Sentencia CIVIL Nº 749/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1006/2019 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCIÓN PRIMERA

S E N T E N C I A Nº 749/2020

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

Don Victor Manuel Escudero Rubio

D. Fernando Caballero García

Juzgado Mixto nº 1 de Montilla

Juicio ordinario nº 528/2017

Rollo nº 1006/2019

En Córdoba a trece de julio de dos mil veinte

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados incoados a instancia de DON Rodrigo representado por la procuradora Sra. Caballero Rosa y asistido del letrado Sr. Villalba Salmerón contra la entidad NEINOR SUR, S.A.U. representada por el procurador Sr. Berrios Villalba y asistida del letrado Sr. Pombo Aldecoa, siendo en esta segunda instancia apelante el mencionado demandante. Es Ponente del recurso D. Fernando Caballero García.

Antecedentes

PRIMERO:Se dictó sentencia con fecha 9/4/2019 cuyo fallo textualmente dice:

'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Rodrigo, parte representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Encarnación Caballero Rosa, contra NEINOR SUR S.A.U.,parte representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Manuel Berrios Villalba; Y EN CONSECUENCIA: ABSUELVO a NEINOR SUR S.A.U., de la pretensión ejercitada frente a ella en el presente proceso. Con imposición de las costas procesales a la parte actora'.

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó efectuándose el oportuno traslado con el resultado que obra en autos, remitiéndose posteriormente las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y habiéndose celebrado deliberación y fallo el día 9/7/2020.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada

PRIMERO.- En el presente procedimiento ha recaído la sentencia de 9 de abril de 2019 en el procedimiento ordinario 528/17 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Montilla, por la que se desestimaba íntegramente la demanda formulada por D. Rodrigo frente a NEINOR SUR S.A.U. con imposición de costas a la actora.

Frente a dicha sentencia la procuradora Sra. Caballero Rosa en representación de D. Rodrigo ha interpuesto recurso de apelación en el que alega: i) no ser pacífica la jurisprudencia del Tribunal Supremo para poder considerar que el único motivo de aplicación del retracto de un inmueble arrendado sea la venta de éste.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento resulta especialmente necesario el examen de los antecedentes fácticos y jurídicos para la resolución de la controversia.

El 30 de octubre de 2008CONSTRUCCIONES TEJADA RUZ S.L. (como parte arrendadora) y D. Rodrigo (como parte arrendataria) celebraron un contrato de arrendamientosobre la vivienda nº NUM000 de la AVENIDA000 nº NUM001 de Montilla.

Posteriormente, como consecuencia de un procedimiento de ejecución hipotecaria, la vivienda en cuestión fue adjudicada a la parte ejecutante BBK BANK CAJASUR.

El 27 de diciembre de 2012, la vivienda objeto de este procedimiento, junto con otras viviendas, garajes y locales de la urbanización que eran propiedad de BBK BANK CAJASUR fueron aportadas en la ampliación de capital de CAJASUR INMOBILIARIA S.AU.(hoy NEINOR SUR S.A.U.).

La entidad NEINOR SUR S.A.U. formuló demanda de desahucio por impago de rentasfrente a D. Rodrigo dando lugar a los autos 315/17 del juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Montilla.

Tras ello, D. Rodrigo formula demanda en la que ejercita la acción de retracto(ex artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos) en su condición de arrendatario de la vivienda frente a NEINOR SUR S.A.U. como consecuencia de la transmisión operada mediante la aportación de la vivienda a raíz de la ampliación de capital de CAJASUR INMOBILIARIA S.A.U. (hoy NEINOR SUR S.A.U.) en virtud de escritura pública de 27 de diciembre de 2012.

La entidad demandada se opuso a la demandaalegando que no resulta de aplicación la normativa del retracto ya que la misma era de interpretación restrictiva, se había producido una venta conjunta del edificio y el actor había tenido conocimiento de la transmisión mediante dos burofaxes remitidos por la demandada, por lo que había transcurrido el plazo para el ejercicio del derecho de retracto en el momento de la presentación de la demanda.

La sentencia de instanciaconsidera que la transmisión de la vivienda no se había realizado mediante compraventa sino en virtud de aportación no dineraria en el aumento de capital social, por lo que al no existir ninguna venta no procedía el derecho de retracto como afirman las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1994 y de 27 de mayo de 2000.

TERCERO.- En el recurso de apelación se plantea que no resulta pacífica la jurisprudencia del Tribunal Supremo para poder considerar que el único motivo de aplicación del retracto de un inmueble arrendado sea la venta de éste.Invoca la parte apelante las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1985, de 26 de marzo de 1960, de 30 de diciembre de 1927 y de 30 de enero de 1952, así como la doctrina civil autorizada.

Tal y como hemos indicado con anterioridad la sentencia de instancia desestima la demanda porque no ha existido la venta como presupuesto para el ejercicio del derecho de retracto. Ya debemos anticipar que no puede ser estimado dicho razonamiento.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2012 se afirmaba que no cabía realizar una interpretación restrictiva del derecho de retracto. Así se indicaba:

' En el parecer de esta Sala esta posición no resulta correcta desde el plano material de la normativa aplicable, pues hay que señalar que en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 no se contempla precepto alguno que imponga, expresamente, una aplicación restrictiva de esta figura más allá de la concurrencia de los presupuestos y requisitos legales exigibles para su aplicación. Por contra, y desde un ámbito general, cuando nuestro Código Civil quiere restringir el campo de aplicación de determinadas figuras, por presentar trabas a la libertad del comercio y al tráfico de bienes, lo contempla expresamente, casos, entre otros, de la rescisión por lesión,artículo 1293, o de las prohibiciones de disponer, artículos781 y 785 de dicho Cuerpo Legal.

En parecidos términos, si atendemos al plano de la configuración de estos derechos, encuadrables dentro de la categoría de los denominados 'derechos potestativos' que facultan a su titular para ejercitar un derecho de adquisición preferente con un ámbito de eficacia que puede afectar a terceros pero sin que esta última consecuencia o efecto contenga, por parte de nuestro Código, indicación especial respecto del alcance extensivo o restrictivo de la interpretación resultante; por lo que cabe concluir, desde este aspecto, que no hay base normativa y conceptual para caracterizar el ejercicio de estos derechos por su aplicación restrictiva, más allá del cumplimiento de todos sus requisitos y de su adecuación al principio de buena fe.

Sentado lo anterior, y a mayor abundamiento, esta posición en pro de la aplicación normal, o meramente positiva de la figura, se comprende mejor si también tenemos en cuenta otras perspectivas de análisis que concurren. En efecto, tómese en consideración que respecto a nuestro sistema de contratación, y particularmente respecto de los retractos convencionales, su aplicación resulta plenamente normalizada al admitirse su función negocial ya como función económica de financiación o bien de garantía y, a su vez, al aceptarse, con carácter general, su configuración o juego de condición resolutoria en la venta con pacto de retro. Esta valoración desde el plano conceptual, y siempre que la norma no lo contemple en un determinado sentido, no debe variarse por el hecho de que la figura deba su previsión a la propia ley.En este sentido, bien puede afirmarse que la ponderación y equilibrio de los derechos e intereses en juego, como también de los principios que respectivamente los informan, viene ya implícita en la norma que configura legalmente el derecho de retracto y que, en nuestro caso, determina un régimen de aplicación de la acción muy exigente y minucioso con breves plazos de ejercicio y caducidad de la acción, así como un completo contenido indemnizatorio respecto del adquirente sujeto al retracto arrendaticio.

......

No obstante, y en este contexto, la cita de la sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 1960 , y las que esta contempla, de 18 de diciembre de 1954 y 14 de noviembre de 1956 , resulta correcta y ciertamente se destaca el criterio extensivo de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del derecho de retracto sobre la base de la finalidad protectora de la ley y su tendencia a facilitar a los inquilinos el acceso a la propiedad de la vivienda. En todo caso, esta posición doctrinal, propia de la primera jurisprudencia sobre la materia, no cambia el parecer de esta Sala en la actualidad concorde a no modificar la configuración de la acción, ya sea por el carácter extensivo o bien restrictivo de su aplicación, sin que exista una expresa previsión normativa al respecto, debiéndose ajustar su aplicación al curso general de los criterios y reglas de interpretación normativa.'

Por otro lado, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2013 se contempla la transmisión onerosa como presupuesto del retracto, es decir un concepto más amplio que la venta. Por lo tanto, tal y como hemos indicado, debe revocarse este planteamiento contenido en la sentencia de instancia.

CUARTO.- En el caso que nos ocupa, nos encontramos que la adjudicataria de la vivienda en el procedimiento de ejecución hipotecaria, BBK BANK CAJASUR S.A.U. realizó una aportación no dineraria consistente en diversas fincas registrales (entre otras las que es objeto del presente procedimiento)en la ampliación de capital de CAJASUR INMOBILIARIA S.A.U. (hoy NEINOR SUR S.A.U.) de 27 de diciembre de 2012.

La aportación social no dineraria presenta una naturaleza traslativatal y como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( Sentencias de 13 de diciembre de 1982 y 7 de septiembre de 1998 ). En este sentido el artículo 60 de la Ley de Sociedades de Capital establece que ' toda aportación se entiende realizada a título de propiedad, salvo que expresamente se estipule de otro modo'. Es por ello que el aportante está obligado a 'la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la aportación en los términos establecidos en el Código Civil para el contrato de compraventa y se aplicarán las reglas del Código de Comercio sobre el mismo contrato en materia de transmisión de riesgos' ( artículo 64 de la Ley de Sociedades de Capital ).

Por lo tanto y a tenor de lo expuesto, la aportación social no dineraria constituye una transmisión onerosa que constituye el presupuesto legitimador del derecho de retracto.

QUINTO.- Plantea la parte demandada/apelada que no puede estimarse el derecho de retracto ya que nos encontramos ante el supuesto de venta de todo el inmueble.

El planteamiento realizado por la demandada/apelada es correcto en un sentido genérico. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2012 indicaba:

' 3. Llegados a este punto, puede concluirse que la razón o fundamento que anida en el denominado requisito objetivo de la identidad entre el objeto de la cosa vendida y el objeto de la cosa sujeta a retracto, especialmente en el caso del contrato de compraventa que contempla la transmisión en su conjunto o en la totalidad de un inmueble, no refiere, en rigor, un mero nexo comparativo que revele una posible diferenciación en el marco de la configuración de los respectivos objetos contractuales sino, más bien, y con mayor alcance, la justificación de una excepción oponible al ejercicio del derecho de retracto arrendaticio.En efecto, como se ha señalado, la mera diferenciación en la configuración de la cosa vendida, ya sea sobre la base de su realidad registral o de otra índole, no altera el normal desenvolvimiento del curso de eficacia del retracto, pues no modifica la existencia y naturaleza del derecho arrendaticio que lo fundamenta. Del mismo modo, que no existe precepto o regla que imponga la necesidad de que no haya diferencia alguna entre la realidad e identidad de la cosa arrendada y la cosa vendida, pues es la existencia e identidad del derecho arrendaticio quien marca o informa el curso de aplicación del derecho de retracto conferido por voluntad de la ley. Por ello, y conforme a la prioridad de la finca material, nuestro Código contempla, con plena normalidad, esto es, sin referencia de requisito alguno para el ejercicio de la acción, supuestos de retractos legales en donde se de una clara diferencia respecto de las cosas en liza, así, entre otras,en el retracto de comuneros( artículo 1522, párrafo segundo del Código Civil ) que establece que cuando dos o más copropietarios quieren usar del retracto, 'sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común', o también en el caso del retracto de colindantes(artículo 1523, párrafo tercero) en donde se contempla que si dos o más colindantes usan del retracto al mismo tiempo será preferido 'el que de ellos sea dueño de la tierra colindante de menor cabida'. A mayor abundamiento, y de forma expresa, en la legislación arrendaticia, caso del ya citado artículo 47.1 de la Ley de 1964, en donde la diferenciación respecto de la cosa vendida, venta de pisos ya por plantas o agrupados a otros, no priva ni modifica el normal ejercicio del derecho de retracto, conferido legalmente en favor del arrendatario, respecto del piso o local arrendado.

Por tanto, si el denominado requisito de la identidad no descansa, exclusivamente, en la mera diferencia que pudiere resultar respecto de las cosas configuradas como objetos en los respectivos contratos, lo es porque su fundamento jurídico toma esa posible diferenciación, no en sí misma considerada, sino en relación a la especial valoración que le merece la cosa objeto de transmisión, en el contrato de compraventa, configurando el supuesto como una excepción a la regla del ejercicio legal del derecho de retracto arrendaticio.

En nuestro caso, la diferenciación toma cuerpo en consideración a que el objeto del contrato de compraventa queda definido en relación a la venta del conjunto o de la totalidad del inmueble, de suerte que la peculiaridad de este objeto de venta es la que sustenta su razón de excepción. Valoración que, en el ámbito de aplicación de la ley de 1964, artículos 47 y 48, descansa en la interpretación que ha desarrollado la jurisprudencia, y en el texto de 1994 en la propia previsión de la norma, artículo 25.7 de la Ley. Confirmándose, en todo caso, su razón de excepción a la regla general, piénsese que este último precepto preserva el derecho de retracto arrendaticio para el caso de que en el inmueble sólo existiera una vivienda; en parecidos términos en relación a lo dispuesto en su número sexto, caso de que la venta recaiga sobre la vivienda arrendada y demás objetos alquilados como accesorios de la vivienda, en donde la obligación para ejercitar el derecho de retracto de compra del arrendatario sobre el conjunto alquilado, vivienda más accesorios, no funciona como un supuesto de exclusión del retracto sino como una mera carga para su ejercicio motivada por la peculiaridad del objeto sujeto a retracto.

De lo anteriormente desarrolladose comprende mejor el tratamiento que debe darse a la venta del inmueble como excepción al ejercicio del derecho de retracto, pues los condicionamientos que usualmente se exigen para confirmar este supuesto, es decir, la unidad física o arquitectónica del inmueble y su unidad jurídica, no se establecen solo para constatar la mera diferencia con la cosa arrendada, sino porque constituyen la base material de la peculiaridad de este objeto de venta que permite que el nuevo adquirente, propietario de todo el inmueble, pueda desarrollar plenamente el destino económico y la explotación del mismo, como facultad normal o natural del propietario, y con ello justificar la excepción que representa este supuesto para el ejercicio legal del derecho de retracto arrendaticio.'

En este sentido el artículo 25.7 de la Ley de Arrendamientos Urbanos establece:

' 7. No habrá lugar a los derechos de tanteo o retracto cuando la vivienda arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble ni tampoco cuando se vendan de forma conjunta por distintos propietarios a un mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del inmueble. En tales casos, la legislación sobre vivienda podrá establecer el derecho de tanteo y retracto, respecto a la totalidad del inmueble, en favor del órgano que designe la Administración competente en materia de vivienda, resultando de aplicación lo dispuesto en los apartados anteriores a los efectos de la notificación y del ejercicio de tales derechos.

Si en el inmueble sólo existiera una vivienda, el arrendatario tendrá los derechos de tanteo y retracto previstos en este artículo.'

Ahora bien, en el caso que nos ocupa no se trata de la venta de todo el inmueble (edifico)sino (tal y como manifiesta loa parte demandada) de las fincas registrales propiedad de la demandada que son las viviendas 1, 5, 6, 8, 9, 10, 11 y NUM000, los garajes 8 y 9 y el local trastero 1-2, por lo que no comprende la totalidad del edificio, la universalidad como se contemplan la sentencia del Tribunal Supremo antes indicada y el artículo 25.7 de la Ley de Arrendamientos Urbanos. Por lo tanto, el hecho que se hayan aportado una pluralidad de fincas no priva del ejercicio del derecho de retracto. Tal y como indicaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2000 :' No puede aceptarse que por haberse realizado una venta en globo, por un único precio, se burlen los derechos del arrendatario'.

Por todo ello, procede desestimar este motivo de oposición.

SEXTO.- Plantea la parte demanda que el actor tuvo conocimiento del cambio de titularidadmediante el burofax remitido el 1 de octubre de 2015 que fue recibido el 15 de octubre de 2015 y el burofax de 17 de febrero de 2016 recibido el 24 de febrero de 2016.

No puede admitirse esta argumentación ya que tanto uno como el otro burofax únicamente se limita a poner en conocimiento del actor quien es el nuevo titular, sin que se aporten los datos necesarios para el ejercicio del derecho de retracto (fecha de la transmisión y precio).

Por lo tanto y a tenor de lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación, la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda reconociendo el derecho de retracto de D. Rodrigo frente a NEINOR SUR S.A.U. respecto a la vivienda n NUM000 de la AVENIDA000 nº NUM001 de Montilla como consecuencia de la transmisión de la misma operada con fecha de 27 de diciembre de 2012.

SEPTIMO.- Queda por resolver una última cual es el precio de la transmisión de la viviendaal objeto de la determinación del reembolso que corresponde a la demandada.

El artículo 67 de la Ley de Sociedades de Capital contempla que las aportaciones no dinerarias (en los supuestos de ampliación de capital) habrán de ser objeto de un informe elaborado por uno o varios expertos independientes. Por lo tanto, habrá que estar a esta valoración de la finca registral objeto del presente procedimiento en el momento de su transmisión a la sociedad CAJASUR INMOBIALRIA S.A.U. (hoy NEINOR SUR S.A.U.). el 27 de diciembre de 2012.

Por otro lado, el demandante deberá proceder al abono de los gastos previstos en el artículo 1518 del Código Civil de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1125 del Código Civil.

OCTAVO.- Respecto a las costas de la instancia, al haber sido íntegramente estimadas las pretensión de la parte demandante, procede imponer a la parte demandada las costas causadas de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Respecto a las costas de la apelación,al haber sido estimadas las pretensiones de la parte apelante, no procede imponer a ésta las costas causadas en esta alzada de conformidad con los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Caballero Rosa en representación de D. Rodrigo frente a la sentencia de 9 de abril de 2019 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Montilla en el procedimiento ordinario 528/17, debemos revocar la misma y estimamos la demanda formulada por D. Rodrigo frente a NEINOR SUR S.A.U. y se reconoce al demandada el derecho de retracto respecto a la transmisión de la finca registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Montilla realizada mediante la escritura de ampliación de capital de CAJASUR INMOBILIARIA S.A.U. de 27 de diciembre de 2012 por el valor de dicha finca en dicha fecha, debiendo el demandante reembolsar los gastos previstos en el artículo 1518 del Código Civil. Todo ello, con imposición a la parte demandada de las costas causadas en la primera instancia y sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que el régimen de recursos será el resultante del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.