden señalarse:
Se trata de presunciones iuris tantum (admitiéndose la prueba en contrario) y sin carácter exhaustivo, siendo requisito subjetivo común el animus defraudandi.
En cuando a los efectos jurídicos de la acción rescisoria, vienen delimitados en el art. 1.295, conforme al cual, la rescisión obliga a la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos, y del precio con sus intereses; en consecuencia, sólo podrá llevarse a efecto cuando el que la haya pretendido pueda devolver aquello a que por su parte estuviese obligado.
Tampoco tendrá lugar la rescisión cuando las cosas, objeto del contrato, se hallaren legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe.
En este caso podrá reclamarse la indemnización de perjuicios al causante de la lesión.
Este precepto establece a su vez dos limitaciones a la acción rescisoria, cuya concurrencia determinarán la improcedencia de la acción. Así:
Dicha acción tiene un plazo de caducidad de 4 años, desde el perfeccionamiento del contrato de que se trate (art.1.299 ).
Por último, dentro del ámbito civil, como norma complementaria dentro de las rescisiones, podríamos incluir también la acción pauliana contemplada en el art. 1.111 del Código Civil , según el cual 'Los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona; pueden también impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho'.
Como decíamos en la regulación de esa acción en el ámbito de la ley concursal, tiene peculiaridades propias y diferenciadas
Por un lado en relación a la su naturaleza jurídica dentro de la Ley concursal:
Como es bien sabido con la entrada en vigor de la Ley Concursal, se perfiló un nuevo marco de la figura de la acción rescisoria, suavizando los requisitos contenidos en el Código Civil y enmarcándolo dentro del procedimiento concursal.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la acción rescisoria concursal, para algunos autores se configura como una rescisión por lesión (Massaguer), para otros como una acción pauliana (Pintó Ruiz, Josep Joan) o bien para otros autores se decantan por considerarla una acción autónoma.
Desde nuestro punto de vista, la actual configuración de la acción rescisoria en el ámbito concursal, aunque ciertamente tiene sus raíces en la regulación del código civil, aparece tan desnaturalizada de la misma, que ciertamente se erige como una nueva figura autónoma.
Así, el elemento esencial en la regulación civil, tanto en la acción pauliana como en la acción rescisoria (a excepción de la rescisión por lesión) es el
Por su parte, y aunque pudiese parecer a priori una suerte de rescisión por lesión, tampoco comparte los caracteres básicos de la misma como es precisamente la lesión del valor, pues en el ámbito concursal,
Por su parte, y a diferencia de la regulación civil, la acción rescisoria no es subsidiaria, ni hace necesario, por tanto, esperar a una cierta fase del concurso en el que se compruebe la posibilidad o no de obtenerse satisfacción por otro medio.
Asimismo, y como elemento fundamental de distinción y autonomía de la acción rescisoria concursal, encontramos la universalidad del mismo frente a la particularidad de la acción civil. En el concurso, la acción rescisoria tiende a la reintegración en la masa activa (por tanto, en beneficio de todos los acreedores), mientras que la rescisoria 'civil' va a tender, por lo general, al beneficio del acreedor que insta la rescisión.
Existiendo, por tanto, diferencias esenciales entre la rescisión civil y la concursal -aún cuando es indiscutible que ésta deriva de aquella-, y teniendo una operatividad y efectos propios, no cabe la confusión de una y otra.
De la propia regulación contenida en el apartado 6.º del art. 71 'el ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez del concurso...'.
La propia redacción legal permite la compatibilidad entre la acción rescisoria que regula la ley concursal, y las restantes acciones, como pudiera ser la acción pauliana, la acción rescisoria civil (pensemos por ejemplo en actos celebrados más allá de los dos años anteriores a la declaración de concurso), acción de nulidad, etc., debiéndose, en estos casos, sujetar a los requisitos comunes de tales acciones.
Los arts. 71 a 73 de la Ley Concursal , bajo la rúbrica 'De los efectos -de la declaración de concurso- sobre los actos perjudiciales para la masa activa' regula la acción rescisoria (denominada también de reintegración).
Las particularidades que establece la LC con respecto a la acción rescisoria del Código Civil son consecuencia de la mayor agilización que se pretende otorgar al ámbito concursal, estableciéndose ciertas presunciones, tanto iuris tantum como iuris et de iure, así como limitando el plazo de actuación (dos años en lugar de cuatro -n o nos referimos aquí a caducidad para el ejercicio de la acción, sino a un 'plazo de actuación', en el sentido de poder afectar a contratos celebrados dentro de dicho período de sospecha-), y eliminándose el requisito de la 'imposibilidad de obtener reparación por otro medio'.
Como decíamos e insistimos en este punto, como diferencia esencial de la regulación civil y concursal, cabe destacar la ausencia del denominado consiliumfraudis para la acción rescisoria en el ámbito concursal.
El artículo 71.1 de la LC establece que
Como requisitos para la rescisión nos encontramos con dos elementos: uno temporal (ha de tratarse de actos celebrados dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso) y otro material (que dicho acto suponga un perjuicio para la masa activa).
En cuanto al plazo para el ejercicio de la acción rescisoria,
En caso declaración de concurso y conclusión por insuficiencia de masa activa, permite el art. 179 LC , en el año siguiente, que los acreedores puedan 'solicitar la reapertura del concurso con la finalidad de que se ejerciten acciones de reintegración, indicando las concretas acciones que deben iniciarse'.
En cuanto al ámbito temporal, como dies ad quem en el cual ya ha precluido la posibilidad de ejercicio de la acción rescisoria, como entiende la jurisprudencia mayoritaria, dicha acción puede ejercitarse durante todo el procedimiento concursal, sin que quede delimitada a la fase común. Por lo tanto, también será posible en fase de liquidación el ejercicio de la acción rescisoria.
El requisito temporal no ocasiona, a priori, problema alguno, no así el elemento material de 'perjuicio para la masa activa', que más adelante se analizará.
Por su pare el artículo 71.5 establece que: En ningún caso podrán ser objeto de rescisión:
Asimismo, conforme al art. 71 bis, tampoco serán rescindibles los acuerdos de refinanciación alcanzados en el seno de un preconcurso ni las garantías constituidas con ocasión de los mismos, y se reúnan los requisitos establecidos en dicho precepto.
En cuanto a los efectos de la rescisión destacar que:
El art 73 de LC establece:
1. La sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses.
Por lo tanto, como primer efecto de la rescisión, al igual que sucede en el ámbito del código civil, es la mutua restitución de las prestaciones.
2. Si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no pudieran reintegrarse a la masa por pertenecer a tercero no demandado o que, conforme a la sentencia, hubiera procedido de buena fe o gozase de irreivindicabilidad o de protección registral, se condenará a quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor concursado, más el interés legal; si la sentencia apreciase mala fe en quien contrató con el concursado, se le condenará a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa.
La irreivindicabilidad tiene como consecuencia, no la improcedencia del ejercicio de la acción rescisoria o su desestimación, sino la condena a quien hubiese sido parte en el acto rescindido a abonar el valor del bien (si es de buena fe) o a abonar todos los daños y perjuicios causados a la masa activa con el acto (si es de mala fe).
3. El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado.
La mutua restitución tiene para quien resulte acreedor que su crédito será calificado como crédito contra la masa, salvo mala fe, en cuyo caso, su calificación será la de crédito subordinado.
Como elemento material de la acción rescisoria se contempla en el art. 71.1 LC el 'perjuicio para la masa activa'.
Se analizarán a continuación las presunciones de existencia de tal perjuicio que se incluyen en la regulación concursal, así como el concepto de 'perjuicio para la masa activa', sus elementos, problemática y casuística.
En cuanto a la presunción iuris et de iure
El artículo 71.2 de la LC indica
Por lo general, los actos a título gratuito son, ex lege, perjudiciales para la masa activa y, por tanto, rescindibles, con las excepciones contempladas en el mismo precepto.
En cuanto a las presunciones iuris tantum
El Artículo 71.3 del mismo legal señala que: Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:
En estos casos, hay una presunción de perjuicio patrimonial, pero se admitirá la prueba en contrario (de inexistencia de tal perjuicio).
En cuanto al concepto de perjuicio para la masa activa, reseñar que al tratarse de un concepto jurídico indeterminado, habrá de ser el Juez de lo Mercantil el encargado de delimitar, según las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, cuándo existe tal perjuicio para la masa activa.
A diferencia de la acción pauliana y de la acción rescisoria del Código Civil, la Ley Concursal ha objetivado su régimen, de modo que no se precisa el consiliumfraudis, sino sólo que objetivamente se produzca un perjuicio patrimonial.
En primer lugar, como ha analizado la jurisprudencia, el perjuicio patrimonial puede entenderse desde un doble punto de vista :
Como elemento definitorio del perjuicio para la masa activa, cabe extraer que se tratará de un acto que menoscaba la normal satisfacción de los acreedores bien porque implica una merma injustificada en el patrimonio del deudor, bien por producir una alteración de la paridad de trato de los acreedores.
Para determinar la concurrencia del perjuicio para la masa activa, es preciso analizar, a partir de su concepto y las presunciones contenidas en la ley concursal, los elementos esenciales de dicho concepto que, en mi opinión, se integrarán en los siguientes:
El caso más claro de concurrencia de este elemento objetivo intrínseco al acto lo encontramos en la donación, en que la ausencia de contraprestación al acto de disposición del donante-deudor es absoluta.
Dependerá de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, debiéndose analizar desde un punto de vista global y bajo el criterio de un observador objetivo, teniéndose en cuenta la capacidad financiera del deudor en el momento de celebrarse el acto y las circunstancias de éste, particularmente si se ha realizado en condiciones normales de mercado y si entra dentro de la actividad ordinaria de la actividad empresarial del concursado.
Dentro de este ámbito, en el caso de operaciones de crédito con constitución de garantía hipotecaria sobre un bien titularidad del deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, habrá de analizarse como elemento fundamental si en el momento de celebrarse el contrato, la capacidad financiera del deudor, para un observador objetivo, hacían previsible, no ya el concurso de acreedores, sino una imposibilidad de cumplimiento normal y regular por el deudor. Si del estado financiero existente en ese momento se presagiaba difícil el cumplimiento normal de la obligación de pago, procederá a mi entender la rescisión al no tratarse de un acto idóneo.
Estos tres elementos (equilibrio de prestaciones, idoneidad del acto y no alteración de la par conditio creditorum), habrán de ponderados según las circunstancias concurrentes para concluir la existencia o no de perjuicio para la masa activa.
QUINTO.-
De la prueba practicada ha quedado acreditado que:
Por parte de este Juzgado de lo Mercantil Ciudad Real. procedió mediante auto de 23/07/2012 admitió la demanda y declaró el concurso voluntario de la mercantil ENOCOFRADOS DIAZ SL.
La Sociedad concursada, se constituye el 20/07/1999 mediante Escritura Pública, en el momento de la presentación del concurso, la sociedad está administrada con carácter solidario por dos socios, a saber; Fabio y D. Jose Luis ; siendo su objeto social de la mercantil concursada desde su fundación ha consistido fundamentalmente en la construcción de estructuras y forjados.
La Sociedad ENCOFRADOS DÍAZ, S.L., tenía su domicilio social en la calle Velázquez, n o 46, de La Solana. ENCOFRADOS DÍAZ S.L presentaba una evolución económico -patrimonial desde el año 2006, desfavorable, siendo más perceptible dicha evolución a partir de 2007. y dejando prácticamente de tener actividad mercantil según los propios concursados a partir del año 2009, época en la que comienza a mostrar su rostro más feroz la crisis de la construcción en España
El otro bien inmueble lo constituía un solar situado en calle Romero, 2, de Valdepeñas, con una extensión de 1.000 metros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad de Valdepeñas al tomo 1.771, libro 890, folio 136, finca 76.103. Estaba gravado con una hipoteca a favor de la entidad Bankia.
El precio de la venta fue de
Don Arsenio , actuaba en ese contrato en representación de la sociedad mercantil FORJADOS CARMELO Y FERNANDO, S.L., con C.I.F. B-13291844 y con domicilio en La Solana, calle Vara del Rey, 67, siendo Don Arsenio sobrino de dos administradores de la mercantil concursada
Doña Andrea suscribió en la misma fecha otro contrato idéntico, recibiendo 39.958,59 euros, actuando Andrea como representante legal de la empresa DICANA FERRALLAS, S.L.
La suma adeudada correspondía a diversos trabajos efectuados por FORJADOS CARMELO Y FERNANDO, S.L. desde el año 1.999 hasta 2.008, si bien en cierto que el momento de la presentación de la demanda de concurso no fueron presentadas las correspondientes facturas de esa deuda , no nos cabe duda alguna que de la prueba practicada en el plenario ESA DEUDA ERA REAL, que el pago supuso un quita importante sobre la que se debía reamente , y que si bien el importe fue pagado y recibido en metálico el destino de esa deuda por parte de , lo fue para pagar a trabajadores y acreedores a los que debían esas cantidades de sus empresas , es decir que el pago fue legítimo, el destino igualmente legítimo pero lo que nos importa de cara a esta calificación ni Don Arsenio , ni Doña Andrea , participaron en modo alguno en ninguna maniobra de ocultación ni de descapitalización que merezca reproche alguno ni legal ni moral en relación a estas dos personas, ni conocían con la certeza que debe ser exigida que con ese cobro estuvieren perjudicando a terceros acreedores, (es decir que estuvieren poniendo en serio y grabe peligro la par condictio creditorumn) por mucho que tuvieran vinculación familiar con los administradores de la concursada, pues su interrogatorio no pudo ser más contundente, conmovedor, y sincero, siendo más que verosímil que los pagos a esos trabajadores lo fuere en mano sin documento que lo acreditase, pues como se dijo muchos de ellos habían esperado mucho tiempo para cobrar y no toda lo que se les debía como para exigirles encima un documento de pago o finiquito sobre la totalidad o la parte (aun así se aportan recibí, consta un ingreso aporta un ingreso de 28.000 € en la cuenta que tenía DICANA en Unicaja , la aportación de los modelos 347 ........ Aún así fue presentada por estas dos personas prueba documental -antes uy después del plenario como diligencia final- que constituye prueba indicaría bastante, que debidamente conjugada con el resto de la prueba , constituye prueba plena de lo que sostenemos por lo que no concurriendo en los mismo ninguno de los presupuestos objetivos ni subjetivos que permita su condena, sin olvidar que estos pagos concretos que se hicieron guardan estrecha relación con la doctrina aplicable a lo establecido en el art 1597 del cc [tanto en relación a los acreedores de DICANA FERRALLAS, S.L. como a los acreedores de FORJADOS CARMELO Y FERNANDO S.L. respecto de los trabajos realizados por las subcontratas de la concursada que encargó a estas últimas], en relación a la cual el TS ya se ha pronunciado sobre la validez de este tipo de pagos incluso dentro del periodo de sospecha de los dos años anteriores a la declaración del concurso. En este caso como decíamos la deuda era real, y poca trascendencia tuvo en el concurso que no se hubiere acompañado el soporte documental de los pagos , puesto que el destino era legítimo, supuso un pago beneficioso para el concurso, pues la quita no cabe duda de que era ventajosa; concluyendo esos dos pagos y esa quita considerable sobre el pasivo que se tenía frente a ambas mercantiles , no fueron perjudiciales ni para el concurso, ni para el resto de los acreedores; pero en modo alguno ha quedado acreditado que Don Arsenio , ni Doña Andrea , conocieran ni participaran de forma activa en el conocimiento de los presupuestos objetivos para que puedan serles derivadas la responsabilidad pretendida por las acusaciones , y en igual medida tampoco consideramos que a los administradores sociales puedan serles reprochada esta actuación de pago , que insistimos fue legitima y ventajosa para los intereses de la entidad concursada, sin detrimento para el resto de acreedores existentes en ese momento, máxime si tenemos en cuenta la fecha de la deuda o del nacimiento de esas obligaciones -años 1998-2009-; su naturaleza y amparo ( art 1597 del cc y en cualquier caso deuda cierta , y exigible ya a esa fecha y por tanto con prioridad en cuanto a su fecha de nacimiento y naturaleza de esas obligaciones.
Consta debidamente acreditado que con estas dos mercantiles se llevaron a cabo dos quitas importantes:
Una reseñada en el contrato privado fechado el 30 de julio de 2.011. En él se indica que ENCOFRADOS DÍAZ, S.L. adeuda a FORJADOS CARMELO Y FERNANDO, S.L. la suma de 129.127,99 €, que las partes convienen
La segunda de mayor importe incorporada al contrato de fecha 30 de julio de 2.011, firmado por los dos administradores solidarios de la concursada y por Doña Andrea quien interviene en representación de la sociedad mercantil DICANA FERRALLAS, S.L., con CIF B-13393988 y con domicilio en La Solana, Pol. Ind. 'La Serna', Avda. de los Industriales, 15.
En este caso, se reconoce una deuda de la concursada por importe de 79.917,17 euros, conviniendo las partes una quita del 50 % como condición para el pago de 39.958,58 euros, en fecha 10 de agosto de 2.011.
La quita supuso un beneficio para el pasivo de cerca de 82.000 euros, cantidad nada despreciable, y por tanto altamente beneficiosa para la masa
No podemos acoger el supuesto de culpabilidad asentado sobre el POSIBLE
Debemos partir de una premisa , dado que la ley establece realmente un plazo corto, 2 meses para la presentación del concurso, este plazo realmente corto, debe ser matizado tan solo para los supuestos en los que detectado y constatado de forma evidente, y casi grosera el plazo o periodo que en la mayoría de lo supuesto no deja de ser aproximado, los obligado a su presentación con clara dejación de sus deberes dejan de presentar el concurso causando
Si bien es cierto en el supuesto que nos ocupa que la situación de insolvencia podría situarse en el presente supuesto a finales del año 2009 primer trimestre del año 2010, como momento de la insolvencia; no es menos cierto que a partir de ese momento la mercantil entró en una situación de letargo social , con paralización de la actividad, que poca o nula repercusión tuvo a los efectos previstos en la causa legal que analizamos; puesto que ese letargo supuso en realidad una especie de congelación de la situación del pasivo , que no se vio agravada, que no aumentó significativamente de cara al agravamiento real que hubiere supuesto esa presentación tardía, siendo este el requisito esencial sobre el que el legislador hizo gravitar esta causa de imputación , esta causa de culpabilidad; es decir que en este supuesto concreto analizada la memoria presentada, el número real de acreedores reseñado la lista presentada junto con la demandada inicial de concurso voluntario, , como los acreedores y resumen de pasivo presentado por la AC en su informe de textos provisionales como en los textos definitivos, en poco o en nada desde hubiere variado la situación de agravamiento de la masa del concurso , desde el punto de vista cuantitativo ni cualitativo [en el interrogatorio de la AC , la AC pone de manifiesto que en el momento de la presentación del concurso los acreedores principales eran : 1 la hacienda pública pero por el IVA de las operaciones de transmisión de la finca y de los turismos; 2 el IBI y la plusvalía de los bienes inmuebles de 2009 y 2010 -que se hubiere generado igual de haberse presentado el concurso en el año 2009, incluso sería pero puesto que en esta caso tales créditos lo serían como créditos contra la masa, en lugar de créditos concursales; 3 el crédito concursada la una empresa de hormigón por valor de 36.000 euros -crédito que ya existía y que por tanto no se vio agravado-; 4 y el crédito en favor de la estación de servicios por importe de 16.000 euros, crédito que igualmente ya existía y que por tanto no se vio agravado ; por tanto el único que sí que podrían considerase como incardinable en teoría como agravado sería el relativo al crédito generado desde la aparición de la situación de insolvencia y hasta la presentación del concurso referido crédito frente a la hacienda pública pero por el IVA de las operaciones de transmisión de la finca y de los turismos; pero sostenemos que debe ser compensado con la ganancia obtenida y que parcialmente sirvió y fue destinado para sufragar y disminuir notable esa partida de pasivo que comparada con las anteriores eran notablemente superiores a las que existían al momento de ese pago frente a las mercantiles de las que Don Arsenio , ni Doña Andrea eran sus administradores sociales]. La demanda de concurso se presenta finalmente el 07/09/2011, por tanto a la vista de esta circunstancias especiales previas no puede sostenerse que concurra debidamente los presupuestos que se exigen para declarar culpable el concurso por ese retraso en el presentación del concurso, que ni fue intencionada -esa dilación - ni produjo una agravación apreciable.....Ha quedado acreditado de la prueba practicada que desde que la mercantil concursada toca fondo por el azote brutal de la crisis, los administradores intentaron buscar soluciones negociadas para salvar la situación o al menos para evitar el caos...si bien como se verá una de las soluciones por las que finalmente optaron sí que merece un severo reproche en este plano en concreto la venta tres días antes de presentarse la demanda del concurso a Don Jose Enrique del bien inmueble, del solar situado en calle Romero, 2, de Valdepeñas, con una extensión de 1.000 metros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad de Valdepeñas al tomo 1.771, libro 890, folio 136, finca 76.103. Estaba gravado con una hipoteca a favor de la entidad Bankia, la venta se hace con fecha
Tampoco sostenemos que concurra la causa de ocultación de contabilidad....sostenida por la acusaciones, por cuanto que si bien en cierto que en el momento inicial de la presentación dela demanda, pero por causa no imputable a los administradores sociales la documentación presentada no permitía analizar ni comprobar esas operaciones, no es menos cierto que cuando la AC interés más documentación, fueron facilitados los libros mayor y libro diario de 2011, en los que y como aseguró en el interrogatorio la propia AC, sí que figuraban en esos libros y que por tanto no hubo la pretendía ocultación de estas operaciones, y si meras inexactitudes en la memoria...... no ha quedado debidamente acreditado esa ocultación malintencionada de estas operaciones , con el dolo que la doctrina exige para que pueda prosperar
Asientos de
1.- Asiento nº 58. 28 de julio de 2.011. Venta de Grúa-Torre modelo GF855TL, por importe de 29.661,02 € más IVA
2.- Asiento nº 66. 29 de julio de 2.011. Venta de Furgoneta Renault ....-RLF , por el precio de 7.457,63 € más IVA
3.- Asiento nº 67. 29 de julio de 2.011. Venta del vehículo Mercedes 216 CDI Comb. ....-WYP . Figura como comprador el ya mencionado Jose Enrique . Precio: 2.801,69 € más IVA (
4.- Asiento nº 68. 29 de julio de 2.011. Venta del vehículo Mercedez Benz S-320, matrícula ....-SNC . Figura como comprador Juan María . Precio: 3.661,02 € más IVA,
5.- Asiento nº 69. 29 de julio de 2.011. Venta del vehículo Mercedes Benz E-320 Avantgarde (no consta matrícula), por importe de 11.135,59 € más IVA
Por lo que debidamente valorada la prueba en su conjunto no podemos acoger esta causa para sostener una codena
Merece un especial análisis las dos operaciones, que los administradores llevaron a cabo, una de las cuales, sí que será causa bastante para declarar el concurso como culpable y condenar a los administradores sociales y al comprador DON Jose Enrique .
Fueron dos las ventas que se llevaron a cabo por los administradores de la concursada fueron:
La referida a la operación de venta del inmueble de la calle Romero. 2 de la localidad de Valdepeñas por importe de venta de 141.600 euros iva incluido; sosteniéndose por parte de las acusaciones que el reproche que ha de hacerse debe ser igual para los administradores de ENCOFRADOS DÍAZ, SL, que para el comprador del bien, para el afectado Jose Enrique .
Y la referida a la venta de la grúa y de los vehículos que ascendió a 52.736 euros .s.e.u.o , sosteniéndose que el reproche y la obligación por tanto de restitución de ese importe debe recaer solidariamente y exclusivamente en los administradores de la entidad concursada D. Fabio y D. Jose Luis , únicos responsables., según las acusaciones, de la salida del patrimonio de estos citados bienes.
Pues bien sostenemos que la única operación traslativa de dominio sobre bienes que integraban la masa activa de la concursada antes de la presentación del concurso, que debe ser objeto de reproche y que por tanto puede y será la base para la declaración del concurso como culpable lo será la primera de ellas -la referida a la venta del solar- pero en modo alguno a la venta de los bienes muebles y semovientes por valor de 52.736 euros, puesto que fue una venta lícita, por precio no irrisorio ni vil, y destinado el pago íntegro obtenido por esa venta para sufragar el pago de gran parte de lo pagado a las mercantiles de la que Don Arsenio , y Doña Andrea eran sus administradores sociales, sin que existan ni se haya desplegado prueba bastante ni suficiente por parte de las acusaciones para poder sostener la pretendida derivación de responsabilidad sobre esta operación ni tan siquiera solo en la esfera personal de los administradores de la concursada.
Distinta suerte ha de correr la otra de las operaciones traslativas de dominio, en la que si que existe prueba más que contundente para sostener que existió ese ánimo de sacar este bien del activo , con evidente ánimo de defraudar y perjudicar al resto de acreedores, y lo peor de todo con evidente ánimo de preservar ese bien con evidente fraude para terceros, y mantenerlo lejos de posibles ejecuciones y en propiedad de los administradores y del comprador, que sí que actuó con ese ánimo de defraudar del alzarse con los bienes , de perjudicar la masa activa -pues la masa activa quedó desnuda y vacía por completo -
De la prueba que ha sido practicada debidamente valorada en su conjunto (interrogatorio, testifical, documental y contable y prueba indiciaria ) ha quedado acreditado que:
Que en relación al solar de Tomelloso los administradores habían decidido dejarlo a su suerte en relación a que fuese su destino el propio de cualquier bien inmueble sujeto a ejecución hipotecaria, somo así sucedió en la ejecución hipotecaria en relación al bien de Tomelloso que finalmente fue adjudicado al banco en el proceso de ejecución hipotecaria.
Pero en relación al bien inmueble de Valdepeñas de maquina una operación, para alzar ese bien, haciendo aparentemente desaparecer, para terminar en manos de los administradores a través de la creación de una nueva entidad mercantil y con la participación activa y consciente del cuñado de uno de los administradores, el comprador Jose Enrique y así:
1. El comprador que es ideado es Jose Enrique , que es cuñado de uno de los dos administradores de la entidad mercantil concursada
2. El interrogatorio de este afectado por la calificación no pudo ser más esclarecedor en cuanto a que el mismo sabía y conocía que estaba ayudando activamente a esa ocultación en perjuicio de la masa activas y del resto de acreedores, por cuanto que no fue capaz de dar una mínima respuesta coherente a sostener una tesis distinta a la anterior.
3. El comprador no sólo tiene una relación de parentesco con uno de los administradores, sino que ha sido empleado y socio de una empresa ESTRUCTURAS CANO NARANJO SL que está constituida por los dos administradores de la concursada y las esposas de ambos
4. Para consolidad que sobre este solar el banco no ejecutase, se diseña una estipulación contractual, por la cual es abonada la cantidad que hasta ese momento de debía de hipoteca 'cuando en la escritura de venta se decía que el vendedor se reservaba la cantidad suficiente para hacer frente al pago de la hipoteca'
5. Para cerrar esta treta, el adquirente D. Jose Enrique constituye el mismo día 28/07/2011 la sociedad limitada FAMIPROMAN, a la que definitivamente el día 30/12/2011 transmite el citado inmueble en cuestión.
6. El precio de la venta es de
7. El comprador transfiere mediante transferencia bancaria a la cuenta de ésta en la entidad Unicaja, cuenta número 2103-0448-95-0030005654, el mismo día 28 de julio la cantidad restante de 83.522,15 € a la vendedora.
8. En el extracto de cuenta que aportó el señor Jose Enrique , donde figura la transferencia efectuada a favor de Encofrados Díaz por importe de 83.522,15 € el 28 de julio de 2.011, no consta que esta suma se hubiera venido ahorrando a lo largo del tiempo, sino que figuran abonos a favor del señor Jose Enrique ,
9. D. Jose Enrique figuraba a esa fecha de 28/07/2011 como único administrador de la sociedad limitada FAMIPROMAN, sin que en su interrogatorio hubiere dado explicaciones mínimas ni coherentes del porqué constituye esa mercantil y del porqué vende ese bien a esa mercantil
10. Esta venta ficticia, genera ya a esta fecha un nuevo crédito frente a la hacienda pública, el crédito derivado del IVA y de los impuestos propios de esta operación, que pasan a engrosar los créditos de la masa, puto que nunca se llegaron a pagar.
11. Consta acreditado documentalmente que a partir del mes de agosto de 2011 y hasta diciembre de 2011 consta ingresadas por ENCOFRADOS DÍAZ SL a Don Jose Enrique con la referencia 'nuestro pago por su cuenta a Bankia'. una cantidad mensual que se concreta en 2100,15 y 2.714,56 euros el mes de agosto. 2714,51 euros en los meses de de septiembre y de octubre, 2.717,56 euros el mes de noviembre y 2.717,56 el mes de diciembre. Todo ello teniendo en cuenta que en la escritura de compra se hacía constar que el Sr. Jose Enrique se reservaba la cantidad de 58.077,85 euros para hacer frente al pago y cancelación del préstamo hipotecario.
12. La operación ficticia no genera un activo para la masa con el que pagar a acreedores o con el que acrecentar la tesorería, pues de ese precio también fingido, solo se 'recibe' la cantidad para liberar el bien de la hipoteca, y el resto si bien en poca cantidad lo que faltaba para abonar a las mercantiles de las que Don Arsenio , y Doña Andrea eran sus administradores sociales de las cantidades pactada tras la quita y que no fue cubierta con el importe de la venta de la grúa y de los bienes semovientes antes reseñados.
13. La Ac en su interrogatorio puso de manifiesto que en relación a ese bien, que sostenía que en esa fecha su precio podría rondar los 200.000 euros , y que 141.000 euros desde luego no era un precio ni vil ni irrisorio; ahora bien ha quedado acreditado de forma meridiana que los dos administradores en convivencia y absoluto conocimiento de Jose Enrique , fingen la venta, venta que en cuanto a la recepción del precio por parte de la concursada no puede se más falso, pues lo único que se recibe como fingido es la cantidad para pagar lo que quedaba de hipoteca y que no representaba ni la mitad del precio pactado, y otra pequeña cantidad va a parar el pago de las cantidades que quedan por pagarse después de hacerse pactado las quitas relevantes en relación . Mediante este ardid los administradores en connivencia plena de Jose Enrique consiguen detraer -además limpio de polvo de paja al haber conseguido liberar la hipoteca- de la masa el único bien que quedaba en ese momento en la masa activa con perjuicio para el resto de acreedores; con absoluto descaro pues no solo dejan a deber el IVA a la hacienda pública por cantidad importante, sino que además nunca ingresan el resto de la cantidad de precio 'pactado', puesto que fue una simulación absoluta
No necesitamos más prueba directa ni indicaría, ni mayores comentarios ni análisis , para sostener válidamente y con la contundencia que se requiere que en relación a esta operación le es aplicable plenamente las causas sostenidas por las acusaciones previstas en el art 164 2.4 y 164.2.5 de la LC . :
El artículo 172 de la LC
1. La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.
2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición
2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como a la declaración culpable en otros concursos.
En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.
En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el periodo de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.
3º
No ha establecido expresamente el legislador quiénes son las personas afectadas por la calificación, pero del juego de los artículos 164.1 y 172.2.1º y 3 se puede extraer la conclusión, en el caso de personas jurídicas, que son sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho y los que hubieren tenido esa condición en los dos años anteriores a la declaración del concurso, sin perjuicio de las consecuencias de la declaración de concurso culpable sobre la propia concursada, cuando proceda, en orden a su inhabilitación.
Tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal atribuyen tal condición, a los dos administradores de la concursada D. Jose Luis , con DNI NUM002 , y D. Fabio , con DNI NUM003 ,. Por lo tanto deben ellos las personas afectadas.
Respecto a los efectos de la calificación,
En concreto la AC interesaba que se:
1.- Declare CULPABLE el concurso de ENCOFRADOS DÍAZ, S.L., CVA 404/2011 que se tramita ante este Juzgado.
2.- Declare como personas afectadas por la calificación a sus dos administradores solidarios, D. Jose Luis , con DNI NUM002 , y D. Fabio , con DNI NUM003 .
3.- Acuerde la inhabilitación de los dos afectados por la calificación para administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona, por un período de tres años.
4.- Condene a los dos afectados por la calificación, solidariamente, a entregar a la masa del concurso la cantidad de 138.239,10 €, importe equivalente a la tesorería que la concursada obtuvo, según su propia contabilidad, por la realización de los activos, sin que dicho importe se mantuviera en la masa del concurso, por lo que ha de cuantificarse, al menos en esta suma, el importe de los daños y perjuicios ocasionados. Dicho importe devengará el interés establecido por la L.E.C. para las resoluciones judiciales de condena al pago de cantidad desde la fecha que se dicte sentencia de calificación.
D. Jose Luis , con DNI NUM002 , y D. Fabio , con DNI NUM003 , como cómplices las entidades mercantiles La sociedad FORJADOS CARMELO Y FERNANDO, S.L, La sociedad DICANA FERRALLAS, S.L, y como cómplices las personas físicas siguientes D. Arsenio , con DNI NUM000 , Dª. Andrea , con DNI NUM001
5.- Declare CÓMPLICES a:
A.- La sociedad FORJADOS CARMELO Y FERNANDO, S.L., con domicilio social en La Solana, c/ Vara del Rey, s/n, y con CIF B-13291844, así como a su representante legal D. Arsenio , con DNI NUM000 . Condenando a dicha sociedad y su representante, solidariamente, a entregar a la masa del concurso la cantidad de 82.000 €, indebidamente percibida en virtud de 'contrato privado de liquidación de deudas'. Dicho importe devengará el interés establecido por la L.E.C. para las resoluciones judiciales de condena al pago de cantidad desde la fecha que se dicte sentencia de calificación.
B.- La sociedad DICANA FERRALLAS, S.L., con domicilio social en La Solana, Pol. Ind. La Serna, Avda. de los Industriales, 15, y con CIF B-13393988, así como a su representante legal Dª. Andrea , con DNI NUM001 . Condenando a dicha sociedad y su representante, solidariamente, a entregar a la masa del concurso la cantidad de 82.000 €, indebidamente percibida en virtud de 'contrato privado de liquidación de deudas'. Dicho importe devengará el interés establecido por la L.E.C. para las resoluciones judiciales de condena al pago de cantidad desde la fecha que se dicte sentencia de calificación.
6.- Declare, con respecto a los dos afectados por la calificación y de las cuatro personas declaradas cómplices,
7.- Los demás efectos que en derecho procedan con respecto a los anteriores pronunciamientos, así como la condena en costas a las personas que se opusieran a estas peticiones, cuyo pago se realizará a favor de la masa del concurso.
El Ministerio Fiscal interesaba:
1 La declaración del concurso como CULPABLE.
2 Que se declare como personas afectadas por el concurso a Fabio y Jose Luis . como responsables y a Jose Enrique , Arsenio y Andrea , como cómplices.
3 Que se condene a los responsables y cómplices a abonar a la masa activa las cantidades que se han especificado en el apartado C). anterior y en la cuantía especificada en dicho apartado.
4 Que se inhabilite para administrar bienes ajenos. así como para representar a cualquier persona por tiempo de cuatro años a los hermanos Fabio y Jose Luis .
En el plano de la responsabilidad civil el Ministerio Fiscal en su informe de calificación y respecto del orden de la responsabilidad civil concretaba, sostenía e interesaba:
1 En relación a la operación de venta del inmueble de la calle Romero. 2, de Valdepeñas merece idéntico reproche para los administradores de ENCOFRADOS DÍAZ, SL, que para el comprador del bien, de forma que el valor del bien. que asciende a 141.600 euros (IVA INCLUIDO) deberá ser satisfecho dc forma solidaria por parte de Fabio y Jose Luis , así como de Jose Enrique .
2 En segundo lugar. la cantidad en la que fueron vendidos la grúa y los vehículos. que ascendió a 52.736 euros, cantidad que debe ser satisfecha solidariamente por parte de los administradores de la concursada Fabio y Jose Luis , únicos responsables de la salida del patrimonio dc los citados bienes. reintegrando a la masa la cuantía del importe de los mismos.
3 En tercer lugar y en relación con los contratos de pago de deudas celebrados el día 30/07/2011 entre Fabio y Jose Luis , de un lado Arsenio y Andrea . que recibieron respectivamente 82.000 y 39.958,58, debe considerarse de mayor gravedad la conducta de los primeros. por lo que tales cantidades deberán ser satisfechas en un 80% por parle de Fabio y Jose Luis , y en un 20 por ciento Arsenio y Andrea cada uno en relación con la cantidad recibida.
Sentadas las peticiones que fueron solicitadas por las acusaciones debemos indicar sobre la base que y en atención a los argumentos de derechos que han sido expuestos hasta este momento, y dado que el concurso será declarado como culpables, siendo los únicos responsables los administradores de la concursada:
El art 172 de la LC exige:
Conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del CCo , conllevará la imposibilidad de ejercer el comercio, ni tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales. Para su determinación se debe tener en cuenta la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio. Pues bien, a la vista de la ausencia de llevanza de contabilidad, y de lo dispuesto en el informe de la Administración Concursal, se puede apreciar que no ha habido una adecuada dedicación por el administrador en los asuntos de la sociedad, habiendo agravado incluso su situación de insolvencia, por haber suscrito negocios jurídicos a título gratuito, que la dejaron sin inmovilizado alguno, lo que nos lleva a entender que la duración ha de ser de 3 años y medio , un estadio intermedio entre la mayor de la solicitada por la AC -3 años- y la solicitada por el Ministerio Fiscal -4 años-, atendiendo a las circunstancias del caso concurrentes, puesto que sin duda la maniobra de alzamiento fue descarada, y dejó al resto de acreedores sin posibilidad alguna de satisfacer sus créditos , siendo sin duda una maniobra intolerable para un buen hacer social que bien justifica la imposición de ese marco de tiempo, por lo que sin duda es un plazo razonable atendiendo las circunstancias incluso más allá del término medio legalmente establecido.
Llegados a este punto no podemos compartir los argumentos sobre los que las defensas basaban su defensa, para lo que aportaron una sentencia de un Juzgado de lo mercantil de Sevilla de 19 de septiembre de 2017 . El supuesto teórico planteado es interesantísimo, pero no estamos ante un supuesto similar ni parecido, al que se analizada en esa sentencia y que el Juez del Juzgado de lo mercantil nº 1 de Sevilla analiza muy someramente en los dos últimos párrafos de los fundamentos de derecho de la referida sentencia.
No podemos compartir ni compartimos la tesis meramente interpretativa que se hace en esa sentencia de que ese párrafo in fine del art 172.2 .3º de la LEC 'así como a indemnizar los daños y perjuicios causados' que no permita una disyuntiva, obligando a la parte a pedir la devolución con los daños sufridos por los bienes que han de reintegrarse....... Interpretación que se hace claramente en detrimento de los intereses supremos del concurso, que además en la interpretación más idónea que se fortalece con la redacción del apartado tercero del art 172 de la LC que establece esa posibilidad de condena a los daños y perjuicios sin ligarla a nada más que al propio daño causado, eso sí en relación a los cómplices ( art 172.3 de a LC )
Nosotros sostenemos y eso este es el espíritu verdadero de la norma que las acusaciones pueden en el plano de las responsabilidades civiles derivadas de esa actuación culpable:
1 solicitar la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales
2 la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran
3 la condena
4 La condena a indemnizar los daños y perjuicios causados, al concurso, a la masa...... sin naturaleza disyuntiva alguna y sin necesidad de que el daño vaya ligado a la redacción del art 172.2.3º de la LC
Con relación a la pérdida de cualquier derecho, tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal, lo han solicitado y a la vista de los términos en los que está redactado el precepto, '
De una lectura detallada del escrito de calificación del Ministerio Fiscal queda claro que pedía de forma alternativa como premisa principal y en concepto de daños y perjuicios causados al concurso la condena dineraria de cada uno de los afectados (responsables directos y cómplices ) a reintegrar las cantidades de cada una de las operaciones antes reseñadas, pero también solicitaba de forma alternativa la reintegración de los bienes que salieron indebidamente de la masa, (está claro que solo se podría solicitar ambas peticiones conjuntas y no alternativas como lo ha solicitado el Ministerio Fiscal cuando se acredita debidamente el daño o perjuicio de forma separada e independiente de la operación de traslación fraudulenta cuya reintegración también se interese, pro insistimos en este caso el Ministerio lo solicitaba alternativa y separadamente; puesto que como daño y perjuicio interesaba la cantidad económica de cada una de las transacciones , y solo alternativamente la reintegración respecto de las dos operaciones de venta , la referida a los bienes muebles y semovientes y la referida a la venta simulada del bien inmueble transmitido)
No nos cabe duda alguna de que si bien los únicos afectados por la calificación lo serán los dos administradores sociales de la concursada y Don Jose Enrique , los dos primeros lo serán responsables directos y este último lo será como cómplice pues fue el tercero que con evidente dolo cooperó de forma necesaria para llevar cabo esa maniobra y ardid fraudulento.
Lo que sí que nos queda claro es que en relación a este tipo de cómplices como lo es Don Jose Enrique , que además no es acreedor, el art 172.3 de la LC solo posibilita respecto del mismo la condena a la indemnización de los daños y perjuicios causados, pues aquí sí que otro tipo de pronunciamientos respecto de este cómplice solo podrían tener éxito en la correspondiente acción rescisoria perno nunca en la sección de calificación pues lo prohíbe y limita el propio art 172.3 de la LC .
En íntima relación con lo anterior, si bien el Ministerio fiscal interesaba en su calificación respecto de todos los afectados como premisa mayor la restitución de los bienes -como si se tratara de una acción rescisoria camuflada- , el art 172.2.3 como hemos visto solo permite reingeracionez en dos supestos muy concretos y específicos:
En este supuesto concreto no nos encontramos ante ninguno de estos dos supuestos que podrían dar lugar a esas condenada se reintegración respecto de los responsables directos , respecto de los dos administradores de la mercantil concursada, pues no obtuvieron nada indebidamente, ni recibieron bienes ni der4chos de la mercantil , puesto que su acción consistió en alzarse, en detraer de masa en perjuicio de los acreedores de la masa el bien inmueble (acción de reintegración que en su caso debería ser objeto de una acción rescisoria)
Por lo que solo puede ser atendida, respecto de los dos responsables directos por la calificación, es decir por parte de los dos administradores sociales de la concursada, y por el cómplice también afectado por la calificación, la petición de conde por los daños y perjuicios que ocasionaron y que sin duda, tales daños y perjuicios existieron.
En relación a esta operación la AC interesaba en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 138.239,10 euros, y por sui parte el Ministerio Fiscal interesaba la cantidad de 141.600 euros
Para la cuantificación del daño partiremos del precio dado al bien que con ese ardid salió de la masa de la mercantil ahora bien:
Ha se ser descontada la cantidad de
Igualmente ha de ser descontada la cantidad que del precio fijado, se destinó para pagar las cantidades a las mercantiles [de las que D. Arsenio , y Dª. Andrea eran sus administradores sociales] que faltaban por abonarse, pues con la venta de la grúa y de los semovientes solo se obtuvo una cantidad de 52.736 euros, luego faltaba hasta completar el pago de los 121.928,58 -82.000 euros más los otros 39.958,58 euros- la cantidad de
Estas cantidades que deben ser descontadas suman un total de 127.270,43 euros y que sin duda se les dio un destino adecuado, licito y beneficioso para la masa y para el concurso, por lo que el daño económico quedará fijado en esa diferencia es decir en los 141.600 euros menos esa suma, lo que hace un total de
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en nombre del Rey S.A.R FELIPE VI .
Fallo
a) SE DETERMINA como personas afectadas por la calificación del concurso a D. Jose Luis , con DNI NUM002 , a D. Fabio , con DNI NUM003 como responsables directos, y a Don Jose Enrique como cómplice
b) Se INHABILITA A todos ellos a D. Jose Luis , con DNI NUM002 , a D. Fabio , con DNI NUM003 y a Don Jose Enrique , POR PLAZO DE 3 AÑOS y medio para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.
c) Se ACUERDA la pérdida del derecho que como acreedores concursales pudieran tener cada uno de ellos reconocido en este concurso o se les pudiere reconocer
d) SE CONDENA solidariamente a: D. Jose Luis , con DNI NUM002 , a D. Fabio , con DNI NUM003 y a Don Jose Enrique a abonar a la masa activa del presente concurso, en concepto de daños y perjuicios ocasionados la cantidad de
Llévese testimonio de esta resolución a los autos y el original al libro de sentencias de este juzgado. La presente resolución es ejecutable, conforme a lo dispuesto en el art. 176 bis.2 LC .
Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de
El depósito deberá constituirse ingresando la citada cantidad en la cuenta de este expediente con número 1385 0000, de la entidad SANTANDER, indicando, en el campo 'concepto', la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil- Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio, la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'.
En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones, la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.
Así por esta mi sentencia que decide definitivamente en la instancia, la pronuncio, mando y firmo, CARMELO ORDÓÑEZ FERNÁNDEZ, Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Ciudad Real, con competencia en materia Mercantil y su partido.
PUBLICACIÓN.- Leída y hallada conforme fue la anterior sentencia por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez que la ha suscrito, estando celebrando audiencia pública y en el día de su fecha. Doy fe.