Sentencia CIVIL Nº 748/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 503/2019 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 503/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 DE BIS GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 1418/2017

PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ

S E N T E N C I A nº 748

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

MAGISTRADO/A

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ

Granada a 25 de Octubre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 503/2019, en los autos de Juicio Ordinario nº 1418/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 Bis de de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Luciano, representado por el procurador D. Leovigildo Rubio Sánchez y defendido por el letrado D. José Antonio Capilla Ruiz; contra BANCO SANTANDER S.A., representado por la procuradora Dª Mª José Sánchez-León Fernández y defendido por la letrada Dª Magdalena Piñol Tejero.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 30 de Enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por D. Luciano frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a los límites a la variabilidad del tipo de interés, contenida en la escritura de préstamo hipotecario y distribución de responsabilidad hipotecaria de fecha de 18 de diciembre de 2009 ante el Notario D. José Manuel Misas Barba, al Protocolo núm. 1629, debiendo tenerla por no puesta, y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades cobradas en exceso en concepto de intereses ordinarios en aplicación de la cláusula suelo, en la cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, desde el momento en que comenzó a aplicarse la cláusula suelo hasta la fecha en que se deje de aplicar, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro hasta el total pago. Que debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula 5ª, relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, contenida en la escritura de préstamo hipotecario y distribución de responsabilidad hipotecaria de fecha de 18 de diciembre de 2009 ante el Notario D. José Manuel Misas Barba, al Protocolo núm. 1629, debiendo tenerla por no puesta, y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de 849, 05 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro hasta el total pago. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad '.

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 29 de Mayo de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 31 de Mayo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 24 de Octubre de 2019 con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia la parte actora, en base a los siguientes fundamentos:

1º.- Impuesto de Actos Jurídicos Documentados:Es el banco y no el cliente quién debe pagar el impuesto de las hipotecas.

2º. Aranceles Notariales: Los gastos notariales deberán ser abonados por la entidad bancaria al 100%. Considera que todas las facturas deben ser reintegradas, incluidas las relativas a las facturas documentos nº 5 y 6 (copias simples).

3º.- Registro de la Propiedad: respecto al documento nº 11 los datos que en él obran son compatibles con el préstamo que nos ocupa.

4º.- Tasación (doc. nº 4): Es encargada por la entidad bancaria, por lo que corresponde a ésta.

Dado traslado a la demandada se opuso al recurso de contrario, interesando su desestimación y confirmación de la sentencia de Instancia en su propia fundamentación.

SEGUNDO.-Nos encontramos con el ejercicio de acción individual de nulidad de la cláusula de gastos, que se encuentra en la escritura pública de préstamo de fecha 18 de Diciembre de 2009, en la que se incluye la cláusula Quinta: 'GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA. Los prestatarios vendrán obligados al pago de los gastos derivados de los siguientes conceptos: A) Por tasación del inmueble B) Por aranceles notariales y registrales correspondiente a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, según aranceles. C) Impuesto actos jurídicos documentados D) Tramitación de la escritura ante el registro de la propiedad y la oficinal liquidadora, impuestos, según tarifa.'

El recurso se centra en la limitación a la reclamación de la actora en los efectos devolutivos de la declaración de nulidad, frente a la que la actora recurre por diversos motivos.

Por ello procede analizar cada uno de ellos en relación al motivo alegado:

1º.- Impuesto de Actos Jurídicos Documentados:

Alega la recurrente que es al banco a quién corresponde dicho abono. Tal cuestión ya es pacífica, incluso lo era en el momento de interponer el recurso de apelación (27 de Febrero de 2019).

Ya nos hemos pronunciado en nuestras Sentencia de 22 de diciembre de 2017 (ROLLO 550/17), y 1 de febrero de 2018 (ROLLO 534/17) entre otras, estableciendo: 'si bien no hay unanimidad en la respuesta dada por las Audiencias Provinciales, consideramos más acertado el criterio fijado por la AP de Oviedo Sección 5, sentencia de 17 de febrero de 2017 (rec. 8/2017), Sección 4, sentencia de 24 de marzo de 2017 (rec. 87/207) y Sección 6 , sentencia de 27 de enero de 2017 (rec. 536/2017 ); de la AP de Pontevedra, Sección 1, sentencia de 28 de marzo de 2017 (rec. 974/2016 ); de la AP Coruña, Sección 4, sentencia de 25 de septiembre de 2017 (rec. 371/2017); y la AP de Logroño, Sección 1 de 31 de octubre de 2017 (rec. 378/2017), entre otras muchas, que mantienen que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario y, por tanto, es a él a quien le corresponde asumir el pago de las obligaciones tributarias derivadas por la constitución del préstamo garantizado con la hipoteca, no obstante ser declarada nula la cláusula de gastos, toda vez que el impuesto ha sido pagado por quien, según la norma que rige el impuesto, que es imperativa, correspondía pagarlo, lo que impide trasladar e imponer su pago al Banco. Como se explica en la sentencia dictada por la AP Coruña: 'La legislación fiscal, en su interpretación jurisprudencial, atribuye al prestatario la condición jurídica de sujeto pasivo del impuesto litigioso..., lo cierto es que la jurisprudencia contenciosa administrativa estima, de forma unánime, interpretando la legislación fiscal vigente, que tal condición jurídica la ostenta el prestatario, cuando el hecho imponible venga constituido por la suscripción de préstamos con garantía hipotecaria, sirviendo como simple botón de muestra las sentencias de la Sala 3ª de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 19 de noviembre de 2001 (RC 2196/1996 ), 23 de noviembre de 2001 (RC 2533/1996 ), 20 de enero de 2004 (RC 158/2002 ), 14 de mayo de 2004 (RC 4075/1999 ), 20 de enero de 2006 (RC 693/2001 ), 27 de marzo de 2006 (RC 1839/2001 ), 20 de junio de 2006 (RC 2794/2001 ), 31 de octubre de 2006 (RC 4593/2001 )...

En definitiva se viene argumentando, en síntesis, por la jurisdicción contenciosa que en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria, existen dos actos jurídicos contractuales: el préstamo y la constitución de la garantía. El art. 15.1 del Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, consagra el principio de unidad de hecho imponible en torno al préstamo, al normar que: 'La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo', lo que se ratifica en el art. 25.1 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo. Por su parte, el art. 29 del mentado texto refundido atribuye la condición de sujeto pasivo 'al adquirente del bien o derecho' que, de acuerdo con el principio de unidad de hecho imponible, no es la garantía convenida a favor del acreedor, sino el préstamo documentado en la escritura notarial. Por tanto, solo el prestatario, como adquirente, es sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados devengado por el solo hecho imponible del otorgamiento del préstamo hipotecario, lo que viene a refrendar el art. 68, párrafo segundo, del Reglamento, que por ello no infringe la jerarquía normativa, pues tras reiterar que el obligado tributario es el adquirente del derecho constituido en la escritura, especifica lo siguiente: 'Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'.

Las posibles dudas de inconstitucionalidad, que pudiera albergar tal consideración jurídica fueron solventadas por el auto 24/2005, de 18 de enero, del Pleno del Tribunal Constitucional , que inadmitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 6019-2003, planteada por la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, respecto del artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , en relación con los arts. 8.d ) y 15.1 del mismo texto legal y art. 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del referido impuesto. Ulteriormente, en el mismo sentido, se dictó el auto del Tribunal Constitucional 223/2005, de 24 de mayo , que reitera la doctrina de la precedente resolución.

Por su parte, las dudas de legalidad del art. 68 del Reglamento fueron igualmente dilucidadas por la sentencia de la Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 2004 , que consideró que el mentado precepto, según el cual el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados era el prestatario, es perfectamente conforme a derecho...'. Por consiguiente, siendo así las cosas como así son, obligar a la entidad demandada a restituir la suma abonada por el demandante, en concepto de obligado tributario, sería transmutar el concepto de sujeto pasivo del impuesto, en contravención con la legalidad fiscal, generando a su favor un enriquecimiento patrimonial carente de justificación que lo ampare, transfiriendo el cumplimiento de sus obligaciones contributivas a quien no le corresponde, como es la entidad financiera demandada.

Una cosa es la nulidad de la cláusula impugnada por su generalidad y otra la restitución de las prestaciones derivadas de su ineficacia, que la legislación tuitiva de consumidores y usuarios no exige se lleve a efecto en contra de las leyes imperativas que rigen la tributación, que no constituyen ninguna norma de consumo, ni lesionan los derechos de los consumidores reconocidos por la Directiva 93/13 y RDL 1/2007'.

En el caso ahora analizado, de la demanda resulta que el hecho imponible del que deriva el pago del impuesto de actos jurídicos documentados, cuya restitución reclama la parte actora, es el préstamo hipotecario, y dado que como hemos visto su pago corresponde al prestatario, recordando recientemente la STS sala 3º de 22 de noviembre de 2017, la aplicación, en la determinación del sujeto pasivo del impuesto de Actos Jurídicos Documentados, del art. 29 del RDLeg. 1/199 y del art. 68 del RD 828/1995, corresponde al prestatario, dado que en todo caso la declaración de nulidad de la cláusula del contrato que nos ocupa no puede provocar que las obligaciones tributarias del prestatario pasen a un tercero, en este caso al prestamista ajeno a este pago, consagrado el principio de unidad de hecho imponible en torno al préstamo, en relación a este impuesto, solo cabe concluir desestimando en este apartado la impugnación de la parte actora sin que nada deba restituir la entidad financiera, por el único pago acreditado del impuesto de Actos Jurídicos Documentados, debiendo puntualizar que la STS de 21 de diciembre de 2015, lo único que hace es declarar nula la cláusula que carga indebidamente sobre la otra parte contratante el pago del impuesto, pero sin establecer que ello tenga por consecuencia modificar el sujeto pasivo del tributo.

Este criterio ha sido corroborado recientemente por el Tribunal Supremo, al resolver los recursos de casación 1211 y 1518/2017, STS 15 de marzo de 2018.

Por tanto resulta improcedente la restitución por el pago del impuesto examinado.

2º.- Gastos Notariales:

De conformidad con la STS 46/2019 de 23 de Enero: 1 .-En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.-Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.-En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.-Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Es decir, los gastos notariales serán abonados por mitad, de conformidad con el criterio mantenido por la Juzgadora 'a quo' debe desestimarse el recurso, al haberse distribuido dichas cantidades. Por otro lado recurre la desestimación de la devolución de las cantidades derivadas de los documentos nº 5 y 6, los cuales facturan por la entrega de copias simples. Dichas copias deben ser abonadas por el solicitante, que en este caso es el propio actor, no pudiendo imputarse a la demandada dado que queda acreditado que es éste quién las solicita, aportándose facturas separadas a la principal.

3º.- Registro de la Propiedad:

Señala también la STS 46/2019 de 23 de Enero:.-En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.-Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.-En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribeen favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

En el supuesto de autos lo que se recurre es la desestimación del documento nº 11 al constar fecha en bolígrafo. No consta dato alguno que identifique el préstamo con la operación realizada, ni la cantidad objeto de la misma, ni la finca registral ni cualquier otro que guarde relación con la misma, debiendo por ello desestimarse el recurso. Pese a que el recurrente refiere que el resto de datos son 'compatibles' no consta que ninguno de dichos datos lo sean, no pudiendo concluir que de una escritura de préstamo pueda sin más reclamarse cantidades abonadas por el actor que carezcan de un soporte documental que las justifique.

4º.- Gastos de Tasación:

Nada debe abonar la entidad financiera por el coste de la tasación, estableciendo la posición mayoritaria de las AAPP, como indicamos en nuestras sentencias de 7 y 12 de febrero de 2018, que el prestatario debe correr con el coste por la valoración del inmueble que ofrece en garantía, al entender que quien acude a la garantía real para obtener el préstamo con determinadas condiciones más ventajosas, debe justificar que la garantía que ofrece es suficiente, contemplando incluso la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, tras su modificación por Ley 41/2007, de 7 de diciembre, introduciendo el artículo tercero bis I), que será el cliente el que aporte la tasación del inmueble con la obligación de la entidad de crédito de aceptarla, siempre que se trate de un tasador homologado y no estuviera caducada. No estemos aquí ante la repercusión de comprobaciones ulteriores complementarias que pueda realizar el Banco, no alegadas ni justificadas por la parte actora, cuya repercusión sí debe considerarse abusiva, cuando el prestatario antes hubiese aportado valoración de un tasador homologado no caducada.

En conclusión procede la desestimación del recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia de Instancia.

TERCERO.-Respecto a las costas procesales, dado que se ha desestimado el recurso en esta alzada, procede de conformidad con el art. 398.1 Leciv la condena en costas al recurrente.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luciano contra la sentencia de fecha 30 de Enero de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 BIS de Granada, dictada en los autos de juicio ordinario nº 1418/2017, confirmando íntegramente dicha resolución, con expresa condena en costas a la recurrente ( art. 398.1 Leciv) así como pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.