Sentencia CIVIL Nº 750/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 443/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00750/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30016 42 1 2017 0003743
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000443 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 3 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000585 /2017
Recurrente: BANKIA, S.A
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Cipriano
Procurador: CARLOS MANUEL RODRIGUEZ SAURA
Abogado: PEDRO EUGENIO MADRID GARCIA
Rollo Apelación Civil núm. 443/19
SENTENCIA Nº 750/2019
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a diez de octubre de dos mil diecinueve.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 443/2019, dimanante del procedimiento ordinario nº 585/2017,
del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena, en el que ha sido parte actora, y ahora apelada, D.

Cipriano , representado por el procurador D. Carlos Manuel Rodríguez Saura, y defendido por el letrado D.
Pedro Eugenio Madrid García, y como demandada, y ahora apelante, la entidad BANKIA, S.A., representada
en instancia por el procurador D. Ceferino Ignacio Sánchez Abril, y en la alzada por el procurador D. Joaquín
María Jáñez Ramos, y defendida en instancia por el letrado D. José Contreras Hernández, y en la alzada por
la letrada Doña María José Cosmea Rodríguez.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -En el procedimiento ordinario nº 585/2017, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena, en fecha 2 de julio de 2018 se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: '1.- Estimar parcialmente la demanda formulada por D. Cipriano contra Banco Mare Nostrum (antes Caja de Ahorros de Murcia) S.A.

2.- Declarar la nulidad de las siguientes cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes: 1. Cláusula cuarta sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas de la escritura de 11/04/2007.

2. Cláusula quinta sobre gastos de constitución de la hipoteca.

3. Cláusula sexta sobre interés moratorio de la escritura de 11/04/2007.

4. Cláusula segunda del contrato de 16/09/2009, sobre tipo de interés.

3.- Condenar a la entidad demandada a la devolución de 125,11 euros, en concepto de gastos de Notaría (al 50%), más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

4.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

La anterior sentencia fue aclarada por auto de fecha 11 de octubre de 2018, en el que se acuerda '5.- Condenar a la parte demandada a devolver los excesos de intereses cobrados por aplicación de la cláusula suelo desde la celebración del contrato, más los intereses legales desde la fecha de cobro de lo indebido, lo que se determinará en ejecución de sentencia'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad BANKIA, S.A., y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de D.

Cipriano dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Formalizado el anterior trámite se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 443/2019, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 2 de septiembre de 2019, señalándose para la deliberación y votación el día 8 de octubre de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANKIA, S.A., se alega, como primer motivo, infracción de los artículos 222 y 400 LEC y 1816 Código Civil, indicándose que es de aplicación la cosa juzgada, pues se siguió el procedimiento ordinario nº 296/2014, entre las mismas partes, el cual finalizó mediante archivo por acuerdo transaccional; se hace mención a la STS de 11 de abril de 2018 y que se aceptó la supresión de la cláusula suelo, si bien no se renunció a las acciones por parte del prestatario.

En relación con el anterior motivo la sentencia recurrida indica "sin que pueda apreciarse la excepción de cosa juzgada alegada por la parte demandada, en relación con el procedimiento seguido con anterioridad ante el Juzgado de lo Mercantil de Murcia, que no llegó a enjuiciarse, pues al finalizar por satisfacción extraprocesal no se dictó sentencia sobre el fondo".

Examinados los autos resulta que el actor en el procedimiento ordinario nº 296/2014, del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, presentó escrito en el que se indicaba que habiendo alcanzado acuerdo en virtud del cual la entidad demandada ha dejado de aplicar la cláusula suelo, interesa el archivo del procedimiento por satisfacción extraprocesal. En la demanda que motivó la incoación del procedimiento ordinario nº 296/2014 se solicitó la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 16 de septiembre de 2009.

De acuerdo con lo antes referido se estima la excepción de cosa juzgada en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo y devolución de la cantidad solicitada con motivo de la nulidad, pues dicho procedimiento terminó por satisfacción extraprocesal, como se hacía constar en el escrito presentado por la representación procesal del actor, D. Cipriano , de ahí que no puede plantearse la misma cuestión en el nuevo procedimiento.

La excepción de cosa juzgada no opera en cuanto a la nulidad solicitada respecto de las otras cláusulas, y respecto de las que se ha pronunciado la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- En el segundo motivo se alega error en la valoración de la prueba en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los gastos e infracción de los artículos 216, 217, 386 y 326.1 LEC y 24 CE, en relación con el 89.3 TRLGCU, indicándose que la cláusula litigiosa no presenta generalidad, que en la misma se describen y limitan todos y cada uno de los gastos y que el principal interesado es el prestatario.

La sentencia recurrida declara la nulidad de la cláusula sobre gastos de constitución de la hipoteca.

Se indica "Con respecto a la cláusula 5ª sobre gastos del préstamo hipotecario, la parte actora reclama la declaración de nulidad y la condena de la parte demandada al pago de 250,23 euros, correspondientes a los gastos notariales. La cláusula 5ª controvertida recogida en la escritura de préstamo hipotecario establece que: 'Los gastos e impuestos de cualquier tipo que se deriven del otorgamiento de esta escritura y su presentación e inscripción en el Reg. De la Propiedad, serán por cuenta del prestatario, quien expresamente autoriza el cargo de los mismos en cualquiera de las cuentas de las que sea titular la Caja'. (...). Por tanto, llevando los referidos presupuestos legales y jurisprudenciales al examen de la cláusula objeto del presente procedimiento, se evidencia que, mediante la misma, se atribuyen al prestatario-consumidor, una serie de importes que, conforme a la ley, no deben corresponder nunca al mismo. Conforme a lo expuesto, tanto desde el punto de vista del 'desequilibrio importante de derechos y obligaciones' y su interpretación jurisprudencial nacional y comunitaria, como desde el punto de vista de la ley nacional sobre cláusulas abusivas, la cláusula analizada es nula de pleno derecho".

Para determinar si es o no nula la cláusula quinta inserta en la escritura de préstamo hipotecario se deben tener en consideración las resoluciones judiciales que se citan a continuación. Y así la STS de 23 de diciembre de 2015 declara "EL art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso".

La STS de fecha 15/3/2018 refiere "

CUARTO.- Pronunciamientos jurisprudenciales previos sobre la abusividad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios: 1.- La sentencia de esta sala 550/2000, de 1 de junio , trató la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el art. 10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la Disposición Adicional Primera antes citado), pero no se refirió a los tributos que gravan la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y, cancelación).

2.- A su vez, en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

3.- Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación".

La sentencia del Pleno de esta Audiencia Provincial dictada en el rollo de apelación nº 996/2017, de fecha 19 de abril de 2018, declara 'Dicha cláusula es nula por abusiva porque: Está impuesta por el profesional o empresario. No ha sido negociada (la carga de la prueba de que lo fue corresponde al profesional).

No es equitativa al provocar un desequilibrio importante en los derechos del consumidor imponiéndole indiscriminadamente y sin distinción todos los gastos derivados del contrato'.

La Sala acepta la nulidad de la cláusula de gastos establecida en la escritura de préstamo hipotecario, pues se considera que la misma constituye una condición general, que no ha sido negociada individualmente con la prestataria, que concurre en ésta la condición de consumidora y que la misma es abusiva, a tenor de lo dispuesto en el artículo 89 del TRLGCU, así como de la doctrina fijada en la STS de 23 de diciembre de 2015 y 15/3/2018, al imponer a la prestataria el pago de todos los gastos derivados de la escritura de préstamo hipotecario, lo que origina un perjuicio importante en el consumidor, con un desequilibrio evidente en los derechos y obligaciones. Se acepta, pues, lo razonado en instancia en cuanto a la nulidad de la cláusula referida.



TERCERO.- En el tercer motivo se alega error en la valoración de la prueba con infracción de los artículos 216, 217, 386 y 326.1 LEC y 24 CE, en relación con el anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Registradores de la Propiedad, y en anexo del Real Decreto 1426/1989, de 17 noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Notarios, así como el 89 del TRLGCU. Se indica que es improcedente la condena a la apelante en cuanto a los gastos relativos a Notaría.

La sentencia recurrida condena a la entidad demandada a que abone al actor la cantidad de 125,11 € en concepto de gastos de Notaría. Se indica "Por todo lo expuesto, el Banco ha de indemnizar al cliente en la cantidad por éste abonada en concepto de los gastos notariales en su mitad, 125,11 euros".

Las SSTS números 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, del Pleno, todas de fecha 23 enero de 2019, refieren lo siguiente: Gastos notariales "1.-En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.-Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés".

Se desestima el motivo, ya que la sentencia recurrida se ajusta al criterio sostenido por las sentencias del Tribunal Supremo antes referido, pues la sentencia recurrida solo ha concedido al actor el 50% de los gastos notariales. Se mantiene, pues, la condena por la cantidad de 125,11 €.

En atención a lo expuesto en el primer fundamento de derecho se estima en parte el recurso de apelación, no compartiéndose, pues, en su totalidad lo alegado en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de D. Cipriano .



CUARTO.- No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse en parte el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Joaquín María Jáñez Ramos en nombre y representación de la entidad BANKIA, S.A., debemos de revocar y revocamos en parte la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena, en fecha 2 de julio de 2018, en los autos de procedimiento ordinario nº 585/2017, en cuanto en la presente se acuerda lo siguiente: Se desestima la nulidad de la cláusula segunda del contrato de 16/09/2009 relativa al tipo de interés y, por consiguiente, se deja sin efecto la condena a la devolución de los intereses cobrados en aplicación de la cláusula suelo. En todo lo demás se mantiene el pronunciamiento de instancia.

No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada. Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al haber sido estimado en parte el recurso de apelación.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.