Sentencia CIVIL Nº 754/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1370/2020 de 14 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 1370 (CL-1174) 20

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 8015/18

JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante

SENTENCIA NÚM. 754/21

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a catorce de junio de dos mil veintiuno

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante con el número 8015/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la demandada, la mercantil Banco Sabadell S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. María del Carmen Vidal Maestre y dirigido por el Letrado D. Luis M. Miralbell Guerín; y como parte apelada el demandante, D. Emiliano y Dª. Piedad, representados en este Tribunal por el Procurador D. Javier Fraile Mena y dirigidos por el Letrado Dª. Nahikari Larrea Izaguirre, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 8015/2018 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 22 de septiembre de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Piedad Y DON Emiliano contra la mercantilSABADELLy en consecuencia respecto al préstamo hipotecario de fecha 30 de octubre de 2002:

1) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos y condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 384,9 euros de principal en aplicación de la cláusula declarada nula, más intereses legales desde la fecha de su pago.

2)Declaro la nulidad de la cláusula de intereses de demora y condeno a la parte demandada a restituir a la actora en la cuantía de137,50 euros por exceso pagado en impuesto, más intereses legales desde la fecha de su pago.

3) Declaro nula la comisión de apertura y condeno a la parte demandada a restituir a la actora en la cantidad de 550 euros, más intereses desde la fecha de su pago.

4)Se condena en costas a la parte demandada.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civildesde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 17 de noviembre de 2020 donde fue formado el Rollo número 1370/CL- 1174/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 7 de junio de 2021, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia declara la nulidad, por abusivas, de las cláusulas de gastos, comisión de apertura e intereses de demora de la escritura de fecha 30 de octubre de 2002, condenando a la entidad al reintegro de gastos, de la comisión satisfecha y de la parte abonada por exceso en el IAJD, con expresa imposición de las costas.

Crítico con esta decisión, formular recurso de apelación la entidad que alega prescripción de la acción resarcitoria, se opone a la nulidad de la comisión de apertura y al reintegro del exceso del IAJD como efecto derivado de la nulidad de la cláusula de intereses de demora.

Examinaremos por separado cada uno de los planteamientos.

SEGUNDO.-En relación con la prescripción, alega la recurrente que debe estimarse la prescripción de la acción de reembolso de la comisión de apertura y de los gastos abonados por la parte prestataria como consecuencia de la escritura de prestamo hipotecario formalizada en fecha 30-10-2002 por el transcurso de más de 15 años desde el pago en esa fecha y hasta la presentación de la reclamación extrajudicial en fecha 22/03/2018 y de la demanda en el año 2019.

Posición del Tribunal.

Aun estando de acuerdo este Tribunal por la naturaleza prescriptible de la acción de restitución, vista la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, siendo por lo demás doctrina reiterada de este Tribunal que es aplicable el plazo de quince años a computar desde el pago de los gastos o la realización de los desembolsos, es lo cierto que en el caso no ha transcurrido el plazo señalado para tener por precritas las acciones restitutivas ya que, primero, la escritura es de fecha 30 de octubre de 2002, segundo, la última factura abonada se corresponde con los gastos de gestoría -doc nº 7- y está fechada el día 17 de abril de 2003, tercero, a reclamación extrajudicial está fechada el día 26 de marzo de de 2018 según consta en el cajetín sobre el escrito presentado por la actora y, cuarto, se presenta demanda el día 3 de octubre de 2018, todo lo cual pone de relieve que si acudimos a la fecha de inicio odies a quode la prescripción - la última factura abonada- y a la eficacia interruptiva de la reclamación extrajudicial - art 1973 CC-, resulta evidente que cuando en octubre de 2018 se presenta la demanda las acciones no están prescritas pues entre el día 17 de abril de 2003 y la reclamación extrajudicial el dia 26 de marzo de 2018 no han transcurrido los quince años exigidos para la prescripción.

Procede en consecuencia desestimar el motivo.

TERCERO.-Plantea en segundo lugar la recurrente la validez de la comisión de apertura, alegando en esencia que la cláusula supera el control de transparencia, afirmando que la parte actora tuvo perfecto conocimiento y aceptó y asumió sin objeción alguna cuando la abonó en el momento de la concesión del préstamo por ella solicitada, siendo así que siguiendo las pautas marcadas por la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, se ha de considerar dicha cláusula plenamente válida y eficaz, sin que proceda su declaración de nulidad y la restitución de cantidades que se pretende, atendiendo a las circunstancias del caso concreto y a los criterios que respecto a la misma se recogen en la Sentencia no 44/2019 del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, del Pleno, de fecha 23 de enero de 2.019, en aquellos extremos no modificados por el Tribunal de Justícia Europeo porque en el caso la cláusula está redactada clara y totalmente comprensible, destacada especialmente en primer lugar y en la cláusula relativa a las comisiones, destacada además en negrita, de la que también se había informado previamente al prestatario como coste de la operación, aceptada por este.

En efecto, se le informó de todas las condiciones esenciales del contrato de préstamo hipotecario, entre ellas, no sólo del tipo de interés nominal aplicable, si no también de la comisión de apertura que se cobraría contra la concesión del mismo, en este caso al tipo del 1% sobre el nominal del préstamo, es decir, 550-€.

Con esa base, previamente informado, también aceptó la cláusula que, redactada de forma explícita y clara, le fue leída por el notario al formalizar la escritura, abonando en ese momento el importe correspondiente a dicha comisión de apertura que fue cargada en su cuenta sin objeción alguna, conociendo perfectamente por tanto el alcance de la cláusula y asumiendo el pago de la comisión.

Que por tanto, atendiendo a la información previa facilitada al prestatario y a la aceptación expresa del mismo al asumir el pago de la comisión de apertura contra la concesión del préstamo, no hay duda de que el pacto en cuestión superaría claramente el control de transparencia, más cuando ese pacto implica un desembolso inmediato que se verifica en el mismo acto y que incide en el coste de la operación, recordando al respecto que la STJUE de 16 de julio de 2020 no niega que la comisión de apertura incida en el precio o coste de la financiación, si no únicamente considera que no es una prestación esencial del mismo, habiendo dicho el Tribunal Supremo en su STS 23 de enero de 2019 que de hecho, esa circunstancia de incidir en el coste e incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), permite también al consumidor conocer las consecuencias económicas de la cláusula en cuestión.

En conclusión, supera la cláusula de comisión de apertura el control de transparencia en atención a las circunstancias del caso, a la información proporcionada y a la redacción y claridad de la misma y al conocimiento que tenía la parte prestataria de su alcance cuando abonó dicha comisión contra la formalización del préstamo, lo que unido a la circunstancia de que estuviera comunicada al Banco de España, publicitada y prevista legalmente, obedeciendo a un uso bancario conocido por todos, así como el hecho de que se pagara su importe al formalizarse la operación, son elementos más que suficientes como para defender que supera el control de transparencia, que parte prestataria la asumió como coste o parte del precio por la financiación solicitada.

Alega en segundo lugar que la cláusula está justificada y no implica desequilibrio alguno en perjuicio del prestatario consumidor.

Señala al respecto con referencia a la doctrina del TJUE que la comisión de apertura está prevista y regulada específicamente bajo la supervisión del Banco de España (regulada y prevista ya desde la O. M. 12- 12-1.989, y la Circular del BE 8/1990 y la OM 9-5-1.994 (luego sustituidas por la OM 2899/2.011 de 28 de octubre y la circular 5/2.012 de 27 de junio)) y debidamente publicitadas, sin crear ninguna obligación adicional no prevista legalmente. Y en segundo lugar, que fue aceptada por la parte prestataria pues se le informó tanto del interés ofrecido como de la comisión de apertura que se le aplicaría y se pagó como coste por la obtención del préstamo y al formalizarse la operación, conociendo por tanto su alcance y consecuencias y aceptándolas ya entonces.

En efecto, estamos ante una comisión respecto de la que el TS, en su STS de 23 de enero de 2.019, alude a toda la normativa que regula dicha comisión y que transcribe para incidir en que precisamente por su propio régimen y regulación legal, no sólo se asegura su transparencia, más cuando se incluye en el cálculo de la Tasa Anual Equivalente y permite conocer a los prestatarios el coste efectivo del préstamo, si no que también se justifica la misma como partida prevista legalmente que estructura el precio de la operación. Y aunque el TJUE parece indicar que atendiendo a lo dispuesto en la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente entiende deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, lo cierto es que el propio Tribunal Supremo, como máximo intérprete del derecho nacional, ya ha sentado doctrina vinculante al respecto al señalar que tal comisión, justificada y prevista legalmente, obedece a la forma de estructurar el coste o precio por la financiación y a los gastos inherentes a la concesión del mismo.

Que el TJUE reconoce en su Sentencia de 16 de julio de 2020, que corresponde al organo jurisdiccional nacional pronunciarse sobre la calificación concreta de una cláusula determinada como abusiva o no en función de las circunstancias del caso, y la interpretación del derecho nacional lo ha hecho el Tribunal Supremo que ha dicho que la comisión de apertura está regulada legalmente y perfectamente justificada sin necesidad de acreditar servicios concretos o gastos determinados, no suponiendo ningún desequilibrio importante en perjuicio del consumidor.

En suma, que como dice el Tribunal Supremo, estando la comisión de apertura prevista legalmente y publicada en el Banco de España, se presupone justificada como precio por atención a los costes inherentes a la actividad desplegada para la concesión del préstamo y en base a la cual las entidades tienen derecho a repercutir a sus clientes dicha partida como parte del precio a pagar la formalización del mismo, distinta del interés remuneratorio pactado que se convine ha de satisfacerse durante la duración y vigencia del contrato.

Termina señalando que se ha de estar a la propia doctrina jurisprudencial del TS recogida en su STS de 23 de enero de 2019 y defender el carácter vinculante de la misma que debe ser respetado, sin que el TJUE la haya contradicho, pues más allá de corregirlo en cuanto a que puede ser la cláusula objeto de control de transparencia, hace su reflexión sobre la posibilidad de que la misma 'puede' implicar un desequilibrio en perjuicio del consumidor pero habiendo reconocido que no es el TJUE quien ha de interpretar el derecho nacional y son los Jueces y Tribunales los que han de resolver el carácter abusivo o no de la cláusula en cada caso, contando en cuanto a las interpretación de las normas internas relativas a la comisión de apertura, con el criterio jurisprudencial vinculante de nuestro Tribunal Supremo.

Posición del Tribunal.

Cuestiona la entidad el pronunciamiento estimatorio de la declaración de nulidad de la comisión de apertura.

Pues bien, nuestra posición al respecto es la siguiente.

La regulación de la comisión de apertura, definiendo su naturaleza y alcance, se inicia de una manera más concreta en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II donde establece ' 1. Comisión de apertura.-Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula.'.

Con posterioridad, la regulación de esta comisión se ha mantenido en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, estableciendo en su artículo 5 que ' 1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

(...)

b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito.'.

Este contenido legal está hoy incorporado en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en cuyo artículo 14 se establece que ' Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo.'.

En cuanto al ámbito jurisprudencial la comisión de apertura, como bien señala el recurrente, ha sido tratada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 44/2019, de 23 de mayo, considerando que dicha comisión, derivada de los gastos de estudio, concesión o de tramitación del préstamo hipotecario u otros inherentes a la actividad del prestamista con ocasión de la concesión del préstamo, es un componente esencial del precio, estando por ello incluido entre las excepciones del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y, por tanto, sin sometimiento a control de contenido al constituir, junto con el interés remuneratorio, parte del precio del préstamo, afirmando en efecto que ' En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido' pues, añade, 'No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.'.

Es por eso que insiste el Tribunal Supremo, en cuanto a la caracterización y funcionalidad de la comisión, que todo préstamo requiere de determinadas operaciones para su concesión como son, entre otras, de estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) lo que, concluye la Sentencia, 'justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura', señalando que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia.

Y por tal motivo es que el Tribunal Supremo afirma que la normativa regula la comisión de apertura como aquella que cobra por actuaciones ' inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito', razón por la que considera incompatible con la regulación normativa la abusividad de la clásula por el hecho de que establece la comisión porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo, razón por la que concluye la comisión de apertura, a diferencia de las otras comisiones, no requiere de la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio, siendo tajante al afirmar que 'el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada di stinto de la propia concesión del préstamo', rechazando de hecho que se pueda declarar la abusividad de la comisión de apertura porque no se hayan probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.

No obstante, tal afirmación ha quedado matizada por el Tribunal de Justicia que ha resuelto diversas cuestiones prejudiciales en su Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos C-224/19 y 259/19.

Ante todo debemos señalar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia avala la transparencia de la comisión de apertura, atendida la regulación -antes expuesta- que la misma tiene en nuestro ordenamiento jurídico.

En efecto, ha dicho el Tribunal de justicia que una cláusula de este tipo es transparente aunque no se detallen los servicios que se retribuyen si la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados puede entenderse razonablemente o deducirse del conjunto del contrato, - STJUE de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 -apart 45 y 54-, luego reiterado en las STJUE de 3 de septiembre de 2020, asuntos C-84/19 y otros -apart 75- pues como hemos visto en nuestro caso la normativa nacional regula de manera expresa la comisión de apertura.

Ahora bien, la cláusula puede ser sin embargo abusiva si se interpreta como una regulación que exime al profesional de la prueba de los servicios prestados.

Precisamente en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 16 de julio de 2020 al afirmar sobre la base de las consideraciones formuladas en el planteamiento de las cuestiones prejudiciales -planteamiento probablemente cuestionable- que ' una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.'.

Hemos visto que nuestra normativa da un tratamiento diferente a la comisión de apertura, en el sentido que expresaba el Tribunal Supremo relativo a que la citada normativa le atribuye como objeto el pago de gastos 'inherentes' a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, lo que afecta precisamente al aspecto tratado por el Tribunal de Justicia. Y también que, como dice el Tribunal Supremo, esta regulación asegura la transparencia.

Ello no obstante no podemos desconocer no solo la doctrina del TJUE sino la propia razonabilidad en la exigencia de un principio de prueba básico, muy a disposición de cualquier entidad, sobre la generación del gasto y, por tanto, sobre su justificación dado que a pesar de tratarse de la retribución de actividades inherentes a la contratación bancaria, no por ello han de responder a un determinado servicio, tanto más cuando es evidente que el estudio previo del potencial cliente que una entidad hace previa a la concesión del préstamo no conlleva precio alguno si el préstamo no es concedido a pesar de que, al menos en parte, las tareas son exactamente las mismas.

Desde esta perspectiva no podemos aceptar los argumentos que el Tribunal Supremo daba en la Sentencia ut suprasobre la relación entre la falta de prueba de los servicios que se retribuyen con la comisión y la abusividad ya que, al margen del 'precio' de los servicios, respecto de los que el banco tiene plena libertad, sí resulta exigible, como hemos señalado, que acredite los servicios efectuados que justifican la propia existencia del precio, sea éste el que sea.

En consecuencia, y no siendo admisible tal interpretación en el caso, y siendo evidente que prueba alguna ser ha articulado por la parte prestataria respecto de los servicios prestados con ocasión de la comisión de apertura, no cabe sino desestimar el recurso y confirmar la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura.

CUARTO.-Concluye el recurso oponiéndose al reintegro del exceso por IAJD.

Señala que más allá de que se puede declarar la nulidad del interés de demora pactado, ello no ha de implicar que el préstamo deje de devengar interés alguno y menos que como consecuencia se haya de condenar a la entidad prestamista, al pago de suma que por impuestos satisfechos respecto a la cobertura hipotecaria se pagaron en su momento por la parte prestataria, pareciéndonos que tal pretensión es del todo punto improcedente por las razones que pasaremos a enumerar:

1o.- Como hemos dicho y tiene asentado nuestro TS, la consideración de que un interés de demora sea abusivo no significa la supresión de los intereses por retraso ante el impago de las obligaciones por parte del prestatario consumidor; a estos efectos, ha reiterado nuestro TS la doctrina de que, como mínimo, tendrá siempre que devengarse a favor del acreedor, en caso de retraso o incumplimiento, un interés al mismo tipo que el remuneratorio pactado hasta la devolución completa de la deuda (STJUE de 7-8-2018 y STS, Sala 1a, de fecha 28/11/18, entre otras).

2o.- La responsabilidad garantizada con hipoteca de los intereses de demora es un requisito hipotecario (principio de especialidad), que obliga al acreedor y al deudor a fijar una cifra tope o máxima por la cual responderá la finca hipotecada por intereses de demora -también por capital y por intereses ordinarios-, con referencia a un tipo de interés y a un plazo, que en todo caso no podrá ser superior a cinco años (114 Ley Hipotecaria y 220 Reglamento Hipotecario). De esta manera, los terceros que adquieren la finca hipotecada saben que su responsabilidad por la hipoteca está sujeta a unos límites publicados por el Registro de la Propiedad, límites que, como es sabido, sólo afectan a terceros y no juegan cuando la responsabilidad se reclama entre las partes que constituyeron la hipoteca y su obligación garantizada.

3o.- El principio de especialidad en la fijación de la cobertura de tipos de interés ha sido constantemente exigido por la DGRN. Entre otras en RDGRN de 22 de septiembre de 2016.

4o.- Como vemos, el tope de la cobertura hipotecaria de intereses se proyecta frente a terceros que pudieran acceder al Registro; garantiza la posición de personas desconocidas que puedan adquirir derechos sobre el inmueble con base a la publicidad registral; por tanto no opera entre las partes. No es una cláusula que tienda a proteger al consumidor, al prestatario, sino a terceros, y por eso la cobertura tiene que ser suficiente.

5o.- Es más, pudo incluso ser superior, porque el Banco no consume el tope máximo de cinco años que permiten los art. 114 de la LH y 220 del R.H., lo cual significa que siempre intentó minimizar los costes de esa cobertura aun a pesar de la evolución de los tipos de interés en plazos tan largos. En nuestro caso, de hecho, la responsabilidad máxima por intereses de demora se fijó en 13.750,00 €, equivalente a un año por intereses de demora, sin agotarse con la cobertura de los remuneratorios los 5 años que permite la legislación hipotecaria.

6o.- Tan infundada es la petición de la demandante en este punto que, si como hemos subrayado más arriba, el TS establece como Doctrina, que la abusividad del tipo de interés de demora fijado en el contrato no impide que, como mínimo, se aplique el tipo ordinario hasta la devolución íntegra de la deuda, cuanto menos podría haber limitado la contraparte su reclamación a la diferencia resultante de aplicar el impuesto que reclama sobre la responsabilidad hipotecaria reducida al tipo de interés remuneratorio pactado.

7o.- La responsabilidad hipotecaria viene pues establecida en la escritura por exigencias legales y a efectos de terceros, conforme a nuestra normativa hipotecaria, no pudiéndose pedir la nulidad de la misma y tampoco solicitar la condena al pago de unos impuestos que se han devengado como consecuencia de dichas normas y se pagaron por la parte prestataria como sujeto pasivo a la Administración Tributaria, no a la entidad.

8o.- El hecho de que el pago se haya verificado por la parte prestataria directamente a la Administración Tributaria, no a mi mandante, no sólo impide el efecto restitutorio al que se refiere el Tribunal Supremo en cuanto a este tipo de pagos a terceros, si no que lleva a considerar que la entidad carece de legitimación pasiva para soportar una reclamación como la que aquí se ha formualdo.

9o.- Al margen de lo argumentado, algunos juzgados vienen rechazando también la reclamación del AJD por la nulidad del interés de demora, remarcando la diferente naturaleza de la cláusula relativa al interés de demora y la relativa a la extensión de la responsabilidad hipotecaria; a título de ejemplo, se ha pronunciado el Juzgado de Primera Instancia no 6 de Oviedo, en Sentencia no 4279, de fecha 24 de octubre de 2018.

Posición del Tribunal.

Cuestiona el recurrente la modificación de la responsabilidad hipotecaria por efecto de la nulidad de la cláusula de intereses de demora señalando que la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora no excluye la responsabilidad por incumplimiento en el pago que eventualmente sea verificada, cometiéndose infracción de la normativa del CC, que la cláusula sobre responsabilidad hipotecaria es lícita y en especial la partida que garantiza el cumplimiento por parte del deudor de sus obligaciones pecuniarias en relación al art. 114LH, con amplia cita jurisprudencial sobre estas cuestiones.

Pero según resulta de la escritura de préstamo hipotecario objeto del litigio, la responsabilidad hipotecaria establecida para la constitución de hipoteca se fijó con la suma del principal del préstamo, intereses remuneratorios, intereses moratorios y de costas y gastos previstos, ascendiendo el importe fijado por la partida de intereses de demora a 13.750 euros, habiéndose fijado la cuota tributaria del impuesto de actos jurídicos documentados 915,15 € (el 1% de la cifra en que se fijó la responsabilidad hipotecaria).

La demandante ha alegado que pagó, por la liquidación del IAJD por tanto más de lo que debía, pues, de no haberse incluido un interés de demora que, por su importe, ha sido declarado nulo, lo abonado por dicho impuesto hubiera sido menos, al ser la base imponible menor. Es decir, la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora afecta al cálculo de la responsabilidad hipotecaria, lo que a su vez repercute en el IAJD, de modo que se ha ocasionado un perjuicio al prestatario, que debe ser reparado.

La sentencia recurrida ha acogido la tesis de la parte actora y, una vez declarada la nulidad de la cláusula que establecía el interés de demora, ha condenado a la entidad bancaria prestamista a abonar al prestatario el exceso que, en virtud de dicho interés, pagó en su momento en virtud del IAJD. Dicho exceso, y teniendo en cuenta el importe asignado en la escritura al interés de demora (13.750 €), fue del 1%, es decir, 137,50 €, que es la cantidad a que se condena a la entidad prestamista.

Procede por ello desestimar el motivo de apelación y confirmar la resolución de instancia.

En efecto, la base imponible del IAJD, conforme al artículo 30 de la LTPAJD, ' estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos...'.

En consecuencia, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria, que, conforme al art. 114LH y concordantes del RH, y tal y como indica la escritura de constitución de la hipoteca, se integra por varios conceptos, entre los que está el interés de demora.

Es por ello que declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas, y de restablecimiento de la situación de hecho y de derecho que hubiera existido de no incluirse dicha cláusula (según doctrina asentada del TJUE y del TS), se justifica sobradamente, la condena de la entidad prestataria, pues de no haber incluido un interés declarado nulo, el prestatario hubiera pagado una cantidad menor en la liquidación del impuesto.

QUINTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, y habiéndose desestimado el recurso de apelación de la entidad prestamista, no cabe sino hacerle expresa imposición de las costas de esta alzada - art 398 LEC-.

SEXTO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación procede acordar la pérdida del depósito efectuado para recurrir - DA 15ª nº 8 LOPJ-, al que se le dará el destino previsto en la ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la demandada, la mercantil Banco Sabadell S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. María del Carmen Vidal Maestre, contra la Sentencia de fecha 22 de septiembre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito a la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 'D. Enrique García-Chamón Cervera, D. Luis Antonio Soler Pascual y D. Francisco José Soriano Guzmán; Firmado y Rubricado'.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-