Sentencia Civil Nº 741/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 401/2012 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 741/12

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a veintiocho de diciembre de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1743/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Marinaton, S.L. y demandante C.P. DIRECCION000 , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representadas por los Procuradores Sr/a Sánchez y Martín-Cortés y Moreno Garzón y dirigidas por los Letrados Sr/a. Bonmatí Giner y Viudes Rodriguez, y como apelada la parte demandada D. Santiago , D. Valeriano y D. Jose Daniel , representada por los Procuradores Sr/a. Tormo Moratalla y Castaño López y dirigida por los Letrados Sr/a. Torres Beltrán y Rodriguez Trives, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 5/1/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , a través de su legal representante D. Miguel Ángel , representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Moreno Garzón, contra la mercantil MARINATON S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina Sánchez y Martín-Cortés, contra D. Santiago , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Irene Tormo Moratalla, y contra D. Jose Daniel y D. Valeriano , representado por el Procurador de los Tribunales D. Vicente J. Castaño López, y ESTIMANDO LA EXCEPCION DE PRESCRIPCION respecto a D. Santiago , D. Jose Daniel y D. Valeriano , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los mismos de los pedimentos de la demanda, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a MARINATON S.L. a que la reparación de los daños especificados en el fundamento jurídico octavo de la presente resolución en la forma indicada en el mismo, CONDENANDO igualmente a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 8.544'07 euros, importe de las reparaciones en mobiliario e instalaciones que ha efectuado como consecuencia de los daños sufridos en los mismos como consecuencia de las inundaciones. Todo ello condenando a la actora al pago de las costas causadas en relación con D. Santiago , D. Jose Daniel y D. Valeriano y sin expreso pronunciamiento en costas en relación con MARINATON S.L .'.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 401/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 15/11/12.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios ejercita una acción basada en la Ley de Ordenación de la Edificación por los defectos observados en diferentes elementos del edificio de la misma. No estimada íntegramente su pretensión, incluso con la absolución de los técnicos intervinientes en la obra, interpone recurso de apelación. Asimismo también lo interpone la promotora condenada.

En relación con el artículo 458.2 de la LEC , conviene precisar que la falta de indicación de los pronunciamientos impugnados en el escrito de interposición del recurso no tiene relevancia para la admisión del mismo, toda vez que de las mismas alegaciones se infieren los concretos pronunciamientos impugnados.

Ciertamente esta cuestión ya había sido resuelta por la STS de 14 de diciembre de 2011 , aunque con referencia al antiguo artículo 457, pero con criterio que es perfectamente trasladable al actual 458, decía dicha sentencia que 'El artículo 457.2 LEC establece que '(en) el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna'. La denegación del recurso solo procede, según el apartado 3 del precepto, en los casos en que la resolución impugnada no fuera apelable o el recurso se preparare fuera de plazo. Por ello esta Sala ha evitado una interpretación excesivamente formalista del artículo 457.2 LEC ( STS 23 de diciembre de 2009 ) y ha entendido que no procede el rechazo de plano, sino que debe procurarse previamente a la denegación del recurso la oportunidad de subsanar ( SSTS 30 de marzo y 15 de julio de 2009 ). Este criterio es acorde con el sostenido por la STC 182/2003, de 20 de octubre ( SSTS 25 de mayo y 9 de diciembre de 2010 ).

En el presente caso el recurso se prepara ' en cuanto a los pronunciamientos contenidos en virtud de los cuales se desestiman las peticiones contenidas en la demanda y se imponen las costas'.

Sin duda, concurren en este caso circunstancias que son determinantes para desestimar el motivo. En primer lugar, el escrito de preparación tal y como viene redactado indica la resolución que se pretende recurrir, y la voluntad de impugnación de la sentencia dictada en primera instancia se manifiesta con toda claridad, máxime cuando desestima en su integridad la demanda. En segundo lugar, la irregularidad denunciada no ha causado perjuicio ni indefensión a la parte adversa, que debe rebatir la fundamentación del recurso hecha en el escrito de interposición, pero no la del escrito de preparación, como precisa la STS de 25 de mayo de 2010 .'.

SEGUNDO.- La sala no comparte la estimación por el tribunal de instancia de la excepción de prescripción en cuanto a los técnicos intervinientes en la obra.

En esta materia, y salvo prueba clara en contrario, esta Sección Novena, en sus sentencias de 15 de marzo de 2010 y de 24 de mayo de 2012, y más específicamente en esta última considera que 'pese a que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo tiene declarado respecto de la acción de responsabilidad civil que se ha producido un supuesto de solidaridad impropia, ha experimentado una evolución bien conocida en la jurisprudencia de esta Sala. Hasta las sentencias de 23 junio 1993 y 13 octubre 1994, se seguía el criterio aplicado por la Audiencia Provincial, de acuerdo con la cual, el artículo 1974 CC se aplicaba a la responsabilidad extracontractual cuando debía condenarse solidariamente a varios causantes por el mismo daño. Sin embargo, estas sentencias se apartan de la doctrina general. El problema se planteó en la STS de 14 marzo 2003, que provocó la reunión de la Junta General de los Magistrados de la Sala 1ª quienes con fecha 27 marzo 2003, tomaron el acuerdo siguiente: «el párrafo primero del artículo 1.974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente', las SSTS de 14 marzo y 5 junio 2003 introdujeron la salvedad de que lo acordado debía entenderse 'sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado'.

Pues bien, en el supuesto analizado no resulta difícil concluir que al haber estado ligado el arquitecto técnico, junto con la promotora, la constructora y el arquitecto superior, por un contrato de ejecución de obra, existía una posición de dependencia y conexidad de la empresa contratante respecto con el arquitecto técnico, lo que es suficiente para presumir que el hoy apelante tuvo conocimiento del hecho interruptivo de la prescripción dirigido a la promotora, máxime teniendo en cuenta la existencia de reuniones de la promotora con la comunidad de propietarios buscando alcanzar una solución a los problemas existentes en la urbanización, que aunque resultaron inútiles permiten presumir igualmente que los técnicos, a quienes se achacaban aquellas deficiencias, habrían sido informados por la mercantil Promociones Unión Díez S.L., de su existencia, por lo que teniendo en cuenta que no puede exigirse en supuestos como el presente al demandante la carga probatoria del conocimiento por parte del codemandado del hecho interruptivo de la prescripción, pues dichos actos de comunicación quedan dentro del ámbito interno de la relación de las codemandadas que no suelen salir al exterior, es suficiente con la existencia de una presunción del conocimiento del hecho interruptivo, lo que nos conduce a la desestimación de los motivos primero y segundo articulados en el recurso.'.

También la SAP de Alicante de 7 de diciembre de 2011 'ha de tenerse en cuenta que la responsabilidad que nos ocupa es una responsabilidad ex lege y, lo más relevante, por principio individual, pero con previsión legal de un sistema de solidaridad, establecido en el artículo 17.3 LOE , subsidiario, pero legal y, por tanto, no análogo a las formas impropias de solidaridad. Ello es relevante porque es doctrina consolidada a partir de una Junta General de los Magistrados de la Sala 1ª que, con fecha 27 marzo 2003 , adoptó el acuerdo siguiente: 'el párrafo primero del artículo 1.974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente'. En este sentido, como trae a colación la Sentencia de 19 de octubre de 2007 , las sentencias de 14 marzo y 5 junio 2003 introdujeron la salvedad de que lo acordado debía entenderse 'sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado'.

A partir de estas resoluciones, dice la STS de 19 de octubre de 2007, la Sala 1 ª ha aplicado el acuerdo de una manera uniforme, de la que son testimonios las sentencias de esta Sala de 6 junio 2006 y 28 mayo 2007 , que expresa la doctrina consolidada que 'si la solidaridad no nace sino de la sentencia, que es la llamada solidaridad impropia, la interrupción de la prescripción respecto de uno de los deudores no alcanza a otro, ya que no era deudor solidarios y sólo lo fue desde que la sentencia lo declaró, no antes'.

Con esta doctrina jurisprudencial, resultaría ya ab initio evidente, estando como está interrumpida la prescripción respecto de uno de los deudores solidarios, el promotor, y, de otra, respecto del arquitecto técnico, que no podría apreciarse la prescripción de la acción ejercitada al amparo del artículo 17 frente a arquitecto superior.

Como se ha indicado, en el art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , el legislador, salvo en el caso del promotor, regula la responsabilidad de los distintos intervinientes en el proceso de edificación de forma mancomunada, así indica que ' la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder ' y solamente impone la solidaridad ' cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido ', que es la denominada solidaridad impropia, ya que la doctrina ha reconocido junto a la denominada 'solidaridad propia', regulada en nuestro Código civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, 'ex voluntate' o 'ex lege', otra modalidad de la solidaridad , llamada 'impropia' u obligaciones 'in solidum' que dimanan de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades.

En cualquier caso, incluso las Audiencias Provinciales que vienen considerando que el art. 17 no contempla, en modo alguno, un caso de solidaridad impropia, también vienen admitiendo que es posible la aplicación del art. 1974 del Código Civil 'en aquellos casos en los que, por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado'. En definitiva, no es necesario que se requiera a todos los responsables solidarios impropios ni demostrar que tuvieron conocimiento de los hechos que dan lugar a la interrupción de la prescripción de la acción sino justificar porque puede presumirse tal conocimiento.'.

Incluso la STS de 11 de junio de 2008 , declara que: 'Es de aplicación a este caso la doctrina contenida en Sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2007 , y con anterioridad la de 25 de enero de 2007, que establece que 'en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista, asumiendo de manera exclusiva sus propios riesgos ( SSTS de 4 de enero de 1982 ; 8 de mayo de 1999 ), dependencia que se produce cuando el contratista no actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control de la propiedad o promotora de la obra o se encuentra incardinado en su organización correspondiéndole el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas, de tal forma que será posible responsabilizarle del daño en aquellos supuestos en que no solo encarga la obra a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la «lex artis», sino que designa a un director facultativo de la obra a quien compete exigir el cumplimiento de las especificaciones del proyecto, las normas de buena ejecución y las de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1903, y ésta no puede ser enervada por la existencia de un pacto en contrario entre los responsables, que no puede producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al ámbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato». En el presente caso, es evidente que la promotora encargó a la constructora rebelde la elaboración del proyecto y los técnicos facultativos se encontraban en una situación de dependencia del promotor, por cuenta de quien trabajaban y al cual iban a reportar beneficios económicos como resultado de la actividad que desarrollaban. Dicha relación de dependencia económica y laboral permitía a la promotora intervenir en el proceso constructivo para poner fin a la situación que había dado origen a un resultado dañoso, incurriendo, con su pasividad, no ya sólo en responsabilidad por 'culpa in eligendo', sino también en 'culpa in vigilando'. Por todo lo cual ha de concluirse que ninguna vulneración jurisprudencial se produce en la sentencia recurrida, antes al contrario, da cumplida interpretación a la jurisprudencia de esta Sala en materia de responsabilidad del promotor, al atribuir al recurrente responsabilidad directa en el hecho dañoso que, como se ha expuesto, es tanto derivada del artículo 1902 como del 1903, ambos del Código Civil .'.

Por tanto, no siendo controvertido que nos encontramos ante un supuesto de solidaridad impropia y que la cuestión debatida es la relativa a la interrupción de la prescripción, la actual postura de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la aplicación del art. 1974.I del Código Civil se encuentra resumida en la STS de 19 de octubre de 2007 : 'La cuestión de la prescripción de la acción de responsabilidad civil cuando se ha producido un supuesto de solidaridad impropia, ha experimentado una evolución bien conocida en la jurisprudencia de esta Sala. Hasta las sentencias de 23 junio 1993 y 13 octubre 1994 (RJ 1994, 7483), se seguía el criterio aplicado por la Audiencia Provincial, de acuerdo con la cual, el artículo 1974 CC se aplicaba a la responsabilidad extracontractual cuando debía condenarse solidariamente a varios causantes por el mismo daño. Sin embargo, estas sentencias se apartan de la doctrina general. El problema se planteó en la STS de 14 de marzo de 2003, que provocó la reunión de la Junta General de los Magistrados de la Sala 1ª quienes con fecha 27 marzo 2003, tomaron el acuerdo siguiente: «el párrafo primero del artículo 1974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente». Las sentencias de 14 de marzo y 5 de junio 2003 , introdujeron la salvedad de que lo acordado debía entenderse 'sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado'.

Como concreción de aquellos supuestos en que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, la STS de 5 de junio de 2003 dijo que 'Pues bien, la respuesta a esta comprobación ha de ser necesariamente negativa: en primer lugar, porque ya la citada sentencia de 14 de marzo último hace la salvedad, en el ámbito de la llamada solidaridad impropia, de que por razones de conexidad o dependencia pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado, cual es el caso de los técnicos hoy recurrentes que, amén de demandados, difícilmente podían encontrarse totalmente al margen de unas reclamaciones al propietario del edificio que la sentencia recurrida califica de numerosas y sucesivas desde que comenzaron a ejecutarse las obras de derribo hasta que se presentó la demanda...'.

En consecuencia, hemos de partir de la relación de dependencia entre la promotora y los técnicos contratados por la misma (otra cosa no se ha demostrado de contrario) o, como mínimo, la existencia de conexidad entre aquélla y éstos derivada de la propia contratación de los mismos en relación con los defectos producidos en la misma obra para la que fueron contratados.

Además de que efectivamente la propia naturaleza de las cosas impone que es razonable presumir que la promotora ha puesto en conocimiento de los técnicos intervinientes los problemas y defectos denunciados por la comunidad de propietarios en orden a confirmar su existencia, causa y extensión real, así como para resolverlos pues en este caso han existido actuaciones por parte de la promotora para intentar solucionar algunos de los defectos, y aunque también sea por la eventual repetición contra los mismos, consideramos que la acción no está prescrita respecto de los técnicos intervinientes en esta obra, ni caducada (en realidad el término no es de caducidad, sino de garantía), pues los defectos aparecieron dentro del plazo de los tres años previstos en el artículo 17 de la LOE . Sin que la circunstancia de que la promotora pudiera no haber avisado al arquitecto en cuanto a algún defecto en concreto (que es difícilmente creíble), lo excluya respecto de todos los demás.

En cuanto al plazo de prescripción respecto de la promotora es el general de 15 años del artículo 1964 del código civil , derivado de su responsabilidad contractual, por disposición del artículo 17.9 de la citada ley de la edificación 'Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa.'.

TERCERO.- Entrando en el examen de los defectos denunciados, nos remitimos y damos por reproducida la argumentación de la instancia en cuanto a los mismos, que por ello no vamos a repetir salvo en los aspectos que a continuación expondremos. No obstante, conviene precisar que la comunidad apelante recurre con la pretensión de que se estime en su integridad la demanda, tal como se desprende del suplico del recurso.

Hemos de recordar que el Acta de Replanteo es un documento contractual que se realiza después de comprobar el replanteo general de la obra, constando allí las incidencias del solar, dimensiones, cotas, y la fecha que indica el comienzo oficial del inicio de las obras. Tiene por objeto trasladar fielmente al terreno las dimensiones y formas indicadas en los planos que integran la documentación técnica de la obra. En este sentido la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, nos dice que 'El replanteo del proyecto de obra consiste en la comprobación de la realidad geométrica de la misma y la disponibilidad de los terrenos precisos para su normal ejecución. El replanteo se producirá tras la aprobación del proyecto, y antes de la tramitación del expediente de contratación.'.

Es mas importante si se trata de obras que se ajustan a un Plan Parcial o Estudio de Detalle, donde deben fijarse con mas exactitud las alineaciones, distancias a colindantes, retranqueos a viales, etc... En estos casos no solo le interesa al ayuntamiento levantar acta de replanteo, sino que es muy conveniente también para la propiedad, para evitar problemas posteriores de linderos, escrituras, etc... Así, luego de la comprobación necesaria, se hace constar en el acta que no existe incidencia alguna que pueda interferir en el comienzo y desarrollo de los trabajos, o si las incidencias existen, como por ejemplo diferencias en las dimensiones a las que constan en los planos, o que la geometría del solar difiera con los planos, etc. Finalizado el replanteo, se comunica a las partes interesadas, se efectúa una visita de las mismas, y si no existe nada objetable, se firma el Acta de Replanteo, que a partir de ese momento se transforma en un documento contractual de la obra.

En definitiva, el replanteo supone la materialización sobre el terreno de los límites de la obra a realizar para constatar la situación de la misma en terrenos propios y no en otros ajenos públicos o privados. Para cada uno de estos ítems, el replanteo deberá realizarse cuidadosamente; en algunos casos podría admitirse un pequeño error subsanable, como en el vaciado de zapatas por ejemplo, pero en otros deberá actuar con precisión sin dejar lugar a error, tal el caso de huecos para carpinterías o escaleras. De un buen replanteo inicial depende la buena ejecución de la siguiente fase.

Además, el replanteo es responsabilidad directa del Jefe de Obra, quien deberá contemplar desde el replanteo general del terreno hasta el replanteo de todas las cubiertas, sin dejar de lado ningún elemento de la edificación, desde cimentaciones, estructuras, albañilería, etc.

Como declara el TS en sentencia de 24 de julio de 2006 , corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, y está obligado a dejar constancia en el Libro de Órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están sujetos a su estricto cumplimiento, de suerte que no basta con reflejar las irregularidades que aprecie, sino que ha de comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales.

También la STS de 3 de diciembre de 2007 'según reiteradamente declara la jurisprudencia, corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, y está obligado a dejar constancia en el libro de órdenes de las que haya impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están sujetos a su estricto cumplimiento, de suerte que no basta con reflejar la irregularidades que aprecie sino que ha de comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales (entre otras, SSTS de 16 de marzo de 1.984 , 5 de junio de 1.986 , 9 de marzo de 1.988 , 7 de noviembre de 1.989 , 19 de noviembre de 1.996 , 29 de diciembre de 1.998 , 3 de abril de 2.000 , 25 de octubre de 2.004 , 26 de mayo y 10 de octubre de 2.005 ). Esta doctrina aparece ratificada por la jurisprudencia más reciente. Las SSTS de 5 de abril , 24 de mayo y 24 de julio de 2.006 , por ejemplo, la reproducen; 'Según las STS de 15 de noviembre de 2.005 , que sigue la doctrina sentada en la de 24 de febrero de 1.997, el cometido profesional del arquitecto director de una obra no queda reducido a la confección del proyecto, sino que comprende también inspeccionar y controlar si la ejecución de la obra se ajusta o no a él y, en caso contrario, dar las oportunas órdenes de corrección.'.

Es por ello que ya la SAP Alicante de 7 septiembre 2006 , entendió que 'la Ley de Atribuciones Profesionales, 1 abril 1986, confiere competencia exclusiva a los arquitectos para la proyección o redacción de proyectos arquitectónicos y de la configuración arquitectónica, es decir, para la elaboración de aquellos proyectos que conllevan complejidad técnica constructiva, que comprendan obras tales como cimientos, estructura de resistencia o sustentación, forjados y similares ( STS 9 octubre 1995 ), mientas que por lo que se refiere a las atribuciones de los arquitectos técnicos, generalmente se viene señalando que les corresponde inspeccionar con el debido seguimiento de los materiales, proporciones y mezclas y ordenan la ejecución material de la obra, siendo responsables de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas prácticas de la construcción y con exacta observación de las órdenes e instrucciones del arquitecto.

Por tanto, si el arquitecto, proyectista, elabora el proyecto describiendo el edificio, al tiempo que define (en el proyecto de ejecución) la ejecución del mismo con el detalle suficiente y adecuado a las características de que se trate, debiendo llevarse a cabo dicha ejecución conforme y con sujeción al citado proyecto, sólo a quien le incumbe derecho-obligación de modificación (previa conformidad en su caso, del promotor y con sujeción a la legislación vigente) puede exigírsele responsabilidad por error dimanante de dicho proyecto, lo que se abunda más aún, acudiendo a las obligaciones propias de lo que define la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación (que sabemos no es aplicable al caso) como director de obra, es decir, a las que dimanan de las obligaciones de dirección de obra que al arquitecto le corresponden - art.1591-1 in fine CC - y que le hacen responsable de todos los vicios que, no siendo de suelo ni de construcción, tengan causa en su impericia técnica. Nos referimos a una obligación primaria, pre-proyecto, que sería la de verificar las medidas cuando de las mismas dependa el cumplimiento de la normativa administrativa de construcción (como en su caso, de la naturaleza geotécnica del suelo), e ineludiblemente, el cumplimiento de otra obligación desde la que adoptar decisiones técnicas de modificación en su caso del proyecto original, la de verificar el replanteo que es en la Ley 38/1999, el dato que objetiva el inicio o comienzo de la obra -art.12-3 -b y c -, en tanto supone la primera operación que es preciso realizar antes de dar comienzo a las obras, en tanto sirve para llevar a cabo la determinación y situación sobre el terreno de las alineaciones y trazados que están representadas en el plano o planos del Proyecto.'.

Por su parte, también la Sala de lo Civil (SSTS de 26 de mayo de 2005 , y de 24 de julio de 2006 ) recuerda de que el cometido del arquitecto superior no queda reducido a la confección del proyecto, sino que se extiende también a 'vigilar' que la obra se ajuste al mismo, de forma que ha de responder de aquellas deficiencias constructivas o de ejecución que sean 'perceptibles' y excedan de una simple imperfección, ya que esta vigilancia , aunque mediata junto a la del arquitecto técnico, que asume la inmediata, le compete por su calidad de superior director, haciéndole responsable de la culpa in vigilando.

Es más la reciente sentencia del TS de fecha 14 de febrero del 2011 , en un supuesto en el que la sentencia no responsabiliza al arquitecto superior al entender que, a tenor de los dictámenes periciales, constituyen defectos no achacables, propiamente, a las funciones inherentes del Arquitecto Superior, sino a una defectuosa puesta en obra o ejecución defectuosa o al incumplimiento del deber de vigilancia inmediata, más no la mediata de la ejecución de la obra, se resuelve que: 'Esta Sala no acepta los razonamientos de la sentencia de instancia sobre la exención de responsabilidad al citado técnico. La descripción combina daños que tienen su origen en un inadecuado diseño que ha provocado la entrada de agua desde la calle al vestíbulo y la fisura en la cornisa por dilataciones térmicas, con otros que, aun teniendo su origen inmediato en una mala ejecución de la obra, tienen en común afectar a elementos esenciales de la obra que, en el caso de los tabiques, aparecen en un número muy elevado de viviendas, por lo que estamos ante defectos constructivos de carácter general y no simplemente puntual, determinantes de lo que esta Sala ha calificado de fracaso generalizado de la obra en algunos aspectos ( STS 7 de junio de 2010 ), que el arquitecto pudo evitar mediante un efectivo control de la misma, pues como director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si su ejecución se ajustaba o no al proyecto por él confeccionado o se desarrollaba de forma satisfactoria pues una cosa es el día a día en la obra, que no es función propia de la alta dirección, y otra distinta que hayan escapado a su función inspectora daños tan generalizados que han supuesto un evidente desmerecimiento de la edificación, poniendo en evidencia la negligencia profesional del demandado por la que debe responder.'.

En cuanto a la responsabilidad del arquitecto técnico o aparejador, se atribuye a los aparejadores, de modo fundamental, aunque no exclusivo, la inspección de los materiales empleados, proporciones y mezclas, con la debida asiduidad y actuación directa ( Sentencias de 15 octubre 1991 y 11 julio 1992 , así como la correcta ejecución de las actividades constructivas, al proyectar su deber de responder, en relación a los resultados dañosos que se ocasionen, sobre errores, defectos o vicios de las edificaciones en las que intervienen, debidamente contratados por los promotores o ejecutores de las mismas ( Sentencias de 12 noviembre 1992 , 2 diciembre 1994 , 15 de mayo de 1995 y 8 de junio de 1998 ). Son funciones de este profesional inspeccionar los materiales, ordenar la realización de obra conforme al proyecto, efectuando las comprobaciones necesarias ( Sentencias de 28-12-1998 , 18-9-2001 ), y como dicen las sentencias de 13 de febrero de 1984 y 5 de diciembre de 1998 es ayudante de la obra o mas propiamente coadyuvante y colaborador técnico para su correcta realización y solidez a fin de proporcionar el uso adecuado por los futuros adquirentes.

En el mismo sentido, dice la STS 15 de diciembre de 2005 , citando la STS de 10 de marzo de 2004 que a su vez cita las de 5-2-1993, 22-9-1994 y 18-09-2001) que la responsabilidad del Arquitecto Técnico está relacionada con la obligación que le corresponde de ejercer control directo y efectivo de las actividades constructivas.

Por su parte el art. 13 de la LOE dice que el director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado (ap. 1). Y precisa como sus obligaciones la de dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra (ap. c).

Más recientemente, dice la STS de 27 de abril de 2009 que 'Por otra parte, la función de inspección de la obra impuesta al arquitecto técnico conlleva una correlativa responsabilidad por los vicios o defectos relativos a su correcta ejecución, y siendo en el supuesto de autos defectuosa, no cabe eximirle de responsabilidad, y debe responder solidariamente a reparar los defectos

Sin embargo, recuerda el artículo 17 de la LOE , relativo a la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación que: '1.Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:

Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.

El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año.'.

En consecuencia, aunque exista error en el replanteo, si este error no produce ninguno de los daños definidos en el precepto citado, cual aquí sucede, máxime cuando los problemas del parking han sido solucionado otorgándose la correspondiente cédula de habitabilidad, nos encontraremos con una responsabilidad exclusiva del promotor derivada de su responsabilidad contractual que le obliga a entregar todo lo pactado en condiciones adecuadas de uso.

En este caso, como se indica en la pericial de la comunidad demandante, se aprecia un error de replanteo que origina que actualmente quede menos dimensión entre el bloque del edificio y el lindero lateral derecho. Resultando que la superficie total de la parcela que se ha delimitado perimetralmente es 52.50 m², inferior a la que se define en el proyecto y que realmente le pertenece a la comunidad, ya que se ha dejado condenada una franja triangular de terreno al fondo de la parcela.

Siendo aceptable adoptar la solución constructiva que sugiere el perito de la demandante para recuperar la franja triangular de parcela discutida, que es la demolición del murete perimetral levantado junto a dicha franja, levantar la cimentación y el nuevo murete perimetral en el linde exacto (junto al muro existente levantado por la parcela vecina) y proceder al rellenado de tierras por tongadas de 30 cm, regado y compactado de cada una de las mismas, ejecución de la solera de hormigón fratasado y conectada al resto de solera existente y finalmente proceder al repintado de las plazas de aparcamiento adaptándolas al nuevo lindero.

Sin perjuicio, claro está, de los pactos que haya podido llegar la comunidad con la promotora para destinar a un uso determinado dicha zona, que, en todo caso, no resulta impedido por el citado desnivel, cuestión que excede el objeto de este litigio en función de las pretensiones ejercitadas por la demandante.

Además, son defectos que consideramos deben imputarse a los técnicos intervinientes los derivados de las humedades generalizadas en zona de trasteros y foso del ascensor, así como la entrada de agua en la torreta de las escaleras y sala de máquinas del ascensor por defectuosa impermeabilización, y que afectan a la habitabilidad.

Ahora bien, en cuanto a los daños consistentes en las grietas de asentamiento derivados exclusivamente de mala compactación del terreno, no son imputables al arquitecto, pues el defecto debe situarse en la ejecución o en el material (mala compactación), lo que no es propio de su función de alta dirección, pero sí a los arquitectos técnicos que deben supervisar la ejecución. Y además, como siempre, a la promotora por razón del vínculo contractual.

Dice la STS de 28 de junio de 2005 que 'el Juez 'a quo' no ha vulnerado la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias de 3 de abril de 1995 y 1 de diciembre de 1995 , pues en aquella se exonera de responsabilidad el arquitecto porque la única causa de los vicios se debe a una defectuosa compactación.'.

Por otra parte, no consta suficientemente demostrado, por lo menos con la necesaria contundencia, que el origen de esos daños provenga de la incorrecta ejecución de obras en la parcela colindante. El representante legal de la ejecutora de las obras en el solar colindante, afirmó que el derrumbe parcial del muro afectó exclusivamente a la zona pegada al mismo. Por lo que consideramos, junto con el perito de la demandante y del arquitecto, que el origen de esas grietas y daños deriva de un incorrecto compactado del terreno.

Otros defectos, como el existente en el colector, cuyo origen se encuentra esencialmente también en la mala compactación del terreno, deben imputarse por tal motivo tanto a la promotora y a los arquitectos técnicos.

Finalmente, con mención a la solidaridad, corresponde explicar que para resolver esta cuestión en relación con la responsabilidad en la construcción, ha de tenerse en cuenta lo siguiente: a) la regla de personalizar la responsabilidad, el 'suum cuique tribuere', exige que cada uno de los agentes no responda más que de su propia culpa; y b) asimismo, se alza la necesidad de procurar una satisfacción al perjudicado.

Como regla general, cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo responde de los daños y perjuicios ocasionados por los vicios y defectos, derivados de su respectiva actuación; por ello, si la causa de las deficiencias está perfectamente delimitada, no surge problema alguno, y tampoco cuando, siendo varias, aparece delimitado el grado de causalidad de cada una de ellas en la producción del anómalo resultado.

Sin embargo, si cuando concurren varios sujetos responsables, no es posible concretar la participación de cada uno de ellos en la efectividad de la consecuencia final, cual aquí sucede, la doctrina científica y jurisprudencial se inclinan por aplicar el principio de solidaridad, con la tendencia a apreciar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado.

Efectivamente, la responsabilidad solidaria de los distintos elementos personales que intervienen en la edificación sólo está justificada para el caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de ellos ( SSTS 30 de junio de 2005 , 31 de mayo 2007 , 28 de abril de 2008 , entre otras muchas), pues de ser posible dicha discriminación cada gremio de la construcción responde de la infracción de la 'lex artis' que les compete, según su intervención y cualificación profesional, en el proceso constructivo. O, dicho de otra forma, la responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo por causa de los vicios ruinógenos es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el proceso edificativo ( SSTS de 29 de noviembre de 1993 , 24 de mayo de 2007 , 30 de julio de 2008 y 15 de febrero de 2011 ); y la solidaridad no nace ni de la ley ni del contrato, sino de la sentencia que la declara en aras del interés social de protección al perjudicado y únicamente cuando no se pueda discriminar entre aquéllos la responsabilidad del daño sufrido, cuando la conducta de varios participes en la obra ha contribuido a los defectos ruinógenos y no se han podido cuantificar las cuotas de contribución ( SSTS de 8 de junio de 1998 , con cita de las SSTS de 12 marzo 1985 , 6 junio 1986 , 17 mayo 1988 , 22 marzo 1993 y 13 octubre 1994 ; así como de 26 de noviembre de 2001 , de 24 de septiembre de 2003 , 27 de febrero de 2004 , 30 de enero de 2008 y 5 de mayo de 2010 entre otras muchas); de ahí que tales agentes se encuentren unidos por vínculos de lo que se denomina solidaridad impropia. Y la LOE ha otorgado carta de naturaleza legal a la precedente doctrina jurisprudencial al fijar el principio de que 'la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada' (artículo 17.2 ) y establecer que cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente; contemplando únicamente como solidaridad propia para el promotor, en cuanto que, en todo caso, responde solidariamente con los demás agentes intervinientes, ante los posibles adquirentes, de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción (artículo 17.3); y, entre sí, para los proyectistas conjuntos (artículo 17.5) o dirección conjunta de obras (artículo 17.7).

Doctrina de la solidaridad aquí aplicable en función de la naturaleza de los antes citados defectos y la imposibilidad de determinar la responsabilidad concreta de cada uno de los técnicos, al menos en los que existe concurrencia de culpas.

En consecuencia con todo lo razonado, procede la estimación parcial de ambos recursos de apelación con la consecuente estimación también parcial de la demanda.

CUARTO.- Estimados parcialmente ambos recursos y con ello parcialmente la demanda, aparte de que existen dudas relevantes sobre el origen de las grietas generalizadas de asentamiento a la vista de los daños producidos por la ejecución de la obra colindante, cada parte pagará las costas por ella causadas y las comunes por mitad en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la comunidad de propietarios DIRECCION000 , y de la promotora MarintAon, S.L., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de fecha 5 de enero de 2012 , revocamos la misma y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda interpuesta por la comunidad de propietarios contra la citada promotora, el arquitecto director de la obra don Santiago y los arquitectos técnicos don Jose Daniel y don Valeriano :

1.- Condenamos a la promotora codemandada a la demolición del murete perimetral levantado junto a dicha franja, levantando la cimentación y el nuevo murete perimetral en el linde exacto (junto al muro existente levantado por la parcela vecina), procediendo al rellenado de tierras por tongadas de 30 cm, regado y compactado de cada una de las mismas, con ejecución de la solera de hormigón fratasado y conectada al resto de solera existente y finalmente a proceder al repintado de las plazas de aparcamiento adaptándolas al nuevo lindero.

Así como al pago de la suma de 8.544.07 euros, más intereses procesales desde la fecha de la sentencia de instancia y hasta su completo pago.

2.- Condenamos solidariamente a la promotora, al arquitecto director de la obra y a los arquitectos técnicos a ejecutar las obras que se estimen necesarias para solucionar las humedades en trastero y foso del ascensor, con arreglo a la solución constructiva propuesta por la perito señora Montserrat , en su informe.

3.- Condenamos solidariamente a la promotora, al arquitecto director de la obra y a los arquitectos técnicos a ejecutar las obras pertinentes, conforme a los informes periciales de los peritos señor Luis Antonio y señora Montserrat , para subsanar la entrada de agua en la torreta de las escaleras y sala de máquinas del ascensor.

4.- Condenamos solidariamente a la promotora y a los arquitectos técnicos a reparar las grietas de asentamiento, ya sea en la forma prevista por el perito Don Luis Antonio , señora Montserrat o señor Aurelio .

Así como a realizar en el colector las reparaciones en la forma indicada por el señor Luis Antonio , en su informe complementario.

Se absuelve respectivamente a los codemandados de las demás pretensiones formuladas en su contra.

Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.