Sentencia CIVIL Nº 750/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 1228/2018 de 18 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001228/2018
NIG: 3501642120170014429
Resolución:Sentencia 000750/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000848/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 BIS de Las Palmas de Gran Canaria
Demandante: Blanca ; Abogado: Victor Baena Alvarado; Procurador: Pablo Fernando Coito Fontsere
Apelante: BANKINTER S.A.; Abogado: Pablo Mariño Vila; Procurador: Armando Curbelo Ortega
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
Don Juan José Cobo Plana
Magistrados:
Doña María Elena Corral Losada
Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de mayo de 2019.
La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 1.228/18 interpuesto contra
la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 6 BIS DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA
de 15 de marzo de 2018 en el Juicio Ordinario 848/17.
Apelante-demandado: BANKINTER, S.A., representado por el procurador don Armando Curbelo Ortega y
defendido por el letrado don Pablo Mariño Vila.

Apelado-demandante: doña Blanca , representada por el procurador don Pablo Fernando Coito Fontsere y
defendida por el letrado don Víctor Baena Alvarado.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 6 BIS DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 15 de marzo de 2018 en el Juicio Ordinario 848/17 dice: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA. Blanca contra la entidad BANKINTER, S.A..: 1.- DECLARO la nulidad de las cláusulas QUINTA de las escrituras de préstamo hipotecario suscrito inter partes tanto el día 24/5/2001 y su ampliación el 15/4/2004 2.- CONDENO a la entidad demandada a restituir a la actora la cantidad de 2513,70 euros más el interés legal devengado desde la su pago.

3.- DECLARO la nulidad de la cláusula SEXTA de las escrituras de préstamo hipotecario suscrito inter partes.

4.- CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas.

No se hace especial pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO. Recurso de apelación BANKINTER, S.A. interpuso recurso de apelación el 18 de abril de 2018.



TERCERO. Oposición Doña Blanca se opuso al recurso de contrario en escrito presentado el 14 de mayo de 2018.



CUARTO. Vista, votación y fallo Se señaló para estudio, votación y fallo el día 16 de mayo de 2019. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación 1. Doña Blanca ('El Cliente') firmó como prestatario con BANKINTER, S.A. ('El Banco') la escritura de préstamo hipotecario de 24 de mayo de 2001 y de 15 de abril de 2004. Interpuso demanda solicitando la declaración de nulidad de la cláusula de gastos e intereses moratorios.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 6 BIS DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 15 de marzo de 2018 en el Juicio Ordinario 848/17, en lo que aquí interesa: (a) Declaró la nulidad de la estipulación que imponía al Cliente el pago de todos los gastos e impuestos ocasionados por la escritura.

(b) Condenó al Banco a devolver las cantidades percibidas correspondientes a honorarios de Notario; Registro de la Propiedad; Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; gestoría; y tasación. En total: 2513,70€, más los intereses legales.

(c) Declaró la nulidad de los intereses moratorios.

(d) No impone al Banco las costas de la primera instancia.

2. Recurre en apelación el Banco. Para su mejor estudio, sus alegaciones se pueden resumir (sin seguir estrictamente el orden del escrito) en: [1] Falta de legitimación activa de la parte actora, porque existe otro prestatario que no interpuso la demanda.

[2] Prescripción de la acción de reclamación de cantidades.

[3]Validez de la cláusula de imposición de gastos.

[4] Discrepancia sobre los efectos de la nulidad en cuanto a los gastos notariales y registrales.

[5] Discrepancia sobre los efectos de la nulidad en cuanto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

[6] Discrepancia sobre los efectos de la nulidad en cuanto a los honorarios de la gestoría y tasación.

[7] Improcedencia del devengo de intereses legales.

[8] Validez de la cláusula de intereses moratorios [9] Imposición de costas al Cliente.

El Cliente se opone, solicitando la confirmación de la sentencia, que no ha impugnado.

3. La Sala analiza las alegaciones planteadas en el orden más conveniente y resuelve la cuestión aplicando la Jurisprudencia reciente, plasmada en las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencias: 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019.

Aunque tenemos en cuenta, en todo caso, que '[l]a reformatio in peius está proscrita no sólo por los principios básicos del proceso civil, sino, expresamente por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. en el sentido de que la sentencia de segunda instancia no puede ser más gravosa para el apelante que la sentencia de primera instancia (salvo el caso de que se estime la apelación de la parte contraria o la impugnación que hace ésta)', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 29-3-2012, nº 191/2012, rec. 958/2009.

4. Partiendo del hecho no discutido de que todos los gastos se repercutieron al Cliente, la cláusula es abusiva.

Las cantidades que debe restituir el Banco como consecuencia de la nulidad son (siguiendo el orden de cada escritura): (a) La mitad de la Factura del Notario (que incluye el timbre) y las copias: 390,50€ y 310,31€. Esto es: 195,25€ y 155,15€.

(b) La totalidad del Arancel del Registrador de la Propiedad, en lo que corresponde al préstamo hipotecario: 133,17€ y 196,03€.

(c) La mitad de los honorarios de la Gestoría, 157,77€ y 163,20€. Es decir: 78,88€ y 81,60€ (d) La mitad de los honorarios de la Tasadora, 157,77€. Es decir: 78,88€.

Hace un total de 918,96€, y los intereses legales. Que deben reducirse a la mitad. Seguidamente explicamos las razones de nuestra decisión.



SEGUNDO. Prescripción de la acción de reclamación de gastos 5. Para dar respuesta a los argumentos del Banco sobre la prescripción de la acción, es necesario recordar que la declaración nulidad por abusiva de la cláusula de imposición no deriva del la aplicación de la doctrina del 'error vicio del consentimiento', sino del incumplimiento por la condición general de los requisitos de negociación individual y mutuo equilibrio de las prestaciones.

Sobre la transparencia, 'además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 9 de mayo de 2013, Sentencia: 241/2013 Recurso: 485/2012.

La consecuencia es que no se aplica el plazo de caducidad de 4 años a la acción de anulabilidad (a diferencia de los contratos de swap o de adquisición de productos financieros), ni se anula la totalidad del contrato.

Porque «[n]o puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento. »Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento. »Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses». 3.- Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ) . 4.- Además, es reiterada la jurisprudencia del TJUE que declara que esta nulidad es apreciable de oficio por los tribunales, por lo que no es imprescindible que sea invocada por el consumidor.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 16 de octubre de 2017, Sentencia: 558/2017 Recurso: 255/2015.

6. Argumentos plenamente aplicables a la acción de nulidad de cláusulas por abusivas. Esta nulidad de pleno derecho de la cláusula abusiva impide considerar la caducidad. Y al ser nula de pleno derecho, no queda afectada por el hecho de que el consumidor pida una reducción de los efectos perjudiciales de la cláusula.

Ni cuando el contrato se ha consumado en su totalidad o extinguido, ya que ninguno de esos actos supone convalidación: 'incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación', Sentencia citada.

De manera que aunque el contrato se haya extinguido, el consumidor tiene acción para reclamar la nulidad de pleno derecho de esa cláusula y su consecuencia, que es la devolución de las cantidades cobradas en exceso.

Que no es una acción independiente, sino la consecuencia legal de la estimación de la nulidad.

La reclamación de cantidad no es una acción independiente, sino la consecuencia legal de la estimación de la nulidad de la cláusula, por lo que no está sometida a plazo de prescripción individual.

Razones que conducen a la desestimación de la alegación [1].



TERCERO. Legitimación activa y cláusula de imposición de gastos hipotecarios 7. Tenemos en cuenta que «[...] la obligación con pluralidad de sujetos es mancomunada, mientras no conste lo contrario, es decir, que sea solidaria, por voluntad de las partes o por disposición legal. Aunque, por voluntad de las partes, el artículo 1137 CC diga que será 'cuando la obligación expresamente lo determine',la jurisprudencia ha entendido, reiteradamente, que se puede desprender del contexto de la obligación, de la naturaleza del contrato que la originó, de la relación entre las partes o del conjunto de antecedentes o circunstancias que los sujetos han querido que la obligación fuera solidaria', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de diciembre de 2017, Sentencia: 672/2017 Recurso: 1519/2015 Y que como norma general, no se admite la figura del litisconsorcio activo necesario. '[T]al figura, no estando prevista en la Ley, no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, cuyo acogimiento se impone incluso de oficio. Y ello es así por cuanto si bien es evidente que nadie puede ser condenado sin ser oído, no es menos cierto el principio de que nadie puede ser obligado a litigar, ni aislada ni conjuntamente con otros, a menos que la disponibilidad del demandante sobre la cosa reclamada no pueda ejercitarse sino en forma conjunta y mancomunada con otro, lo que se traduciría sólo en falta de legitimación activa 'ad causam', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 12 de Febrero del 2008, Recurso: 457/2001 (citando anteriores).

8. En la escritura intervienen dos prestatarios, el Cliente y su cónyuge, en régimen de gananciales según la escritura, que posteriormente es disuelto. Si existe algún crédito que puedan reclamar del banco, tendrá la consideración de crédito mancomunado al 50%, a falta de prueba de otro porcentaje de contribución a los gastos. Cualquiera de ellos puede interesar la declaración de nulidad de una cláusula abusiva, sin que sea necesaria la intervención del otro, puesto que no se puede imponer el litisconsorcio activo necesario. Como norma general la devolución de cantidades a favor de quien interpuso el litigio, se limitará a la mitad. Sin prejuzgar las relaciones entre ellos ni las compensaciones y restituciones que sean procedentes. Pero no hay falta de legitimación activa, porque quien interpone la demanda es deudora en el contrato.

9. El carácter abusivo de la imposición genérica de gastos ha sido establecido por la Jurisprudencia: 'En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)' [.] Una primera precisión a realizar es que no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista en concepto de intereses o comisiones. Son pagos que han de hacerse a terceros como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde [.] 5.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva [.] 7.- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art. 1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor, Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencia: 46/2019 Recurso: 2128/2017.

10. No existiendo prueba de negociación al respecto, cuya carga tiene el Banco, la cláusula es nula. Esto con independencia de la claridad o transparencia de la misma, pues no estamos analizando el precio o elementos esenciales del contrato, sino una estipulación que infringe el artículo 89.3.

Nulidad que es total: 'la sentencia recurrida se opone a tales principios, puesto que solo considera abusiva una parte de la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, sin reparar en que dicha atribución indiscriminada y total es abusiva, en cuanto que altera el justo equilibrio entre las prestaciones', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencia: 49/2019 Recurso: 5298/2017.



CUARTO. Gastos Notariales y Registrales 11. Establece el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios: Sexta.-La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

'En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario [.] Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento. 2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. 3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'. Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019 , Sentencia: 46/2019 Recurso: 2128/2017 El Cliente tiene derecho a la devolución de la mitad de los Derechos de Notario [calculados conforme al nº 1 y 2 del arancel].

Respecto al pago de las copias autorizada y simples emitidas por el Notario [que se han cobrado conforme al nº 4 del arancel], no habiéndose acreditado en el procedimiento por quien fueran solicitadas, deben reintegrarse por mitad igualmente.

12. Conforme al Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad: Octava. 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado.

Ley Hipotecaria. Artículo 6. La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente:. b) Por el que lo transmita. c) Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir.

'A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. 2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. 3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto', Sentencia citada.



QUINTO. Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados 13. 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: 'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. 'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario. 'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'. Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018. Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.', Sentencia citada.

14. En consecuencia, no procede la reintegración de lo abonado por este impuesto, salvo la mitad del Timbre, cuyo concepto está contenido en la factura del Notario [bajo el epígrafe Timbre matriz y autorizadas, o bien como suplidos norma general Octava]

SEXTO. Gastos de gestoría y tasación 15. 'En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. 3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito. 4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad, que fue también la solución acordada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. Por tanto, procede la estimación del motivo', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencia: 44/2019 Recurso: 2982/2018.

16. El mismo razonamiento es aplicable a los honorarios de la entidad que se ha encargado de realizar la necesaria tasación del finca objeto de hipoteca. Su intervención está estrictamente regulada por la normativa bancaria y es obligatoria para comprobar que la garantía cubre al menos una parte de los riesgos asumidos por el prestamista. Es un gasto accesorio de la constitución del derecho de hipoteca, y debemos entender que Banco y Cliente están igualmente interesados en el cumplimiento de este requisito para la celebración del negocio.

SÉPTIMO. Intereses 17. Recordemos que 'para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 19 de diciembre de 2018, Sentencia: 725/2018 Recurso: 2241/2018.

Y que 'para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia . considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio ' iura novit curia ' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia», Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 24 de marzo de 2015, Sentencia: 168/2015, Recurso: 1418/2013.

OCTAVO. Intereses de demora. Consecuencias de la nulidad 18. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la abusividad de los intereses moratorios en préstamos con consumidores: (a) La mera circunstancia de que el interés moratorio pactado no exceda el límite legal no impide que pueda ser considerado abusivo. Porque 'el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23/12/2015, Sentencia Nº: 705/2015.

(b) 'Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de pre?stamo sin garanti?a real concertados con consumidores, es abusiva la cla?usula no negociada que fija un intere?s de demora que suponga un incremento de ma?s de dos puntos porcentuales respecto del intere?s remuneratorio pactado', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 22 de abril de 2.015, Sentencia 265/15, Recurso 2351/12.

(c) 'En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art.

114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales. Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual»', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 3 de junio de 2016, Sentencia: 364/2016 Recurso: 2499/2014.

(d) La eliminación de los intereses moratorios no impide que las cantidades adeudadas sigan generando el interés remuneratorio pactado, puesto que 'el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, [.] no da lugar a una «reducción conservadora» del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total.

Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución [.] «Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada» En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debía haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 3 de junio de 2016, Sentencia: 364/2016 Recurso: 2499/2014.

19. Toda vez que los intereses moratorios pactados en la Estipulación Sexta consisten en añadir un 9,59% al tipo remuneratorio vigente (f. 15 de la escritura), es evidente que superan claramente los dos puntos, límite establecido por la Jurisprudencia y han sido correctamente declarados abusivos. La Sentencia también establece correctamente que en su lugar se devengan los remuneratorios, por remisión y cita directa de la Jurisprudencia. Por lo que la alegación [8] tampoco prospera.

NOVENO. Costas y depósito 20. La pretensión principal ha sido estimada: declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de imposición de gastos. Cierto que las consecuencias derivadas de la nulidad no son todas las pedidas, pero esa es una pretensión secundaria respecto a la anterior, y que ni siquiera está sometida la petición de parte. Por otro lado, 'esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. . 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas..', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de julio de 2017, Sentencia: 419/2017 Recurso: 2425/2015.

En aplicación de esa doctrina, para salvaguardar la indemnidad del consumidor y evitar el efecto disuasorio, procede la imposición de las costas de la instancia al Banco.

21. Las costas de la apelación parcialmente estimada, por imperativo del artículo 398, no se impondrán a ninguno de los litigantes.

22. Procede acordar la devolución total del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

I. Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER, S.A., revocando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 6 BIS DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 15 de marzo de 2018 en el Juicio Ordinario 848/17, en el único sentido de: (a) Condenar a BANKINTER, S.A. a la devolución a la actora de 459,48€, más los intereses legales desde la fecha de cada pago.

II. No imponer las costas del recurso a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477.

El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.