Sentencia CIVIL Nº 75/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 69/2019 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00075/2019
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968229180 Fax: 968229184
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2017 0008129
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000069 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000482 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Ariadna , Juan
Procurador: CARLOTA CECILIA JIMENEZ GOMEZ, CARLOTA CECILIA JIMENEZ GOMEZ
Abogado: MARIA TERESA GONZALEZ GOMEZ, MARIA TERESA GONZALEZ GOMEZ
SENTENCIA
NÚM. 75/2019
ILMOS. SRES.
DON MIGUEL ÁNGEL LARROSA AMANTE
Presidente
DON FERNANDO LÓPEZ DEL AMO GONZÁLEZ
DOÑA MARÍA PILAR ALONSO SAURA
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Ilma. Sra. Dña. MARÍA PILAR ALONSO SAURA Magistrada
de la Sección Primera de la Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario que se han seguido con el nº
482/ 17 en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia, entre partes, como demandante y en esta alzada
apelada D. Juan y Dña. Ariadna representados por la Procuradora Dña. Carlota Cecilia Jiménez Gómez y
dirigidos por la Letrada Dña. María Teresa González Gómez, y como demandada y en esta alzada apelante
Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. representado por la Procuradora Dña. Ana Maravillas Campos Pérez
Manglano, y dirigida por el Letrado D. Salvador Samuel Tronchoni Ramos. Es Ponente la Ilma. Sra. Dña.
MARÍA PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia citado dictó en los mencionados autos sentencia el día 9 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª Carlota Cecilia Jiménez Gómez, en representación de D. Juan y Dª Ariadna , contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.: 1.- declaro la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de compraventa de vivienda y subrogación por la parte adquirente en la obligación derivada del préstamo afectante de la misma, de 13/11/2006, respecto a la imputación de los de registro de la propiedad y gestoría y la totalidad de los de notaría, y tener por no puesta; 2.- condeno a la demandada a restituirles la cantidad de 1.128,92 euros, más los intereses legales desde el pago, y 3.- le absuelvo de las demás pretensiones deducidas, sin especial declaración en costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandada, dándose traslado a la demandante, que presentó el correspondiente escrito de oposición, y previo emplazamiento de las partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 69/19, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada y señalándose para deliberación y votación el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandada ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, que estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de compraventa de vivienda y subrogación por la parte adquirente, en este caso los demandantes, en la obligación derivada del préstamo afectante de la misma, de 13/11/2006, respecto a la imputación de los gastos de registro de la propiedad y gestoría y de la totalidad de los de notaria, y tenerla por no puesta, condenando a la demandada a restituir a los demandantes la cantidad de 1.128,92 euros, más los intereses legales desde el pago.

La parte apelante en primer lugar se refiere a los hechos y cuestiones relevantes y a que la cláusula de gastos se ajusta a la buena fe, así como a que ha de tenerse en cuenta que se trata de un escritura de compraventa con subrogación, siendo que la carga ya está constituida, que la entidad financiera no es parte, que fue la actora quien se dirigió a la propietaria de la vivienda gravada a fin de que le fuera transmitida por título de compraventa, teniendo que otorgarlo en instrumento público a fin de inscribirse posteriormente y liberar al vendedor de sus obligaciones con el entidad bancaria, que sólo interviene a efectos de ratificación, invocando la improcedente nulidad de la cláusula de gastos y posterior repercusión de los mismos a la entidad financiera, alegando que se condena a la misma a restituir los gastos de notaría, registro y gestoría, aun cuando las partidas no quedan del todo claras, y estableciendo que así las cosas procede su imposición al 50%, cuando es una cláusula de un contrato de compraventa inmobiliaria con subrogación en la carga inmobiliaria y modificación del préstamo hipotecario, no tratándose de gastos de formalización/constitución de la hipoteca, pues ya está constituida y registrada, y fue convenida entre compradora y vendedora en atención a su ubicación y terminología utilizada, siendo el comprador el verdadero interesado en la formalización de la escritura pública e inscripción registral, de acuerdo con la normativa sectorial para el cobro de aranceles notariales y de Registro en los RD 1426/1989 y 1427/1989, argumentando al respecto, expresando que debe absolverse a la entidad financiera del pago de los gastos ocasionados por la compraventa con subrogación respecto de los gastos no desglosados en dicha operación: quedando los conceptos y copias de testimonios al criterio de la Sala .

En relación con la expresada fundamentación del recurso de apelación se ha de señalar inicialmente que la cláusula quinta de la escritura pública otorgada el 13 de noviembre de 2006, establece que 'Todos los gastos, impuestos y arbitrios derivados del presente otorgamiento, incluso el impuesto de Plus Valía serán abonados: DE CUENTA ÚNICA Y EXCLUSIVA DE LA PARTE COMPRADORA.' y que dicha escritura documenta dos negocios jurídicos diferentes, el contrato de compraventa de una vivienda y una plaza de garaje, y el de subrogación por el comprador en el préstamo con garantía hipotecaria que gravaba aquella, y respecto de éste último es parte la entidad financiera demandada, que intervino en el otorgamiento, y según consta en su Cláusula Tercera acepta la subrogación efectuada por la parte adquirente, 'tanto en la hipoteca como en la obligación personal garantizada con ella, y ambas partes, deudora por subrogación y acreedores RATIFICAN Y MODIFICAN, en su caso, el préstamo conforme a las cláusulas que constan en un folio de papel común que me entregan y dejo unido a la presente matriz, una vez firmado por las partes', además de que en la Cláusula Octava 'la parte compradora, según interviene faculta y apodera, a 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.' incluso con dispensa expresa de autocontratación, para que la misma a través de sus apoderados ya nombrados o que en el futuro designe, otorgue cuantas escrituras y documentos de subsanación, aclaración o complemento de la presente y de sus títulos previos, sean necesarios o convenientes hasta dejarlas debidamente inscritas en el Registro de la Propiedad correspondiente.' A partir del expresado contenido contractual, no puede considerarse a la entidad bancaria demandada ajena a la citada cláusula sobre los gastos, en cuanto le afectan los correspondientes a la subrogación y modificación del préstamo hipotecario que se incluyen dentro de la generalidad de la misma, y ha de dilucidarse su carácter abusivo con ésta, que ostenta un interés directo en el otorgamiento y posterior inscripción de la escritura en el Registro de la Propiedad, ya que, además de que se ajusta al curso normal de las cosas el que la continuación del promotor como prestatario supone un mayor riesgo de la operación y en la recuperación por la entidad bancaria de la suma prestada, sin duda ésta tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura, pues así obtiene un título ejecutivo contra el adquirente ( artículo 517 LEC ), y tiene la posibilidad de ejecución especial contra el mismo ( art. 685 LEC ,), debiendo confirmarse la nulidad que acuerda la sentencia apelada, ya que dicha estipulación lejos de asegurar una mínima reciprocidad entre los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral y otros, los hacer recaer su totalidad sobre los prestatarios consumidores, generándoles un importante desequilibrio.



SEGUNDO .- Establecido lo anterior, han de analizarse separadamente los distintos conceptos y cuantías que se fija con cargo al Banco demandado, atendiendo a las circunstancias concurrentes acreditadas y, en concreto, que el Banco no ha de asumir los gastos derivados de la compraventa concertado por los demandantes con la promotora, en que no es parte, debiendo señalarse lo siguiente:: a) Con respecto a los gastos de gestoría por importe de 220,40 euros, la sentencia del Tribunal Supremo nº 47/19, de 23 de enero de 2019 señala que ' 1 .- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad ' (Fundamento de Derecho Séptimo) y ,en su virtud, constando por la factura aportada que los servicios de la gestoría se corresponden a la compraventa y a la subrogación, se atribuye a ésta ponderadamente el 50% por ciento del importe de la factura, por lo que la parte demandada ha de abonar la suma de 55.10 euros.

B) En relación con los gastos correspondientes al Registro de la Propiedad la sentencia citada del Tribunal Supremo establece en su Fundamento de Derecho Sexto que ' 1 .- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario .', y en este caso si bien la sentencia apelada los fija en 450,66 euros, han de reducirse a la cantidad de 180,02 euros que son los que conforme a la factura que se aporta con la demanda corresponden a la subrogación y modificación de la hipoteca ( exento de I.V.A.).

C) Finalmente, en cuanto a los gastos de notaría, la sentencia apelada los atribuye por mitad entre demandante y demandada, lo que se ajusta al criterio establecido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo conforme a la sentencia nº 47/219 de 23 de enero de 2019 citada, más este porcentaje ha de operar sobre los gastos correspondientes a la subrogación y modificación de la hipoteca, que se estiman ponderadamente en el 50% del importe de la factura de la notaria, por lo que la cantidad que ha de abonar la demandada ha de reducirse a 228,93 euros, por lo que el Banco demandado ha de abonar a la parte demandante la cantidad de 464,05 euros.



TERCERO .- En segundo lugar invoca la parte apelante la incorrecta aplicación del artículo 1303 del Código Civil respecto de los intereses legales relacionados con las cantidades abonadas por la actora en relación con los gastos de formalización, artículo que, afirma se aplica exclusivamente para los supuestos de nulidad por vicios invalidantes, siempre que concurra el presupuesto básico de restitución recíproca de prestaciones, que no se da en este caso en que la entidad financiera no ha percibido cantidad alguna, remitiéndose al artículo 1108 del Código Civil , y alegando que el dies a quo para el cómputo del devengo de los intereses no puede ser otro que la fecha de reclamación extrajudicial, presentación de la demanda, o desde el dictado de la sentencia.

La sentencia apelada impone los intereses desde el pago, lo que es procedente, pues, de conformidad con la Sentencia del Tribunal Supremo nº 46/2009, de 23 de enero de 2019 '.... Decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.' estableciendo la 'consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre ).' por lo que ha de estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- No ha lugar a verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de esta alzada ( artículos 398 L.E.Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por apelante Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representado por la Procuradora Dña. Ana Maravillas Campos Pérez Manglano, contra la sentencia dictada con fecha nueve de octubre de dos mil dieciocho , debemos revocar y revocamos la misma únicamente en la cantidad a cuyo pago condena a la demandada en su pronunciamiento 2, que se deja sin efecto, fijando en su lugar la suma de 464,05 euros, confirmando la citada sentencia en sus restantes pronunciamientos sin verificar especial imposición en cuanto a las costas de esta alzada.

Estimándose parcialmente el recurso de apelación devuélvase el depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de veinte días siguientes a su notificación mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 Eur., salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.