Sentencia CIVIL Nº 747/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 187/2018 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20170007855

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 187/2018

Asunto: 100263/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 28/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 BIS DE ALMERIA

Negociado: C4

S E N T E N C I A NÚMERO 747/2019

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D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS

Dª MARIA TERESA ZAMBRANA RUIZ

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En Almería, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 187/2018, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7Bis de Almería, procedimiento ordinario número 28/2017 con objeto, acción de nulidad de condiciones generales de la contratación y devolución de cantidad.

Ha sido parte apelante BANCO SABADELL, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar Gazquez Alcoba y asistida por Letrado Don Juan Manuel Alburquerque Becerra.

Ha sido parte apelada e impugnante Don Evaristo y Doña Ariadna, representados por el Procurador de los Tribunales Don Juan José García Torres y asistidos por letrado Don Juan José Martínez Pallares.

Ha sido designada ponente la Magistrada - Jueza de Adscripción Territorial, María Teresa Zambrana Ruiz, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia número 7 Bis de Almería, en el juicio ordinario número 28/2017 dictó sentencia 32/2017 de 24 de octubre en cuyo fallo dispone:

Que estimando parcialmentela demanda formulada por el Procurador D. Juan García Torres en nombre y representación de D. Evaristo y Dña Ariadna contra BANCO SABADELL:

1.- Se declarala nulidad parcial de la cláusula QUINTA. Gastos. relativa a la imposición de los gastos a cargo de la parte deudora, salvo en los incisos de la cláusula relativos a la tasación, seguro contra incendio, cancelación y gastos judiciales de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 23 de noviembre de 2012 suscrita entre las partes ante Notario Dña. María Begoña Martínez-Amo bajo el número de protocolo 649.

2.- Se declara la nulidad de la cláusula SEXTA,por la que se impone un interés de demora del 29% a los prestatarios, contenida de la escritura de préstamo hipotecario fecha 23 de noviembre de 2012 suscrita entre las partes ante Notario Dña. María Begoña Martínez-Amo bajo el número de protocolo 649.

3.- Se condenaa la entidad demandada a eliminar y a la expulsión total de los citados apartados de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el actor.

4.- Se condenaa la demandada a la devolución de QUINIENTOS VEINTISIETE EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (527,39 €)correspondientes a los gastos indebidamente imputados a la parte actora más los intereses legales correspondientes.

5.- Se desestimala pretensión de reclamación de cantidad con respecto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

6.- No se hace especial pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte demandada interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación contra la referida sentencia, de la que discrepaba al defender la validez de la clausula de gastos por lo que no procedía la restitución de cantidad a la que había sido condenada.

TERCERO.-La parte actora apelada se opuso al recurso e impugnó la sentencia de instancia al no haberse estimado la pretensión que ejercitó en relación al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, pronunciamiento que la entidad bancaria estimaba ajustado a derecho.

CUARTO.-Elevados los autos a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de apelación y seguido el recurso por sus trámites, sin necesidad de celebración de vista, se fijó el día 5 de noviembre de 2019 para la deliberación, votación y fallo, quedando de este modo los autos vistos para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

La sentencia apelada, estima parcialmente la demanda interpuesta contra BANCO SABADEL, en la que se ejercitaba acción de nulidad de la clausula Quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de noviembre de 2012 relativa a los gastos a cargo de la parte deudoray declara la nulidad parcialde dicha clausula afectando la declaración de nulidad a la imposición al deudor de los gastos por aranceles notariales y registrales, tributos ocasionados por la escritura, gastos de gestoria y gastos por envío de correos. Considera la juzgadora ajustada a derecho la indicada clausula en los extremos relativos a la atribución al prestatario el pago de los gastos de tasación así como del seguro contra incendios y gastos de cancelación de hipoteca. Analizando las consecuencias económicasinherentes a la declaración de nulidad indica la sentencia de instancia que no es ajustado a derecho imputar la totalidad de los gastos al prestamista pues ocurre que el adherente también tiene un interés derivado del abono de los gastos hipotecarios. De ahí que condene a la entidad bancaria a restituir al prestatario el 60% de aranceles notariales (299,39 €), la totalidad de los aranceles registrales (105,77 €) y la mitad de los gastos de gestoría (122,23 €).

Finalmente entiende la juzgadora de instancia que no procede la devolución de cantidad alguna por el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, pronunciamiento que es impugnado por la parte apelante.

Se fundamenta la declaración de nulidaden la vulneración de la normativa imperativa de la legislación protectora de consumidores y usuarios por abusividad y defectos de información, al establecer la imposición de la totalidad de los gastos que derive de la operación a la parte prestataria consumidor, en aplicación de la doctrina sentada en STS de 23/12/2015 y 15/3/2018 en la interpretación el artículo 89 del TRLGCS, que en diferentes apartados viene a calificar como cláusulas abusivas, la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables (numero 2º), la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario (número 3º); en el caso de compraventa de viviendas, la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c), recordando respecto de la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación, siendo el prestamista el que tiene interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria pues así obtiene un título ejecutivo.Todo ello sin olvidar, igualmente el interés del prestatario, fundamentalmente en el otorgamiento de la escritura pública del préstamo hipotecario.

La entidad Bancariainterpone recurso de apelación oponiéndose a la resolución de instancia que impugna por declarar nula parcialmente la clausula de gastos y por condenarla a la devolución de los importes que ya había sido debidamente abonados por el prestatario.

La parte prestatariainterpone recurso de apelación interesando que se declare la nulidad de la estipulación que le impone el pago del impuesto de actos jurídicos documentados y se condene a la entidad bancaria a devolverle el importe de 1.025,15 euros que había sufragado por este concepto.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por BANCO SABADELL. Nulidad de la clausula de gastos. Consecuencias económicas.

La clausula en cuestión, declarada nula y cuya validez defiende la entidad bancaria establece:

'Serán de cuenta exclusiva de la parte deudora todos cuantos arbitrios e impuestos derivados del préstamo hipotecario, los que graven las fincas que puedan crearse durante la vigencia de esta operación, así como los gastos, tales como tasación, gastos y honorarios de los técnicos que puedan intervenir, así como los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, los derivados de la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad, hasta la inscripción de la misma en el citado Registro de la Propiedad (....)

Como es sabido, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 ,analiza la nulidad de la clausula por la que se imponen los gastos al prestatario y establece ' En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre (RJ 2015, 5714), ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

Vistos los términos de la clausula de gastos impugnada y atendiendo a los pronunciamientos del Tribunal Supremo, la sentencia de instancia, tras analizar detenidamente los distintos gastos, cuyo pago asume el consumidor en relación con la normativa que los regula, concluye acertadamente en declarar la nulidad de la clausula por imponer indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos hipotecarios.

Declarada la nulidad de la clausula, se analiza en la sentencia recurrida las consecuencias económicasde dicha declaración, e impone al Banco el pago del 60% de los aranceles notariales, la totalidad de los aranceles registrales y el 50% de los gastos de gestoria, importes que estima la apelante no debe asumir. La parte apelada considera que no procede realizar esta distribución y que es el Banco el que debe asumir el importe total.

Se trata de una cuestión ya resuelta por el Tribunal Supremo, que en el indicada sentencia de 23 de enero de 2019 estableció los criterios que determinaban el repartos de los gastos en los siguientes términos:

1.- Gastos de Notaría.La norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

Por lo tanto se han de repartir al 50% entre ambas partes y en consecuencia procede revocar la resolución de instancia en este extremo en cuanto que impone al Banco el pago del 60% del importe abonado por el prestarario por los aranceles notariales.

2.- Gastos de Registro.-' En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

En consecuencia la sentencia recurrida no discrepa con lo establecido por el Tribunal Supremo, por lo que se ha de mantener.

3.- Gastos de gestoría .La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 establece que:

1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio (RCL 2000, 1404) , sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/1988, de 29 de julio (RCL 1988, 1656), de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

En los términos indicados, la sentencia apelada distribuye el pago de los gastos de gestoria entre los contratantes al 50%.

Por todo lo expuesto, la Sala estima parcialmente el recurso interpuesto por Banco Sabadell en el sentido de que en relación a la cantidad abonada por aranceles notariales, el Banco solo debe devolver al cliente 249,49 euros (y no 299,39 euros)

TERCERO.- Recurso interpuesto por los prestatarios. Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La parte prestataria recurre la resolución de instancia en cuanto que considera que debía declararse la nulidad de la estipulación que le imponía el abono del impuesto de actos jurídicos documentados.

Como ya se ha indicado, la sentencia de instancia declara nula la clausula quinta de la escritura de préstamo hipotecario al imponer al consumidor la obligación de sufragar el pago de los impuestospues no establece una concreción de cuales son los tributos que se imputan al prestatarios, corriendo un fuerte riesgo de obligarle a hacer frente al pago de impuesto que por ley corresponderían al prestamista.

No obstante centrándose en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados considera que no procede devolver cantidad alguna de la entidad financiera al consumidor ya que el pago de los tributos le correspondía al ser el sujeto pasivo.

Es correcta la resolución recurrida ya que la clausula en cuestión no se refiere al pago de ningún impuesto en concreto, por lo que declara la nulidad de la misma y entra en el examen del impuesto cuya devolución se reclama.

En relación a los gastos derivados del impuesto de actos jurídicos documentados, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado que el sujeto pasivo de dicho Impuesto es el deudor hipotecario.

Las SS del TS de 15 de marzo 2018 y 23-1-2019 aclaran sobre este particular: En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario. Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 (RJ 2018, 5195) , 1670/2018 (RJ 2018, 5092) y 1671/2018, de 27 de noviembre (RJ 2018, 5093) , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018.

Procede en consecuencia confirmar los términos en los que se pronuncia la sentencia de instancia en este extremo y desestimar el recurso interpuesto por la parte demandante.

CUARTO- Costas procesales.

Conforme a lo establecido en el articulo 398 de la LEC y dada la estimación parcial del recurso interpuesto por Banco Sabadel, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Habiéndose desestimado el recurso interpuesto por Don Evaristo y Doña Ariadna las costas procesales se han de imponer al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

1.- ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar Gazquez Alcoba, actuando en nombre y representación de BANCO SABADELL, contra la Sentencia número 32/2017, de 24 de octubre dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia número 7 Bis de Almería, en autos de Juicio Ordinario numero 28/2017 del que deriva la presente alzada y REVOCAMOSla expresada resolución en el particular de condenar a la entidad demandada a abonar a los demandantes la cantidad de 477,49 euros correspondientes a los gastos indebidamente imputados a la parte actora mas los intereses legales correspondientes, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

2.- DESESTIMAMOS el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Juan José García Torres, actuando en nombre y representación de Don Evaristo y Doña Ariadna, contra la Sentencia número 32/2017, de 24 de octubre dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia número 7 Bis de Almería, en autos de Juicio Ordinario numero 28/2017 del que deriva la presente alzada, con imposición de costas a la recurrente.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.