Sentencia Civil Nº 76/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 245/2012 de 06 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 A CORUÑA SENTENCIA: 00076/2013 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION QUINTA A CORUÑA Rollo: 245/2012 Proc. Origen: Juicio ordinario núm. 210/2011 Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 4 de Ferrol Deliberación el día: 13 de febrero de 2013 La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente: SENTENCIA Nº 76/2013 Ilmos. Sres. Magistrados: MANUEL CONDE NÚÑEZ JULIO TASENDE CALVO DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA En A CORUÑA, a seis de marzo de dos mil trece.

En el recurso de apelación civil número 245/2012, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Ferrol, en Juicio ordinario núm. 210/2011, siendo la cuantía del procedimiento 20.019,67 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: Cristina , representada por el Procurador Sra. PREGO VIEITO; como APELADOS: Natividad , Rebeca Y Soledad , representado por el Procurador Sra. VAZQUEZ COUCEIRO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, con fecha 3 de enero de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Acuerdo: Estimar en parte la demanda presentada por Cristina contra Natividad , Rebeca Y Soledad y: I.-Declarar que la finca de las demandadas se encuentra gravada con una servidumbre de paso a favor de la finca de la demandante por el viento Sur, en los mismos términos y de la amplitud y uso que se viene utilizando, tanto por la demandante como por otros propietarios de fincas adyacentes.

II.- Desestimar el resto de los pedimentos al considerar que las propiedades se encuentran deslindadas y amojonadas mediante los elementos físicos pre-existentes, cara Oeste de la fosa séptica, cara exterior del muro del garaje o alpendre de la demandante y marco A del Plano presentado por las parte demandada.

III.- No realizar pronunciamiento en costas.' Con fecha 2 de febrero de 2012 se dictó auto de adición cuya parte dispositiva dice como sigue: Acuerdo: Desestimar la demanda reconvencional presentada por Doña Soledad , Doña Rebeca y Doña Natividad contra Cristina , sin realizar condena en costas.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Cristina , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 13 de Febrero de 2013, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, de fecha 3 de enero de 2012 , acordó en su parte dispositiva estimar en parte la demanda presentada por Cristina contra Natividad , Rebeca y Soledad y, 1º) Declarar que la finca de las demandadas se encuentra gravada con una servidumbre de paso a favor de la finca de la demandante por el viento Sur, en los mismos términos y de la amplitud y uso que se viene utilizando, tanto por la demandante como por otras propietarias de fincas adyacentes. 2) Desestimar al resto de los pedimentos al considerar que las propiedades se encuentran deslindadas y amojonadas mediante los elementos físicos preexistentes, cara Oeste de la fosa séptica, cara exterior del muro de garaje o alpendre de la demandante y marco A del plano presentado por la parte demandada.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, los siguientes: 1. Es objeto de la presente resolución, en atención al contenido de la demanda y la contestación a la misma, artículo 216 LEC , determinar si existe confusión de linderos entre los vientos Este-Oeste de las fincas de las partes.

Si la respuesta en positiva, proceder al deslinde, así como realizar las pronunciamientos que se deriven sobre servidumbres de paso y recogida de aguas pluviales.

2. Como cuestión previa procede recordar a las parte que, transcurridos dos años desde la inscripción de la que trae causa la adquisición tabular por parte de la madre de las demandantes -28.5.2002-, se alzó la suspensión que contempla el artículo 207 de la Ley hipotecaria , por lo que, desde el 28.5.2004, la madre de las demandantes ostentó la condición de tercera hipotecaria del artículo 34 LH . Las demandadas, mediante el negocio de aportación, se colocaron en la situación jurídica que ocupaba la madre.

3. La parte demandada alega que no existe la confusión de linderos y que las fincas están deslindadas. En apoyo a su pretensión ha de acreditar, conforme a las normas de la carga de la prueba: a) un momento de realización del deslinde, dado que su finca surgió por segregación; b) la existencia de vestigios físicos del deslinde y c) la coherencia del deslinde practicado con los títulos de cada uno.

4. Antes de proceder al análisis de la prueba practicada procede señalar como el reconocimiento judicial y la documental presentada, fotografías en autos, acreditan que estamos hablando de un problema de lindes sobre un patio común a dos casas que formaban parte de la misma unidad, hasta el punto que la casa transmitida a la madre de las demandadas era la más antigua, con vistas y entrada al patio común que se formó con la construcción de la segunda casa, cuya propiedad se reservó la demandante.

5. La documental acredita que la hija-donatario regularizó catastral y registralmente la finca antes de transmitirla a la madre de las demandadas, que adquirió a título oneroso y de buena, artículo 34 LH , si bien los efectos de esta condición se suspendieron hasta el 28.5.2004.

6. La madre de las demandas y la hija de la demandante declararon en condición de testigos. La primera señaló que cuando adquirió la propiedad se le señalaron los lindes de la finca, desde la fosa séptica, pasando por la pared del garaje o alpendre de la demandada hasta un marco que señala los lindes con una finca vecina, esto es, previo y no colocado al efecto. Afirmó que la madre estaba presente cuando se enseñó la finca.

En la declaración testifical de la hija, sus silencios y el reconocer que ella se había equivocado al señalar los lindes de la finca acreditan que eso fueron los lindes señalados a la adquirente.

7. La existencia de elementos físico visibles, la tapa de la fosa séptica, el linde del garaje o alpendre de la casa de la demandante y el marco identificado como A en el informe del perito se constaron en el reconocimiento judicial.

8.- El deslinde en los elementos físicos señalados es coherente con los títulos de las partes, ya que el informe pericial de la parte demandante adolece de los vicios de origen: a) no tiene en cuenta la rectificación de lindes que se realizó en la donación entre la demandante y su hija; b) no atiende a la naturaleza de patio común entre las dos propiedades, hasta el punto de justificar que la parte demandante llegue a solicitar algo tan singular como el cierre de la puerta y ventanas originales de la casa de 1880 a favor de la casa de la demandante construida en 1980; c) se limita a 'encajar' 234 metros cuadrados, sin justificar porque la finca de la demandante se queda con 1.186 metros cuadrados, cuando el título original- partición de 1968- señala una cabida, sin la segregación, de 1.049 metros cuadrados.

9. De los anteriores enunciados procede resaltar que, si partimos del plano 2010132 del informe del perito demandante, el objeto de la donación no fueron 234 metros cuadrados en cualquier lugar, sino una finca que, por el viento este, según la escritura de corrección de lindes, ha de lindar con la demandante y con Remigio . La única forma de conseguir dichos lindes es proyectando la finca hasta el marco A antes señalado. El resto de los lindes no son cuestionados. El hecho de que la cabida de la finca sean, según el perito de la demandada, 300 metros cuadrados, no afecta a la identificación de las fincas mediante lindes que recoge el registro catastral, el registro de la propiedad y el régimen común de transmisión de fincas descritas por sus lindes y a tanto alzado.

10. El reconocimiento judicial y los informes periciales acreditan que la casa de las demandadas canaliza las aguas pluviales hasta terreno de su propiedad, que se encuentra en plano superior a la finca de la demandante. No excede la realidad física la situación de servidumbre natural de aguas del artículo 552 del Código civil , dado que no se acredita la existencia de acción del hombre que agrave la mera situación física de las fincas.

11. El reconocimiento judicial y los informes de los peritos acreditan que al realizar la segregación y donación, la finca de la demandante quedó enclavada, sin salida a camino público más que el camino de acceso común, hoy de las demandadas, pero que, según declaración testifical, se ve gravado con una servidumbre de paso a favor de terceras fincas situadas al Noroeste de las propiedades de las partes.

Se constituyó, por lo tanto, una servidumbre de acceso de las reguladas en el artículo 541 del Código civil , por lo que erraron las demandadas al negar el mismo en la contestación a la demanda (alegación 5ª).

12. En consonancia con los argumentos expuestos, procede desestimar la demanda presentada en tanto que se consideran deslindadas las dos propiedades mediante la designación de los elementos físicos pre-existentes, cara Oeste de la fosa séptica, cara exterior del muro del garaje o alpendre de la demandante y marco A del plano.

En consecuencia procede desestimar el resto de los pedimentos a excepción de la declaración de la existencia de una servidumbre de paso a favor de la finca de la demandante por el viento Sur, en los mismos términos de amplitud y uso que se viene utilizando, tanto por la demandante como por otros propietarios de fincas adyacentes.

13. La estimación parcial de un pronunciamiento implica que no proceda realizar condena en costas, artículo 394 LEC .' II.- En Auto de fecha 2 de febrero de 2012, acordó desestimar la demanda reconvencional presentada por la representación procesal de Doña Soledad , Doña Rebeca y Doña Natividad contra Doña Cristina , sin realizar condena en costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hace constar: '1. El tribunal debe comenzar reconociendo el error cometido al haber omitido la resolución dictada pronunciamiento expreso sobre la demanda reconvencional, que se complemento mediante la presente resolución al amparo del artículo 215 LEC .

2. Las demandadas solicitaron en la demanda reconvencional se dictase sentencia por la que: 1.- Se declare que Doña Soledad , Doña Rebeca y Doña Natividad son legitimas propietarias de la finca registral n. NUM000 del Registro de la propiedad de Pontedeume al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , cuya descripción es la siguiente: Urbana, Parroquia de Cervás, municipio de Ares, Parcela al sitio de DIRECCION000 o Lugar DIRECCION001 o Lugar de DIRECCION000 número NUM004 , de una superficie de trescientos treinta trece metros cuadrados, cuyos linderos son: al Norte, herederos de Borja ; al Sur, Miguel ; al Este, con Aureliano y Cristina ; y al Oeste, con casa y huerta de Aureliano . Sobre esta parcela y enclavada en su interior existe construida una planta de dos plantas, teniendo la planta baja la superficie construida de cincuenta y un metros cuadrados y la planta alta, cuarenta y siete metros cuadrados, con una bodega adosada a la casa de una sola planta con una superficie de cuarenta y ocho metros cuadrados.

Referencia catastral NUM005 .

2. Que la superficie está distribuida conforme con la información descriptiva y gráfica obrante en la oficina catastral referente a la parcela catastral número NUM005 .

3. Que subsidiariamente se declare que Doña Soledad , Doña Rebeca y Doña Natividad han adquirido por prescripción adquisitiva el resto de 77 metros cuadrados discutidos por la actora y que conforman en su totalidad la finca descrita en el hecho primero de la demanda reconvencional, estando distribuida la totalidad de su superficie conforme con la información descriptiva y gráfica obrante en la oficina superficie (sic) conforme con la información descriptiva y gráfica obrante en la oficina catastral referente a la parcela catastral número NUM005 .

4. Condene a la actora reconvenida al cese inmediato de las perturbaciones que realice en la finca de mis representadas y a estar y pasar por tales reclamaciones.

5. que se condene en costas a la actora reconvenida.

4. La demandante reconvenida interesó la desestimación de la demanda reconvencional.

5. Los motivos por lo que procede desestimar la demanda reconvencional sin realizar condena en costas son los siguientes: 5.1 La actora no cuestiona el dominio de las demandadas, sino que cuestiona la existencia de lindes definidos entre ambas propiedades y la cabida registral. La estimación de una demanda declarativa del dominio exige que se cuestione el dominio en sí, no los lindes ni la cabida de la finca.

5.2 En cuanto a los efectos de la descripción catastral, si bien es cierto que en la Ley 2/2011 de 4 de marzo de economía sostenible dio una nueva redacción al artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2004, Texto refundido de la Ley del catastro inmobiliario, suprimiendo la partícula 'a los solos efectos catastrales', la mejor doctrina (Vid. Efectos Jurídicos de los datos catastrales: Examen del artículo 3 de la Ley del catastro y su reforma por la Ley 2/2011, Joaquin Delgado Ramo , Registrador de la Propiedad y Notario, consultable en www.notarios y registradores.com), considera que esta redacción no altera la naturaleza fiscal, de base municipal del catastro y no tiene efectos civiles que se superpongan al objeto de este procedimiento, deslinde, que determinó la existencia de linderos ciertos sobre objeto físico que no consta, por no poder, en el plano catastral. O dicho de otra forma, en cuanto a los lindes prevalece lo declarado en esta resolución sobre la descripción catastral.

5.3 Las demandadas no han intentado en fase probatoria probar un uso exclusivo y excluyente, a título de dueña del patio común, por lo que nunca procederá estimar la existencia de prescripción adquisitiva.

5.4 No ha quedado acreditado acto de perturbación alguno, salvo los derivados del ejercicio por cada parte de su pretendido derecho de dominio que la resolución hoy aclarada, ha declarado delimitada.

6. Contra la presente resolución no cabe más recurso que el que quepa contra la resolución principal, cuyo plazo vuelve a comenzar desde la notificación de la presente.' III.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Cristina , realizando las siguientes alegaciones: 1º) Dice la sentencia 'se consideran deslindadas las dos propiedades mediante la designación de los elementos físico pre-existentes' a) Para la fijación del anterior pronunciamiento la sentencia se basa, en primer lugar, en el testimonio de Belinda , madre de las demandadas, transmitente de la finca de éstas y que, aun cuando comparece como testigo, no ha de olvidarse a la hora de valorar el contenido de su testimonio, el citado vínculo familiar y el hecho de que haya comparecido en la contestación a la demanda y reconvención, como parte, representando a sus hijas Soledad y Natividad , residentes en Gran Canaria, todo lo cual, a nuestro entender, condiciona sus manifestaciones por el evidente interés que posee en el objeto de la litis, puesto de manifiesto de forma reiterada a través de su protagonismo en los anteriores procedimientos judiciales (juicio de faltas, conciliación, etc.) que constan acreditados en Autos, siempre en defensa de los intereses propios relacionados con la delimitación de 'su' finca y, ahora, los de sus hijas.

b) La Sra. Belinda dice que cuando adquirió la finca la vendedora, Aurora , le señaló los lindes de la finca en tres puntos concretos, que son precisamente los que son acogidos como válidos por la sentencia, atendiendo íntegra y exclusivamente al testimonio de esta 'testigo'. Sin embargo dicho testimonio resulta contradictorio con el expresado por la vendedora, que también declaró en calidad de testigo pero que, al contrario que la Sra. Belinda , no sólo no comparece como parte en representación de su madre, sino que desde hace varios años y, en parte, debido a los problemas derivados de la operación de venta que Aurora llevó a cabo en 2002, no mantiene con su progenitora relación de ningún tipo, es decir, 'no se hablan'.

Consideramos que esta circunstancia no sólo no ha sido tenida en cuenta a la hora de valorar uno y otro testimonio, sino que en el subconsciente del Juzgador subyace la creencia de que los silencios y las equivocaciones de la hija de mi mandante lo que tratan, en realidad, es de sembrar confusión y tratar de favorecer a su madre cuando, como decimos, nada más lejos de la realidad, lo cual lleva al juzgador a considerar que los lindes descritos por la Sra. Belinda fueron los señalados a ésta cuando adquirió.

c) Entre ambas declaraciones existen contradicciones que impiden dar por buena una u otra. En primer lugar no está probado que mi mandante, propietaria de la finca matriz, estuviese presente cuando a la Sra. Belinda , supuestamente, se le señalan los lindes. La sentencia da a entender que sí que estaba y que los aceptó. Sin embargo no se menciona que eso es una versión exclusiva de la 'testigo' Sra. Belinda , pues Aurora dijo que quien estaba era el yerno. En la contestación a la demanda nada se dice al respecto y se indica que fue la vendedora quien 'procedió a aclarar la superficie en 313 metros cuadrados'. La sorprendente aclaración que mostró ésta en el acto del juicio, cuando se le solicitó que explicase de donde provenía ese exceso de cabida sobre los 236 metros cuadrados donados fue que se correspondían con la planta alta de la vivienda. Una cosa que sí dejó clara en todo momento y de forma reiterada esta testigo fue que la superficie donada fueron los 236 metros cuadrados que figuran en la escritura, ni uno más ni uno menos. Las extrañas e inexplicadas operaciones que a partir de esa donación ella y las compradoras hayan podido llevar a cabo, primero ante el Catastro y posteriormente ante el Registro de la Propiedad, en nada deberían de afectar al objeto de la donación, ni a la finca matriz de la que procede la finca donada, es decir, los 236 metros cuadrados.

d) Pero lo más curioso es, considerando la sentencia que las fincas ya se encuentran deslindadas, a la hora de fijar los 'elementos físicos pre- existentes' el juzgador obtiene un resultado, incluso, superior a lo que en la reconvención se solicita por parte de las demandadas, con lo que se estaría incurriendo en incongruencia. Las demandadas solicitan en el punto 2 de su petición reconvencional que se declare que la superficie de 313 metros cuadrados cuya propiedad solicitan que se les reconozcan 'está distribuida conforme a las información descriptiva y gráfica obrante en la oficina catastral referente a la parcela catastral nº NUM005 ', información que se incorporó por primera vez en el documento nº 5 de los acompañados con el escrito de contestación, es decir, la escritura de aportación a sociedad de gananciales de fecha 23.04.2002, realizada por la hija de mi mandante y su esposo, título que se utiliza para transmitir la finca. Pues bien, observando el plano catastral que incorpora dicha escritura, que le otorga 313 metros cuadrados a la finca y cuyo reconocimiento se pretende por las demandadas, se comprueba que el lindero controvertido de la misma, el Este, no llega hasta 'la cara exterior del muro del garaje o alpendre de la demandante', como ahora dice la sentencia, sino que discurre separado de este a una distancia apreciable.

Ello quiere decir que las demandadas, con el presente procedimiento, han obtenido mucho más de lo solicitado en el mismo, puesto que pretendían que se les reconociese la propiedad de los 313 metros cuadrados representados en dicho plano, cuyo lindero Este no llega hasta el muro del garaje y el juzgador, generosamente, les otorga mucho más, ampliando la propiedad hasta un lugar que las demandadas no habían pedido. Este error de incongruencia viene motivado, volviendo a lo que decíamos al principio, por la desmedida e incondicional fé que la sentencia muestra al respecto de lo manifestado por la 'testigo' Belinda , acogiendo íntegramente los linderos que esta 'marcó' en el acto del juicio, nunca antes, pues obsérvese que en ningún apartado del escrito de contestación a la demanda y reconvención se mencionan esos 'elementos físicos pre-existentes' a los que la sentencia se refiere, sino que se limitan a decir que la finca está deslindada, que no existe confusión de linderos y que se les reconozca propietarias de 313 metros cuadrados distribuidos de acuerdo con el plano catastral al que nos acabamos de referir.

e) Hasta tal punto se pone de manifiesto la incongruencia de la sentencia que las demandadas aportan como doc. nº 19 un plano de medición de su finca, que data del año 2002, que sitúa ese lindero Este todavía más alejado del muro del garaje, tomando el mojón. A como única referencia 'desde el que se traza una línea perpendicular que los separa sin ningún género de dudas'. La línea imaginaria resultante de lo acordado por la sentencia no sería perpendicular sino una línea quebrada que, partiendo del referido mojón, llegase hasta el muro del garaje y, a partir de éste, modificase su trayectoria para alcanzar la fosa séptica.

f) En la sentencia se dice que se utilizan otros datos para fijar esos límites, pero lo cierto es que esos 'elementos físicos pre-existentes' no constan en ningún documento, en ningún plano, nadie los había mencionado en ninguno de los escritos de las partes y, por lo tanto, sólo existían hasta la celebración del acto de la vista, en la mente de la Sra. 'testigo' Belinda , que fue quien por primera vez se refirió a los mismos, en contradicción con lo que dijo su vendedora, quien ni siquiera fue capaz de determinar los linderos de lo que había vendido, lo cual ni le impidió hacerlo ni le impidió tampoco aumentar injustificadamente la superficie de lo recibido por donación antes de transmitirlo.

Dice la sentencia que esos elementos físicos 'se constataron en el reconocimiento judicial'. No es cierto. Es imposible. Dicho reconocimiento tuvo lugar con anterioridad a la declaración de la 'testigo' Belinda y antes de ese momento el único elemento físico al que se refirieron (los demandados) fue el citado mojón. Nadie antes de ese momento citó la pared del garaje o la fosa séptica como límites de las fincas. En cualquier caso el hecho de que el mojón sirva como límite es una teoría de los demandados que dispone como única prueba lo manifestado por la 'testigo' y por el perito de los demandados. En la grabación del reconocimiento judicial la apariencia es la de una simple piedra enterrada que asoma muy tímidamente uno de sus vértices y que, según lo declarado por la otra testigo, Aurora , lo que delimitaba era la separación entre la finca matriz y la colindante por ese viento Sur, nunca con la finca segregada.

g) La existencia de una evidente confusión de linderos ya se había puesto de manifiesto y reconocido de forma expresa por esta 'testigo', que ahora parece tenerlo mucho más claro, en el Juicio de Faltas nº 191/2002 celebrado ante el Juzgado nº 1 de Ferrol, cuya sentencia fue aportada por esta parte con la contestación a la reconvención como doc. nº 5, y en la que se recoge que la denunciante (la ahora 'testigo') desconoce de quien es la propiedad de ese lugar. Si en 2002 quien entonces era propietaria desconocía de quien era el patio donde se estacionaban los coches y que motivaba los enfrentamientos entre ambas partes, no acertamos a adivinar como ha adquirido el conocimiento suficiente para llegar a fijar hoy con nítida precisión unos elementos pre-existentes que, de haber sido conocidos entonces por todos nosotros, hubieran evitado el conflicto.

h) En cualquier caso, es el propio juzgador quien se contradice cuando, después de decir que no es necesario deslindar, procede a fijar el lindero controvertido y confuso en el propio fallo de la sentencia. Si de verdad no es necesario deslindar, no entendemos como se justifica este hecho. Con decir que se desestima esa pretensión porque ya están deslindadas, sería suficiente. Quizás ésta haya sido una traición del subconsciente por el cual el juzgador, sabiendo que los límites de la finca hasta este momento no estaban claros se ha visto obligado a incluirlos en la parte dispositiva de la resolución. Quizás haya ocurrido eso porque, en el fondo, lo que se está es considerando que sí que existe confusión de linderos y, por lo tanto, es necesario deslindar. De alguna forma, se estima la demanda, pues se deslinda. A favor de las tesis de las demandadas, pero se deslinda.

Lo que ocurre es que para llevar a cabo ese deslinde sólo se atiende a la declaración de la Sra. Belinda como único soporte probatorio concreto de esas referencias delimitadoras, confiriéndole superior valor a dicha declaración que, por ejemplo, a la escritura de segregación y donación (incluso a la posterior aclaración) que cuantifica de forma concreta, precisa y exacta la superficie objeto del negocio en 236 metros cuadrados, ni uno más ni uno menos.

Este ejercicio del juez vulnera lo establecido en el art. 385 del CC que obliga a que el deslinde se haga de conformidad con los títulos de cada propietario y, a falta de éstos, por lo que resultare de la posesión. Por un lado los títulos determinan linderos y superficie y, por el otro, la posesión, tal y como se ha acreditado, ha resultado siempre controvertida, pero ni en unos (títulos) ni en otra (posesión) se han puesto de manifiesto esos elementos físicos que en la sentencia se consideran pre-existentes y que, insistimos, han permanecido ocultos en la mente de la anterior propietaria de la finca, madre de las actoras, representante legal de las mismas y, por último 'testigo' autora de la declaración que sirve de base al juzgador para delimitar la finca.

2º) El resto de pretensiones que la sentencia desestima son consecuencia de la desestimación de la principal de deslinde, motivo por el cual, de estimarse lo que en la demanda se pretende deberían de estimarse aquellas pues al quedar fijada la línea divisoria de ambas fincas de conformidad con el plano aportado por esta parte, las demandadas no dispondrían de terreno de su propiedad al Este de su vivienda, con lo que, teniendo acceso directo al camino por el viento Norte de la misma, por éste viento deberían de acceder a su interior, eliminando el innecesario paso por las puertas del viento Este que, lógicamente, deberían eliminarse como vestigio de una servidumbre inexistente.

A este respecto, merece la sentencia una aclaración por nuestra parte pues se nos atribuye la petición de 'algo tan singular como el cierre de la puerta y ventanas originales de la casa de 1880 a favor de la casa de la demandante construida en 1980'. No es cierto. En nuestra petición no existe referencia alguna a las ventanas, al respecto de las cuales ninguna petición se efectúa, ni para su clausura ni para su modificación. Muy al contrario, es en nuestra fundamentación jurídica (apartado V último) donde decimos que 'Nada obsta sin embargo a que las ventanas ubicadas en la misma fachada de la vivienda de las demandadas continúen existiendo, entendiendo esta parte que, además de constituir un signo aparente que se ha mantenido tras la segregación, mantienen su vigencia de uso al constituir el único sistema posible para aportar luz y ventilación a las diferentes estancias de la vivienda de aquellas'.

Aun cuando somos extremadamente respetuosos con el principio 'iura novit curia', esta parte siempre mantiene el anhelo de que los tribunales de justicia, en este caso esa Audiencia Provincial, atendiendo al contenido literal de las pretensiones formuladas en el suplico de nuestros escritos de demanda, obtenga aclaración, ilustración o explicación a las mismas en los demás apartados de dichos escritos, incluidos los reservados a la humilde fundamentación jurídica de que se les dote, mediante la atenta lectura íntegra de los mismos.

3º) Por último, en el Auto de fecha 02.02.2012, de complemento de la sentencia se acuerda desestimar la demanda reconvencional, sin realizar condena en costas. Establece el art. 394 de la LEC que las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

La demanda reconvencional interpuesta por las demandadas es íntegramente desestimada en virtud de ese Auto y no existe en el mismo razonamiento o fundamentación alguna que justifique la existencia de dudas de hecho o de derecho, lo cual debe de determinar que se condene a las demandadas al abono a esta parte de las costas correspondientes a la reconvención. No olvidemos que ésta se regula en la LEC con similares exigencias a las de una demanda, que aprovecha la existencia de un procedimiento iniciado por la contraparte para obtener satisfacción a las pretensiones conexas que considere oportunas, pero que obliga al actor/reconvenido a contestar, a oponerse y a practicar prueba al respecto de las mismas. Resultando esas pretensiones íntegramente rechazadas y habiendo solicitado por esta parte la condena en costas, se impone el pago de las correspondientes a esa reconvención a cargo de las demandadas.

IV.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de las demandadas se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) El recurso parte de considerar a Doña Belinda , madre de las actuales propietarias y transmitente de la finca litigiosa, como un testigo no idóneo, y por tanto carente de significación a la hora de ser considerado su testimonio como esencial al resultado de la sentencia.

Esta testigo fue propuesta por la parte recurrente y compareció como tal y no como representante de sus hijas, las cuales asistieron al acto de la vista y solamente fue solicitado el interrogatorio de una de ellas.

Doña Belinda adquirió la finca de Doña Aurora , quien a su vez, la recibió por donación de su madre, la ahora actora y apelante Doña Cristina .

La valoración realizada por el juzgador está basada en el testimonio de ambas sin que su condición de parentesco con las partes suponga un menoscabo en su credibilidad, ponderándose en la sentencia dichas manifestaciones con el resto de la prueba practicada.

2º) A pesar de la contradicción que quiere hacer ver la apelante, lo cierto es que la testigo Doña Belinda afirmó que Doña Cristina en presencia del hijo de Doña Aurora (nieto de la apelante) fueron quienes le mostraron la finca y sus límites o linderos, sin que por parte de la actora se haya practicado ninguna prueba que indique lo contrario, ya que incluso el yerno de la apelante, que reside en el mismo domicilio, estuvo presente cuando el Perito propuesto por esta parte, Don Saturnino , llevó a cabo la medición del terreno de mis representadas en el año 2002, sin que mostrase oposición o disconformidad a las operaciones que en aquel momento se estaban realizando situando las marcas oportunas con los equipos técnicos pertinentes para llevarlo a cabo, y así lo manifestó en el acto del juicio al ratificar y explicar su informe.

A mayor abundamiento, Don Carlos Miguel , vecino colindante de ambas partes, confirmó la existencia del mojón y los límites tanto de la actora como de la demandada.

3º) La prueba documental que obra en las actuaciones no deja lugar a dudas de que la propiedad que adquirió Doña Belinda poseía la superficie que luego resultó inscrita en el registro de la propiedad y que concuerda con la información catastral actualizada por el Excmo. Ayuntamiento de Ares.

Respecto a las insinuaciones realizadas por la apelante en cuanto que Doña Belinda hubiese tenido algún tipo de participación en las 'extrañas e inexplicables operaciones llevadas a cabo por Doña Aurora con posterioridad a la donación realizada por la apelante', no deja más que entrever la mala fe con la que ha actuado: Primero, yendo en contra de sus propios actos pues desde el año 1992 momento en el que se produjo la donación, la situación física de las parcelas ha permanecido inalterable.

Segundo, Porque da a entender que invalida la donación que ella misma realizó libre y voluntariamente ante Notario y posteriormente aclarada en cuanto a los lindes sin dejar lugar a duda de cuál era su posición y el objeto de su donación.

Tercero, porque ha tardado ocho años en interponer una demanda carente de fundamento y con la pretensión añadida de querer modificar la estructura arquitectónica de una vivienda del Siglo XIX con el cierre de puertas y apertura de un nuevo acceso por uno de sus costados, para adaptar de este modo a sus alocadas pretensiones, el informe partidista en que basó su demanda la apelante, carente de todo fundamento y omitiendo elementos esenciales.

Cuarto, no se tiene en cuenta para la formulación de su informe la escritura de rectificación de fecha 10 de febrero de 1995 otorgada por Doña Cristina en la que expresamente se rectificó el lindero norte para hacer constar que la finca donada únicamente lindaba con Herederos de Borja , quedando por tanto por el lindero este como colindante Hilario y Cristina .

Dado lo anterior, el lindero litigioso -que es la prolongación del punto norte hasta el sur en línea perpendicular- estaría situado justo en medio de ambas edificaciones y sin embargo el informe aportado de contrario únicamente da por bueno el lindero este de la finca donada, descrito como 'más de la donante', y desdeña incomprensiblemente el lindero norte que en la escritura de donación se describía como labradío de Remigio y herederos de Borja , entendiendo bajo su criterio como incompatible que la finca donada pudiera lindar por el norte con dos predios, cuando dicha afirmación es incorrecta dada la aclaración realizada por la propia actora en la Escritura de Aclaración del año 1995. De esta forma, el perito, desechaba este lindero a la hora de proponer el deslinde de su informe.

Por otro lado tampoco tuvo en cuenta el profesional la antigüedad de la vivienda construida sobre la finca donada y que según el catastro data del año 1880 y cuya configuración en cuanto acceso y vistas se ha mantenido inalterable, pretendiendo desvirtuar esta situación con el citado deslinde.

A mayor abundamiento y como colorario del disparate pretendido en dicho informe, atribuye a la superficie total de la finca matriz, la medida de 1186 m2, cuando en el título originario de fecha 15 de julio de 1978, se establece que la superficie total es de 1049 m2 con lo que el exceso de superficie que resulta de su medición no lo tiene en cuenta ni siquiera a la hora de proponer el deslinde atribuyéndole, sin ninguna justificación, dicho exceso a la parte actora.

Afirma en su informe que no existen indicios algunos que posibiliten el deslinde de ambas fincas, omitiendo la existencia de hitos o mojones preexistentes que indican la existencia del deslinde previo, reconocidos por los testigos y verificados en Reconocimiento Judicial.

4º) La parte actora en ningún momento acreditó como requisito ineludible de la prosperabilidad de la acción interpuesta, la existencia de confusión de linderos, y en el presente recurso vuelve a incurrir en el mismo defecto pues ninguna alegación de las que se compone aporta dato alguno al respecto reafirmándose los argumentos de la sentencia en cuanto a la preexistencia de dicho deslinde. En ningún caso supone que se haya practicado un deslinde nuevo, sino que se procedió a desestimar su demanda por cuanto que el mismo ya existía.

Por tanto, ni la sentencia incurre en vicio alguno de incongruencia ni se le ha otorgado a mis representadas más de lo que solicitaban.

5º) En el informe pericial aportado por esta parte se explica la configuración del deslinde con los hitos o mojones correspondientes y que fueron confirmados como ya se ha puesto de manifiesto sobre el terreno, así como por los testigos colindantes, la actora y su propio yerno.

No existen pues otros vestigios que permitan afirmar otro deslinde diferente, por tanto no es cierto, que dichos elementos físicos no constasen en ningún documento o en ningún plano ya que desde el año 2002, fecha de creación del informe pericial aportado por esta parte, se señalaban la realidad de los mismos, y diez años después, en el acto del reconocimiento judicial se verificaron y por lo tanto han resultado inalterables.

6º) No ha existido, vulneración del artículo 385 del Código Civil , ya que esta parte ha defendido y demostrado que la linde que se pretendía confusa es muy cierta y determinada y en base a ello, tras la debida valoración de la prueba practicada, ha confirmado en todos sus extremos dicha preexistencia el juzgador, pues sólo procede el deslinde y amojonamiento cuando hay confusión de linderos o lo que es lo mismo, no procede deslindar lo que ya está separado.

7º)Huelga aclarar los términos que la parte actora y apelante intenta confundir entre 'eliminar' y 'cerrar' las puertas originarias, cuando ha quedado de manifiesto que la vivienda ha permanecido inalterable desde el siglo XIX.

8º) Respecto a lo interesado sobre la imposición a esta parte de las costas por la desestimación de su demanda reconvencional, entiende esta parte que habiendo reconocido el juzgador de instancia su 'error' al omitir dicha pronunciamiento en el fallo principal, en ningún caso conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC arrojaría una condena en costas toda vez que no existe ni temeridad ni mala fe planteada por esta representación en la solicitud de sus pretensiones.

Al plantearse la reconvención como cuestión íntimamente ligada a la pretensión principal de la actora, y cuyo desenlace ha propiciado que no exista condena en costas por cuanto que la certeza del linde acreditada hace decaer su pretensión, el derecho de mi representada no se ve perturbado, y a juicio del juzgador queda más que motivada su no imposición.

SEGUNDO .- I.- La jurisprudencia viene manteniendo, en relación con la acción de deslinde del art. 384 CC , que tal acción es la procedente cuando los límites de los terrenos están confundidos de forma tal que no se pueda tener conocimiento exacto de la línea perimetral de cada propiedad, tendiendo a poner claridad en una linde incierta, y es improcedente cuando no hay tal confusión ( STS 14 octubre 1991 ).

La confusión de linderos constituye presupuesto imprescindible para la práctica del deslinde de suerte que no se puede venir en conocimiento exacto de la línea perimetral de cada finca, y por ello la acción no sería viable cuando los inmuebles están perfectamente identificados y delimitados, con la consiguiente eliminación de la situación de incertidumbre respecto a la práctica extensión superficial de la cosa objeto de la reciprocidad y a la manifestación de un estado posesorio, no cabiendo la acción de deslinde cuando la finca de quien la ejercita está delimitada con paredes, muros u otras instalaciones de cierre, sin perjuicio de que si se pretende la atribución a la actora de una parte de terreno comprendido en el perímetro del predio colindante, se ejercite la reivindicatoria o la declarativa de dominio ( SS TS de 18 diciembre 1990 , 14 octubre 1991 , 6 julio 1992 , y 27 enero 1995 ).

II.- Como tenemos señalado reiteradamente (así nuestras sentencias de 20 de enero , 10 de febrero y 20 de abril de 2005 y 7 de septiembre 2011 ), el principio de inmediación, con predominio de la oralidad, que rige en la primera instancia del proceso civil, instaurado por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ( art. 137 LEC , en relación con el art. 220.2 de la LOPJ ), no puede dejar de tener consecuencias en el ámbito del recurso de apelación, ya que si bien el tribunal 'ad quem' aborda el caso sometido a su conocimiento con jurisdicción plena, pero con arreglo al sistema de apelación limitado que dé lugar a una simple 'revisio prioris instantiae' , y dentro de los cauces marcados por las partes en sus escritos de impugnación ('tantum apellatum quantum devolutum'), el hecho de que el Juez que ha dictado sentencia en primera instancia sea el mismo que ha presenciado la prueba, como consecuencia de la inmediación, confiere un carácter necesariamente limitado a la revisión fáctica que, de su valoración probatoria debidamente motivada, pueda hacer la sentencia de apelación. La falta de inmediación de la que, en principio, adolece el órgano judicial de segunda instancia sólo parcialmente puede ser suplida a través de la documentación de las actuaciones orales mediante los sistemas de grabación y reproducción de imagen y sonido previstos en la Ley ( art. 147 LEC ), puesto que nada garantiza que la audición o visionado de dicha documentación, aún en el hipotético caso, desmentido por una práctica reveladora de la imperfección de los medios aplicados, de que permitiese apreciar todas las incidencias de la vista o las circunstancias de una declaración, se verifique por todos los miembros del Tribunal colegiado que ha de conocer del recurso y no sólo por el Magistrado Ponente, como se desprende de los arts. 6_0224art>204 LOPJ y 181 LEC .

La inmediación dota sin duda de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la sentencia apelada, de manera que sólo cabe su revisión, bien cuando la prueba sea inexistente o no tenga el resultado que se le atribuye; bien cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directa o inmediación judicial, como es el caso de la prueba documental o incluso de la pericial contenida en dictámenes escritos, mientras que en los demás supuestos el examen revisorio ha de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a las reglas de la lógica y los principios del a experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de los testimonios prestados ante el Juzgador.

Asimismo, tiene declarado una constante jurisprudencia (y esta misma Sala en Sentencia de 17 de febrero , 13 de abril y 17 de noviembre de 2005 ) que la prueba pericial es de apreciación libre y no tasada, apreciable por el Juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que ordenen su valoración. El único criterio legal de apreciación de esta prueba lo constituyen las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC .) las cuales no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica ( SS TS 14 octubre 2000 , 13 noviembre 2001 y 20 febrero 2003 ). De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial de la aplicación de estas reglas sólo sea posible de manera excepcional cuando se produzca un error esencial y notorio en la apreciación del dictamen de los peritos, por haberse llevado a cabo prescindiendo de forma flagrante de las reglas de la sana crítica y con criterios, claramente irracionales o contrarios a las normas de la común experiencia, como sucede cuando se extraigan deducciones absurdas o ilógicas, se tergiversen o falseen arbitraria y ostensiblemente las conclusiones periciales o se omitan datos o conceptos relevantes de su informe ( SS TS 7 enero 1991 , 20 febrero 1992 , 13 octubre 1994 , 1 julio 1996 , 30 diciembre 1997 , 15 julio 1999 , 18 diciembre 2001 y 20 febrero 2003 ).

III.- En el caso que se examina, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, para llegar a la conclusión de que las fincas de los litigantes se encuentran deslindadas y amojonadas, por lo que procede desestimar la acción de deslinde planteada, tiene en cuenta las declaraciones testificales -de la madre de las demandadas y de la hija de la demandante- , los elementos físicos que puede constatar en la prueba de reconocimiento judicial y los informes periciales de las partes.

La referida valoración probatoria es compartida por este tribunal, no siendo obstáculo a ello las razones expuestas en el escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1º) El Juzgador de Instancia que presenció la prueba y oyó las declaraciones testificales, considera que debe atenderse a la declaración de la madre de las demandadas, en el sentido de que cuando adquirió la propiedad de la finca se le señalaron los lindes, sobre todo si se tiene en cuenta que la otra testigo, hija de la demandante, llegó a reconocer que ella se había equivocado al señalar los lindes.

2º) El informe pericial de la parte demandante carece de todo valor probatorio, por las razones que se describen por la Sentencia de Instancia en el fundamento de derecho 8, que damos por reproducidas.

3º) Carece de explicación que pueda afirmarse en el recurso de apelación que no es cierto que el Juzgador de Instancia constatase los elementos físicos visibles de separación de las fincas, cuando así se afirma en la fundamento jurídico 7.

4º) En ninguna contradicción incurre el Juzgador de Instancia, lo único que se dice en la Sentencia es que no es necesario deslindar porque existe ya un lindero entre las fincas, refiriendo a continuación cuales son los elementos físicos que marcan el deslinde entre ambas propiedades.

5º) Doña Cristina donó a su hija una porción de la finca que con posterioridad ésta vendió a la madre de las demandadas, y resultaría inexplicable que la porción de la finca donada no estuviera perfectamente identificada en el terreno en el momento de la donación, y mucho menos comprensible sería todavía que dicha porción de terreno se vendiera a un tercero sin que estuviera perfectamente determinado hasta donde llegaba una y otra finca -es decir la segregada por donación de la finca matriz y el resto de finca matriz no donada-.

Por ello al existir unos elementos físicos determinados, recogidos en la Sentencia de Instancia: la tapa de la fosa séptica, el linde del garaje o alpendre de la casa de la demandante, el marco identificado como A en el informe del perito, tenemos que concluir que dichos elementos marcan el lindero entre una y otra finca.

TERCERO .- Sin embargo, en lo que sí procede estimar el recurso de apelación es en el pronunciamiento del Auto de Aclaración de Sentencia de no imponer las costas de la reconvención a la parte reconviniente a pesar de desestimarse la demanda reconvencional.

El Auto que complementó la Sentencia se limita a señalar que no procede hacer especial imposición de las costas de la reconvención, sin realizar ningún razonamiento que lo justifique. Por ello, y en aplicación del art. 394 de la LEC procede imponer las costas de la reconvención a la parte reconviniente.

CUARTO .- No procede hacer especial imposición de las costas de alzada ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Cristina , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 13 de Febrero de 2013, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, de fecha 3 de enero de 2012 , acordó en su parte dispositiva estimar en parte la demanda presentada por Cristina contra Natividad , Rebeca y Soledad y, 1º) Declarar que la finca de las demandadas se encuentra gravada con una servidumbre de paso a favor de la finca de la demandante por el viento Sur, en los mismos términos y de la amplitud y uso que se viene utilizando, tanto por la demandante como por otras propietarias de fincas adyacentes. 2) Desestimar al resto de los pedimentos al considerar que las propiedades se encuentran deslindadas y amojonadas mediante los elementos físicos preexistentes, cara Oeste de la fosa séptica, cara exterior del muro de garaje o alpendre de la demandante y marco A del plano presentado por la parte demandada.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, los siguientes: 1. Es objeto de la presente resolución, en atención al contenido de la demanda y la contestación a la misma, artículo 216 LEC , determinar si existe confusión de linderos entre los vientos Este-Oeste de las fincas de las partes.

Si la respuesta en positiva, proceder al deslinde, así como realizar las pronunciamientos que se deriven sobre servidumbres de paso y recogida de aguas pluviales.

2. Como cuestión previa procede recordar a las parte que, transcurridos dos años desde la inscripción de la que trae causa la adquisición tabular por parte de la madre de las demandantes -28.5.2002-, se alzó la suspensión que contempla el artículo 207 de la Ley hipotecaria , por lo que, desde el 28.5.2004, la madre de las demandantes ostentó la condición de tercera hipotecaria del artículo 34 LH . Las demandadas, mediante el negocio de aportación, se colocaron en la situación jurídica que ocupaba la madre.

3. La parte demandada alega que no existe la confusión de linderos y que las fincas están deslindadas. En apoyo a su pretensión ha de acreditar, conforme a las normas de la carga de la prueba: a) un momento de realización del deslinde, dado que su finca surgió por segregación; b) la existencia de vestigios físicos del deslinde y c) la coherencia del deslinde practicado con los títulos de cada uno.

4. Antes de proceder al análisis de la prueba practicada procede señalar como el reconocimiento judicial y la documental presentada, fotografías en autos, acreditan que estamos hablando de un problema de lindes sobre un patio común a dos casas que formaban parte de la misma unidad, hasta el punto que la casa transmitida a la madre de las demandadas era la más antigua, con vistas y entrada al patio común que se formó con la construcción de la segunda casa, cuya propiedad se reservó la demandante.

5. La documental acredita que la hija-donatario regularizó catastral y registralmente la finca antes de transmitirla a la madre de las demandadas, que adquirió a título oneroso y de buena, artículo 34 LH , si bien los efectos de esta condición se suspendieron hasta el 28.5.2004.

6. La madre de las demandas y la hija de la demandante declararon en condición de testigos. La primera señaló que cuando adquirió la propiedad se le señalaron los lindes de la finca, desde la fosa séptica, pasando por la pared del garaje o alpendre de la demandada hasta un marco que señala los lindes con una finca vecina, esto es, previo y no colocado al efecto. Afirmó que la madre estaba presente cuando se enseñó la finca.

En la declaración testifical de la hija, sus silencios y el reconocer que ella se había equivocado al señalar los lindes de la finca acreditan que eso fueron los lindes señalados a la adquirente.

7. La existencia de elementos físico visibles, la tapa de la fosa séptica, el linde del garaje o alpendre de la casa de la demandante y el marco identificado como A en el informe del perito se constaron en el reconocimiento judicial.

8.- El deslinde en los elementos físicos señalados es coherente con los títulos de las partes, ya que el informe pericial de la parte demandante adolece de los vicios de origen: a) no tiene en cuenta la rectificación de lindes que se realizó en la donación entre la demandante y su hija; b) no atiende a la naturaleza de patio común entre las dos propiedades, hasta el punto de justificar que la parte demandante llegue a solicitar algo tan singular como el cierre de la puerta y ventanas originales de la casa de 1880 a favor de la casa de la demandante construida en 1980; c) se limita a 'encajar' 234 metros cuadrados, sin justificar porque la finca de la demandante se queda con 1.186 metros cuadrados, cuando el título original- partición de 1968- señala una cabida, sin la segregación, de 1.049 metros cuadrados.

9. De los anteriores enunciados procede resaltar que, si partimos del plano 2010132 del informe del perito demandante, el objeto de la donación no fueron 234 metros cuadrados en cualquier lugar, sino una finca que, por el viento este, según la escritura de corrección de lindes, ha de lindar con la demandante y con Remigio . La única forma de conseguir dichos lindes es proyectando la finca hasta el marco A antes señalado. El resto de los lindes no son cuestionados. El hecho de que la cabida de la finca sean, según el perito de la demandada, 300 metros cuadrados, no afecta a la identificación de las fincas mediante lindes que recoge el registro catastral, el registro de la propiedad y el régimen común de transmisión de fincas descritas por sus lindes y a tanto alzado.

10. El reconocimiento judicial y los informes periciales acreditan que la casa de las demandadas canaliza las aguas pluviales hasta terreno de su propiedad, que se encuentra en plano superior a la finca de la demandante. No excede la realidad física la situación de servidumbre natural de aguas del artículo 552 del Código civil , dado que no se acredita la existencia de acción del hombre que agrave la mera situación física de las fincas.

11. El reconocimiento judicial y los informes de los peritos acreditan que al realizar la segregación y donación, la finca de la demandante quedó enclavada, sin salida a camino público más que el camino de acceso común, hoy de las demandadas, pero que, según declaración testifical, se ve gravado con una servidumbre de paso a favor de terceras fincas situadas al Noroeste de las propiedades de las partes.

Se constituyó, por lo tanto, una servidumbre de acceso de las reguladas en el artículo 541 del Código civil , por lo que erraron las demandadas al negar el mismo en la contestación a la demanda (alegación 5ª).

12. En consonancia con los argumentos expuestos, procede desestimar la demanda presentada en tanto que se consideran deslindadas las dos propiedades mediante la designación de los elementos físicos pre-existentes, cara Oeste de la fosa séptica, cara exterior del muro del garaje o alpendre de la demandante y marco A del plano.

En consecuencia procede desestimar el resto de los pedimentos a excepción de la declaración de la existencia de una servidumbre de paso a favor de la finca de la demandante por el viento Sur, en los mismos términos de amplitud y uso que se viene utilizando, tanto por la demandante como por otros propietarios de fincas adyacentes.

13. La estimación parcial de un pronunciamiento implica que no proceda realizar condena en costas, artículo 394 LEC .' II.- En Auto de fecha 2 de febrero de 2012, acordó desestimar la demanda reconvencional presentada por la representación procesal de Doña Soledad , Doña Rebeca y Doña Natividad contra Doña Cristina , sin realizar condena en costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hace constar: '1. El tribunal debe comenzar reconociendo el error cometido al haber omitido la resolución dictada pronunciamiento expreso sobre la demanda reconvencional, que se complemento mediante la presente resolución al amparo del artículo 215 LEC .

2. Las demandadas solicitaron en la demanda reconvencional se dictase sentencia por la que: 1.- Se declare que Doña Soledad , Doña Rebeca y Doña Natividad son legitimas propietarias de la finca registral n. NUM000 del Registro de la propiedad de Pontedeume al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , cuya descripción es la siguiente: Urbana, Parroquia de Cervás, municipio de Ares, Parcela al sitio de DIRECCION000 o Lugar DIRECCION001 o Lugar de DIRECCION000 número NUM004 , de una superficie de trescientos treinta trece metros cuadrados, cuyos linderos son: al Norte, herederos de Borja ; al Sur, Miguel ; al Este, con Aureliano y Cristina ; y al Oeste, con casa y huerta de Aureliano . Sobre esta parcela y enclavada en su interior existe construida una planta de dos plantas, teniendo la planta baja la superficie construida de cincuenta y un metros cuadrados y la planta alta, cuarenta y siete metros cuadrados, con una bodega adosada a la casa de una sola planta con una superficie de cuarenta y ocho metros cuadrados.

Referencia catastral NUM005 .

2. Que la superficie está distribuida conforme con la información descriptiva y gráfica obrante en la oficina catastral referente a la parcela catastral número NUM005 .

3. Que subsidiariamente se declare que Doña Soledad , Doña Rebeca y Doña Natividad han adquirido por prescripción adquisitiva el resto de 77 metros cuadrados discutidos por la actora y que conforman en su totalidad la finca descrita en el hecho primero de la demanda reconvencional, estando distribuida la totalidad de su superficie conforme con la información descriptiva y gráfica obrante en la oficina superficie (sic) conforme con la información descriptiva y gráfica obrante en la oficina catastral referente a la parcela catastral número NUM005 .

4. Condene a la actora reconvenida al cese inmediato de las perturbaciones que realice en la finca de mis representadas y a estar y pasar por tales reclamaciones.

5. que se condene en costas a la actora reconvenida.

4. La demandante reconvenida interesó la desestimación de la demanda reconvencional.

5. Los motivos por lo que procede desestimar la demanda reconvencional sin realizar condena en costas son los siguientes: 5.1 La actora no cuestiona el dominio de las demandadas, sino que cuestiona la existencia de lindes definidos entre ambas propiedades y la cabida registral. La estimación de una demanda declarativa del dominio exige que se cuestione el dominio en sí, no los lindes ni la cabida de la finca.

5.2 En cuanto a los efectos de la descripción catastral, si bien es cierto que en la Ley 2/2011 de 4 de marzo de economía sostenible dio una nueva redacción al artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2004, Texto refundido de la Ley del catastro inmobiliario, suprimiendo la partícula 'a los solos efectos catastrales', la mejor doctrina (Vid. Efectos Jurídicos de los datos catastrales: Examen del artículo 3 de la Ley del catastro y su reforma por la Ley 2/2011, Joaquin Delgado Ramo , Registrador de la Propiedad y Notario, consultable en www.notarios y registradores.com), considera que esta redacción no altera la naturaleza fiscal, de base municipal del catastro y no tiene efectos civiles que se superpongan al objeto de este procedimiento, deslinde, que determinó la existencia de linderos ciertos sobre objeto físico que no consta, por no poder, en el plano catastral. O dicho de otra forma, en cuanto a los lindes prevalece lo declarado en esta resolución sobre la descripción catastral.

5.3 Las demandadas no han intentado en fase probatoria probar un uso exclusivo y excluyente, a título de dueña del patio común, por lo que nunca procederá estimar la existencia de prescripción adquisitiva.

5.4 No ha quedado acreditado acto de perturbación alguno, salvo los derivados del ejercicio por cada parte de su pretendido derecho de dominio que la resolución hoy aclarada, ha declarado delimitada.

6. Contra la presente resolución no cabe más recurso que el que quepa contra la resolución principal, cuyo plazo vuelve a comenzar desde la notificación de la presente.' III.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Cristina , realizando las siguientes alegaciones: 1º) Dice la sentencia 'se consideran deslindadas las dos propiedades mediante la designación de los elementos físico pre-existentes' a) Para la fijación del anterior pronunciamiento la sentencia se basa, en primer lugar, en el testimonio de Belinda , madre de las demandadas, transmitente de la finca de éstas y que, aun cuando comparece como testigo, no ha de olvidarse a la hora de valorar el contenido de su testimonio, el citado vínculo familiar y el hecho de que haya comparecido en la contestación a la demanda y reconvención, como parte, representando a sus hijas Soledad y Natividad , residentes en Gran Canaria, todo lo cual, a nuestro entender, condiciona sus manifestaciones por el evidente interés que posee en el objeto de la litis, puesto de manifiesto de forma reiterada a través de su protagonismo en los anteriores procedimientos judiciales (juicio de faltas, conciliación, etc.) que constan acreditados en Autos, siempre en defensa de los intereses propios relacionados con la delimitación de 'su' finca y, ahora, los de sus hijas.

b) La Sra. Belinda dice que cuando adquirió la finca la vendedora, Aurora , le señaló los lindes de la finca en tres puntos concretos, que son precisamente los que son acogidos como válidos por la sentencia, atendiendo íntegra y exclusivamente al testimonio de esta 'testigo'. Sin embargo dicho testimonio resulta contradictorio con el expresado por la vendedora, que también declaró en calidad de testigo pero que, al contrario que la Sra. Belinda , no sólo no comparece como parte en representación de su madre, sino que desde hace varios años y, en parte, debido a los problemas derivados de la operación de venta que Aurora llevó a cabo en 2002, no mantiene con su progenitora relación de ningún tipo, es decir, 'no se hablan'.

Consideramos que esta circunstancia no sólo no ha sido tenida en cuenta a la hora de valorar uno y otro testimonio, sino que en el subconsciente del Juzgador subyace la creencia de que los silencios y las equivocaciones de la hija de mi mandante lo que tratan, en realidad, es de sembrar confusión y tratar de favorecer a su madre cuando, como decimos, nada más lejos de la realidad, lo cual lleva al juzgador a considerar que los lindes descritos por la Sra. Belinda fueron los señalados a ésta cuando adquirió.

c) Entre ambas declaraciones existen contradicciones que impiden dar por buena una u otra. En primer lugar no está probado que mi mandante, propietaria de la finca matriz, estuviese presente cuando a la Sra. Belinda , supuestamente, se le señalan los lindes. La sentencia da a entender que sí que estaba y que los aceptó. Sin embargo no se menciona que eso es una versión exclusiva de la 'testigo' Sra. Belinda , pues Aurora dijo que quien estaba era el yerno. En la contestación a la demanda nada se dice al respecto y se indica que fue la vendedora quien 'procedió a aclarar la superficie en 313 metros cuadrados'. La sorprendente aclaración que mostró ésta en el acto del juicio, cuando se le solicitó que explicase de donde provenía ese exceso de cabida sobre los 236 metros cuadrados donados fue que se correspondían con la planta alta de la vivienda. Una cosa que sí dejó clara en todo momento y de forma reiterada esta testigo fue que la superficie donada fueron los 236 metros cuadrados que figuran en la escritura, ni uno más ni uno menos. Las extrañas e inexplicadas operaciones que a partir de esa donación ella y las compradoras hayan podido llevar a cabo, primero ante el Catastro y posteriormente ante el Registro de la Propiedad, en nada deberían de afectar al objeto de la donación, ni a la finca matriz de la que procede la finca donada, es decir, los 236 metros cuadrados.

d) Pero lo más curioso es, considerando la sentencia que las fincas ya se encuentran deslindadas, a la hora de fijar los 'elementos físicos pre- existentes' el juzgador obtiene un resultado, incluso, superior a lo que en la reconvención se solicita por parte de las demandadas, con lo que se estaría incurriendo en incongruencia. Las demandadas solicitan en el punto 2 de su petición reconvencional que se declare que la superficie de 313 metros cuadrados cuya propiedad solicitan que se les reconozcan 'está distribuida conforme a las información descriptiva y gráfica obrante en la oficina catastral referente a la parcela catastral nº NUM005 ', información que se incorporó por primera vez en el documento nº 5 de los acompañados con el escrito de contestación, es decir, la escritura de aportación a sociedad de gananciales de fecha 23.04.2002, realizada por la hija de mi mandante y su esposo, título que se utiliza para transmitir la finca. Pues bien, observando el plano catastral que incorpora dicha escritura, que le otorga 313 metros cuadrados a la finca y cuyo reconocimiento se pretende por las demandadas, se comprueba que el lindero controvertido de la misma, el Este, no llega hasta 'la cara exterior del muro del garaje o alpendre de la demandante', como ahora dice la sentencia, sino que discurre separado de este a una distancia apreciable.

Ello quiere decir que las demandadas, con el presente procedimiento, han obtenido mucho más de lo solicitado en el mismo, puesto que pretendían que se les reconociese la propiedad de los 313 metros cuadrados representados en dicho plano, cuyo lindero Este no llega hasta el muro del garaje y el juzgador, generosamente, les otorga mucho más, ampliando la propiedad hasta un lugar que las demandadas no habían pedido. Este error de incongruencia viene motivado, volviendo a lo que decíamos al principio, por la desmedida e incondicional fé que la sentencia muestra al respecto de lo manifestado por la 'testigo' Belinda , acogiendo íntegramente los linderos que esta 'marcó' en el acto del juicio, nunca antes, pues obsérvese que en ningún apartado del escrito de contestación a la demanda y reconvención se mencionan esos 'elementos físicos pre-existentes' a los que la sentencia se refiere, sino que se limitan a decir que la finca está deslindada, que no existe confusión de linderos y que se les reconozca propietarias de 313 metros cuadrados distribuidos de acuerdo con el plano catastral al que nos acabamos de referir.

e) Hasta tal punto se pone de manifiesto la incongruencia de la sentencia que las demandadas aportan como doc. nº 19 un plano de medición de su finca, que data del año 2002, que sitúa ese lindero Este todavía más alejado del muro del garaje, tomando el mojón. A como única referencia 'desde el que se traza una línea perpendicular que los separa sin ningún género de dudas'. La línea imaginaria resultante de lo acordado por la sentencia no sería perpendicular sino una línea quebrada que, partiendo del referido mojón, llegase hasta el muro del garaje y, a partir de éste, modificase su trayectoria para alcanzar la fosa séptica.

f) En la sentencia se dice que se utilizan otros datos para fijar esos límites, pero lo cierto es que esos 'elementos físicos pre-existentes' no constan en ningún documento, en ningún plano, nadie los había mencionado en ninguno de los escritos de las partes y, por lo tanto, sólo existían hasta la celebración del acto de la vista, en la mente de la Sra. 'testigo' Belinda , que fue quien por primera vez se refirió a los mismos, en contradicción con lo que dijo su vendedora, quien ni siquiera fue capaz de determinar los linderos de lo que había vendido, lo cual ni le impidió hacerlo ni le impidió tampoco aumentar injustificadamente la superficie de lo recibido por donación antes de transmitirlo.

Dice la sentencia que esos elementos físicos 'se constataron en el reconocimiento judicial'. No es cierto. Es imposible. Dicho reconocimiento tuvo lugar con anterioridad a la declaración de la 'testigo' Belinda y antes de ese momento el único elemento físico al que se refirieron (los demandados) fue el citado mojón. Nadie antes de ese momento citó la pared del garaje o la fosa séptica como límites de las fincas. En cualquier caso el hecho de que el mojón sirva como límite es una teoría de los demandados que dispone como única prueba lo manifestado por la 'testigo' y por el perito de los demandados. En la grabación del reconocimiento judicial la apariencia es la de una simple piedra enterrada que asoma muy tímidamente uno de sus vértices y que, según lo declarado por la otra testigo, Aurora , lo que delimitaba era la separación entre la finca matriz y la colindante por ese viento Sur, nunca con la finca segregada.

g) La existencia de una evidente confusión de linderos ya se había puesto de manifiesto y reconocido de forma expresa por esta 'testigo', que ahora parece tenerlo mucho más claro, en el Juicio de Faltas nº 191/2002 celebrado ante el Juzgado nº 1 de Ferrol, cuya sentencia fue aportada por esta parte con la contestación a la reconvención como doc. nº 5, y en la que se recoge que la denunciante (la ahora 'testigo') desconoce de quien es la propiedad de ese lugar. Si en 2002 quien entonces era propietaria desconocía de quien era el patio donde se estacionaban los coches y que motivaba los enfrentamientos entre ambas partes, no acertamos a adivinar como ha adquirido el conocimiento suficiente para llegar a fijar hoy con nítida precisión unos elementos pre-existentes que, de haber sido conocidos entonces por todos nosotros, hubieran evitado el conflicto.

h) En cualquier caso, es el propio juzgador quien se contradice cuando, después de decir que no es necesario deslindar, procede a fijar el lindero controvertido y confuso en el propio fallo de la sentencia. Si de verdad no es necesario deslindar, no entendemos como se justifica este hecho. Con decir que se desestima esa pretensión porque ya están deslindadas, sería suficiente. Quizás ésta haya sido una traición del subconsciente por el cual el juzgador, sabiendo que los límites de la finca hasta este momento no estaban claros se ha visto obligado a incluirlos en la parte dispositiva de la resolución. Quizás haya ocurrido eso porque, en el fondo, lo que se está es considerando que sí que existe confusión de linderos y, por lo tanto, es necesario deslindar. De alguna forma, se estima la demanda, pues se deslinda. A favor de las tesis de las demandadas, pero se deslinda.

Lo que ocurre es que para llevar a cabo ese deslinde sólo se atiende a la declaración de la Sra. Belinda como único soporte probatorio concreto de esas referencias delimitadoras, confiriéndole superior valor a dicha declaración que, por ejemplo, a la escritura de segregación y donación (incluso a la posterior aclaración) que cuantifica de forma concreta, precisa y exacta la superficie objeto del negocio en 236 metros cuadrados, ni uno más ni uno menos.

Este ejercicio del juez vulnera lo establecido en el art. 385 del CC que obliga a que el deslinde se haga de conformidad con los títulos de cada propietario y, a falta de éstos, por lo que resultare de la posesión. Por un lado los títulos determinan linderos y superficie y, por el otro, la posesión, tal y como se ha acreditado, ha resultado siempre controvertida, pero ni en unos (títulos) ni en otra (posesión) se han puesto de manifiesto esos elementos físicos que en la sentencia se consideran pre-existentes y que, insistimos, han permanecido ocultos en la mente de la anterior propietaria de la finca, madre de las actoras, representante legal de las mismas y, por último 'testigo' autora de la declaración que sirve de base al juzgador para delimitar la finca.

2º) El resto de pretensiones que la sentencia desestima son consecuencia de la desestimación de la principal de deslinde, motivo por el cual, de estimarse lo que en la demanda se pretende deberían de estimarse aquellas pues al quedar fijada la línea divisoria de ambas fincas de conformidad con el plano aportado por esta parte, las demandadas no dispondrían de terreno de su propiedad al Este de su vivienda, con lo que, teniendo acceso directo al camino por el viento Norte de la misma, por éste viento deberían de acceder a su interior, eliminando el innecesario paso por las puertas del viento Este que, lógicamente, deberían eliminarse como vestigio de una servidumbre inexistente.

A este respecto, merece la sentencia una aclaración por nuestra parte pues se nos atribuye la petición de 'algo tan singular como el cierre de la puerta y ventanas originales de la casa de 1880 a favor de la casa de la demandante construida en 1980'. No es cierto. En nuestra petición no existe referencia alguna a las ventanas, al respecto de las cuales ninguna petición se efectúa, ni para su clausura ni para su modificación. Muy al contrario, es en nuestra fundamentación jurídica (apartado V último) donde decimos que 'Nada obsta sin embargo a que las ventanas ubicadas en la misma fachada de la vivienda de las demandadas continúen existiendo, entendiendo esta parte que, además de constituir un signo aparente que se ha mantenido tras la segregación, mantienen su vigencia de uso al constituir el único sistema posible para aportar luz y ventilación a las diferentes estancias de la vivienda de aquellas'.

Aun cuando somos extremadamente respetuosos con el principio 'iura novit curia', esta parte siempre mantiene el anhelo de que los tribunales de justicia, en este caso esa Audiencia Provincial, atendiendo al contenido literal de las pretensiones formuladas en el suplico de nuestros escritos de demanda, obtenga aclaración, ilustración o explicación a las mismas en los demás apartados de dichos escritos, incluidos los reservados a la humilde fundamentación jurídica de que se les dote, mediante la atenta lectura íntegra de los mismos.

3º) Por último, en el Auto de fecha 02.02.2012, de complemento de la sentencia se acuerda desestimar la demanda reconvencional, sin realizar condena en costas. Establece el art. 394 de la LEC que las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

La demanda reconvencional interpuesta por las demandadas es íntegramente desestimada en virtud de ese Auto y no existe en el mismo razonamiento o fundamentación alguna que justifique la existencia de dudas de hecho o de derecho, lo cual debe de determinar que se condene a las demandadas al abono a esta parte de las costas correspondientes a la reconvención. No olvidemos que ésta se regula en la LEC con similares exigencias a las de una demanda, que aprovecha la existencia de un procedimiento iniciado por la contraparte para obtener satisfacción a las pretensiones conexas que considere oportunas, pero que obliga al actor/reconvenido a contestar, a oponerse y a practicar prueba al respecto de las mismas. Resultando esas pretensiones íntegramente rechazadas y habiendo solicitado por esta parte la condena en costas, se impone el pago de las correspondientes a esa reconvención a cargo de las demandadas.

IV.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de las demandadas se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) El recurso parte de considerar a Doña Belinda , madre de las actuales propietarias y transmitente de la finca litigiosa, como un testigo no idóneo, y por tanto carente de significación a la hora de ser considerado su testimonio como esencial al resultado de la sentencia.

Esta testigo fue propuesta por la parte recurrente y compareció como tal y no como representante de sus hijas, las cuales asistieron al acto de la vista y solamente fue solicitado el interrogatorio de una de ellas.

Doña Belinda adquirió la finca de Doña Aurora , quien a su vez, la recibió por donación de su madre, la ahora actora y apelante Doña Cristina .

La valoración realizada por el juzgador está basada en el testimonio de ambas sin que su condición de parentesco con las partes suponga un menoscabo en su credibilidad, ponderándose en la sentencia dichas manifestaciones con el resto de la prueba practicada.

2º) A pesar de la contradicción que quiere hacer ver la apelante, lo cierto es que la testigo Doña Belinda afirmó que Doña Cristina en presencia del hijo de Doña Aurora (nieto de la apelante) fueron quienes le mostraron la finca y sus límites o linderos, sin que por parte de la actora se haya practicado ninguna prueba que indique lo contrario, ya que incluso el yerno de la apelante, que reside en el mismo domicilio, estuvo presente cuando el Perito propuesto por esta parte, Don Saturnino , llevó a cabo la medición del terreno de mis representadas en el año 2002, sin que mostrase oposición o disconformidad a las operaciones que en aquel momento se estaban realizando situando las marcas oportunas con los equipos técnicos pertinentes para llevarlo a cabo, y así lo manifestó en el acto del juicio al ratificar y explicar su informe.

A mayor abundamiento, Don Carlos Miguel , vecino colindante de ambas partes, confirmó la existencia del mojón y los límites tanto de la actora como de la demandada.

3º) La prueba documental que obra en las actuaciones no deja lugar a dudas de que la propiedad que adquirió Doña Belinda poseía la superficie que luego resultó inscrita en el registro de la propiedad y que concuerda con la información catastral actualizada por el Excmo. Ayuntamiento de Ares.

Respecto a las insinuaciones realizadas por la apelante en cuanto que Doña Belinda hubiese tenido algún tipo de participación en las 'extrañas e inexplicables operaciones llevadas a cabo por Doña Aurora con posterioridad a la donación realizada por la apelante', no deja más que entrever la mala fe con la que ha actuado: Primero, yendo en contra de sus propios actos pues desde el año 1992 momento en el que se produjo la donación, la situación física de las parcelas ha permanecido inalterable.

Segundo, Porque da a entender que invalida la donación que ella misma realizó libre y voluntariamente ante Notario y posteriormente aclarada en cuanto a los lindes sin dejar lugar a duda de cuál era su posición y el objeto de su donación.

Tercero, porque ha tardado ocho años en interponer una demanda carente de fundamento y con la pretensión añadida de querer modificar la estructura arquitectónica de una vivienda del Siglo XIX con el cierre de puertas y apertura de un nuevo acceso por uno de sus costados, para adaptar de este modo a sus alocadas pretensiones, el informe partidista en que basó su demanda la apelante, carente de todo fundamento y omitiendo elementos esenciales.

Cuarto, no se tiene en cuenta para la formulación de su informe la escritura de rectificación de fecha 10 de febrero de 1995 otorgada por Doña Cristina en la que expresamente se rectificó el lindero norte para hacer constar que la finca donada únicamente lindaba con Herederos de Borja , quedando por tanto por el lindero este como colindante Hilario y Cristina .

Dado lo anterior, el lindero litigioso -que es la prolongación del punto norte hasta el sur en línea perpendicular- estaría situado justo en medio de ambas edificaciones y sin embargo el informe aportado de contrario únicamente da por bueno el lindero este de la finca donada, descrito como 'más de la donante', y desdeña incomprensiblemente el lindero norte que en la escritura de donación se describía como labradío de Remigio y herederos de Borja , entendiendo bajo su criterio como incompatible que la finca donada pudiera lindar por el norte con dos predios, cuando dicha afirmación es incorrecta dada la aclaración realizada por la propia actora en la Escritura de Aclaración del año 1995. De esta forma, el perito, desechaba este lindero a la hora de proponer el deslinde de su informe.

Por otro lado tampoco tuvo en cuenta el profesional la antigüedad de la vivienda construida sobre la finca donada y que según el catastro data del año 1880 y cuya configuración en cuanto acceso y vistas se ha mantenido inalterable, pretendiendo desvirtuar esta situación con el citado deslinde.

A mayor abundamiento y como colorario del disparate pretendido en dicho informe, atribuye a la superficie total de la finca matriz, la medida de 1186 m2, cuando en el título originario de fecha 15 de julio de 1978, se establece que la superficie total es de 1049 m2 con lo que el exceso de superficie que resulta de su medición no lo tiene en cuenta ni siquiera a la hora de proponer el deslinde atribuyéndole, sin ninguna justificación, dicho exceso a la parte actora.

Afirma en su informe que no existen indicios algunos que posibiliten el deslinde de ambas fincas, omitiendo la existencia de hitos o mojones preexistentes que indican la existencia del deslinde previo, reconocidos por los testigos y verificados en Reconocimiento Judicial.

4º) La parte actora en ningún momento acreditó como requisito ineludible de la prosperabilidad de la acción interpuesta, la existencia de confusión de linderos, y en el presente recurso vuelve a incurrir en el mismo defecto pues ninguna alegación de las que se compone aporta dato alguno al respecto reafirmándose los argumentos de la sentencia en cuanto a la preexistencia de dicho deslinde. En ningún caso supone que se haya practicado un deslinde nuevo, sino que se procedió a desestimar su demanda por cuanto que el mismo ya existía.

Por tanto, ni la sentencia incurre en vicio alguno de incongruencia ni se le ha otorgado a mis representadas más de lo que solicitaban.

5º) En el informe pericial aportado por esta parte se explica la configuración del deslinde con los hitos o mojones correspondientes y que fueron confirmados como ya se ha puesto de manifiesto sobre el terreno, así como por los testigos colindantes, la actora y su propio yerno.

No existen pues otros vestigios que permitan afirmar otro deslinde diferente, por tanto no es cierto, que dichos elementos físicos no constasen en ningún documento o en ningún plano ya que desde el año 2002, fecha de creación del informe pericial aportado por esta parte, se señalaban la realidad de los mismos, y diez años después, en el acto del reconocimiento judicial se verificaron y por lo tanto han resultado inalterables.

6º) No ha existido, vulneración del artículo 385 del Código Civil , ya que esta parte ha defendido y demostrado que la linde que se pretendía confusa es muy cierta y determinada y en base a ello, tras la debida valoración de la prueba practicada, ha confirmado en todos sus extremos dicha preexistencia el juzgador, pues sólo procede el deslinde y amojonamiento cuando hay confusión de linderos o lo que es lo mismo, no procede deslindar lo que ya está separado.

7º)Huelga aclarar los términos que la parte actora y apelante intenta confundir entre 'eliminar' y 'cerrar' las puertas originarias, cuando ha quedado de manifiesto que la vivienda ha permanecido inalterable desde el siglo XIX.

8º) Respecto a lo interesado sobre la imposición a esta parte de las costas por la desestimación de su demanda reconvencional, entiende esta parte que habiendo reconocido el juzgador de instancia su 'error' al omitir dicha pronunciamiento en el fallo principal, en ningún caso conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC arrojaría una condena en costas toda vez que no existe ni temeridad ni mala fe planteada por esta representación en la solicitud de sus pretensiones.

Al plantearse la reconvención como cuestión íntimamente ligada a la pretensión principal de la actora, y cuyo desenlace ha propiciado que no exista condena en costas por cuanto que la certeza del linde acreditada hace decaer su pretensión, el derecho de mi representada no se ve perturbado, y a juicio del juzgador queda más que motivada su no imposición.

SEGUNDO .- I.- La jurisprudencia viene manteniendo, en relación con la acción de deslinde del art. 384 CC , que tal acción es la procedente cuando los límites de los terrenos están confundidos de forma tal que no se pueda tener conocimiento exacto de la línea perimetral de cada propiedad, tendiendo a poner claridad en una linde incierta, y es improcedente cuando no hay tal confusión ( STS 14 octubre 1991 ).

La confusión de linderos constituye presupuesto imprescindible para la práctica del deslinde de suerte que no se puede venir en conocimiento exacto de la línea perimetral de cada finca, y por ello la acción no sería viable cuando los inmuebles están perfectamente identificados y delimitados, con la consiguiente eliminación de la situación de incertidumbre respecto a la práctica extensión superficial de la cosa objeto de la reciprocidad y a la manifestación de un estado posesorio, no cabiendo la acción de deslinde cuando la finca de quien la ejercita está delimitada con paredes, muros u otras instalaciones de cierre, sin perjuicio de que si se pretende la atribución a la actora de una parte de terreno comprendido en el perímetro del predio colindante, se ejercite la reivindicatoria o la declarativa de dominio ( SS TS de 18 diciembre 1990 , 14 octubre 1991 , 6 julio 1992 , y 27 enero 1995 ).

II.- Como tenemos señalado reiteradamente (así nuestras sentencias de 20 de enero , 10 de febrero y 20 de abril de 2005 y 7 de septiembre 2011 ), el principio de inmediación, con predominio de la oralidad, que rige en la primera instancia del proceso civil, instaurado por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ( art. 137 LEC , en relación con el art. 220.2 de la LOPJ ), no puede dejar de tener consecuencias en el ámbito del recurso de apelación, ya que si bien el tribunal 'ad quem' aborda el caso sometido a su conocimiento con jurisdicción plena, pero con arreglo al sistema de apelación limitado que dé lugar a una simple 'revisio prioris instantiae' , y dentro de los cauces marcados por las partes en sus escritos de impugnación ('tantum apellatum quantum devolutum'), el hecho de que el Juez que ha dictado sentencia en primera instancia sea el mismo que ha presenciado la prueba, como consecuencia de la inmediación, confiere un carácter necesariamente limitado a la revisión fáctica que, de su valoración probatoria debidamente motivada, pueda hacer la sentencia de apelación. La falta de inmediación de la que, en principio, adolece el órgano judicial de segunda instancia sólo parcialmente puede ser suplida a través de la documentación de las actuaciones orales mediante los sistemas de grabación y reproducción de imagen y sonido previstos en la Ley ( art. 147 LEC ), puesto que nada garantiza que la audición o visionado de dicha documentación, aún en el hipotético caso, desmentido por una práctica reveladora de la imperfección de los medios aplicados, de que permitiese apreciar todas las incidencias de la vista o las circunstancias de una declaración, se verifique por todos los miembros del Tribunal colegiado que ha de conocer del recurso y no sólo por el Magistrado Ponente, como se desprende de los arts. 6_0224art>204 LOPJ y 181 LEC .

La inmediación dota sin duda de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la sentencia apelada, de manera que sólo cabe su revisión, bien cuando la prueba sea inexistente o no tenga el resultado que se le atribuye; bien cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directa o inmediación judicial, como es el caso de la prueba documental o incluso de la pericial contenida en dictámenes escritos, mientras que en los demás supuestos el examen revisorio ha de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a las reglas de la lógica y los principios del a experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de los testimonios prestados ante el Juzgador.

Asimismo, tiene declarado una constante jurisprudencia (y esta misma Sala en Sentencia de 17 de febrero , 13 de abril y 17 de noviembre de 2005 ) que la prueba pericial es de apreciación libre y no tasada, apreciable por el Juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que ordenen su valoración. El único criterio legal de apreciación de esta prueba lo constituyen las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC .) las cuales no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica ( SS TS 14 octubre 2000 , 13 noviembre 2001 y 20 febrero 2003 ). De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial de la aplicación de estas reglas sólo sea posible de manera excepcional cuando se produzca un error esencial y notorio en la apreciación del dictamen de los peritos, por haberse llevado a cabo prescindiendo de forma flagrante de las reglas de la sana crítica y con criterios, claramente irracionales o contrarios a las normas de la común experiencia, como sucede cuando se extraigan deducciones absurdas o ilógicas, se tergiversen o falseen arbitraria y ostensiblemente las conclusiones periciales o se omitan datos o conceptos relevantes de su informe ( SS TS 7 enero 1991 , 20 febrero 1992 , 13 octubre 1994 , 1 julio 1996 , 30 diciembre 1997 , 15 julio 1999 , 18 diciembre 2001 y 20 febrero 2003 ).

III.- En el caso que se examina, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, para llegar a la conclusión de que las fincas de los litigantes se encuentran deslindadas y amojonadas, por lo que procede desestimar la acción de deslinde planteada, tiene en cuenta las declaraciones testificales -de la madre de las demandadas y de la hija de la demandante- , los elementos físicos que puede constatar en la prueba de reconocimiento judicial y los informes periciales de las partes.

La referida valoración probatoria es compartida por este tribunal, no siendo obstáculo a ello las razones expuestas en el escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1º) El Juzgador de Instancia que presenció la prueba y oyó las declaraciones testificales, considera que debe atenderse a la declaración de la madre de las demandadas, en el sentido de que cuando adquirió la propiedad de la finca se le señalaron los lindes, sobre todo si se tiene en cuenta que la otra testigo, hija de la demandante, llegó a reconocer que ella se había equivocado al señalar los lindes.

2º) El informe pericial de la parte demandante carece de todo valor probatorio, por las razones que se describen por la Sentencia de Instancia en el fundamento de derecho 8, que damos por reproducidas.

3º) Carece de explicación que pueda afirmarse en el recurso de apelación que no es cierto que el Juzgador de Instancia constatase los elementos físicos visibles de separación de las fincas, cuando así se afirma en la fundamento jurídico 7.

4º) En ninguna contradicción incurre el Juzgador de Instancia, lo único que se dice en la Sentencia es que no es necesario deslindar porque existe ya un lindero entre las fincas, refiriendo a continuación cuales son los elementos físicos que marcan el deslinde entre ambas propiedades.

5º) Doña Cristina donó a su hija una porción de la finca que con posterioridad ésta vendió a la madre de las demandadas, y resultaría inexplicable que la porción de la finca donada no estuviera perfectamente identificada en el terreno en el momento de la donación, y mucho menos comprensible sería todavía que dicha porción de terreno se vendiera a un tercero sin que estuviera perfectamente determinado hasta donde llegaba una y otra finca -es decir la segregada por donación de la finca matriz y el resto de finca matriz no donada-.

Por ello al existir unos elementos físicos determinados, recogidos en la Sentencia de Instancia: la tapa de la fosa séptica, el linde del garaje o alpendre de la casa de la demandante, el marco identificado como A en el informe del perito, tenemos que concluir que dichos elementos marcan el lindero entre una y otra finca.

TERCERO .- Sin embargo, en lo que sí procede estimar el recurso de apelación es en el pronunciamiento del Auto de Aclaración de Sentencia de no imponer las costas de la reconvención a la parte reconviniente a pesar de desestimarse la demanda reconvencional.

El Auto que complementó la Sentencia se limita a señalar que no procede hacer especial imposición de las costas de la reconvención, sin realizar ningún razonamiento que lo justifique. Por ello, y en aplicación del art. 394 de la LEC procede imponer las costas de la reconvención a la parte reconviniente.

CUARTO .- No procede hacer especial imposición de las costas de alzada ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLO Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Cristina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol en autos de Juicio Ordinario 210/2011, debemos revocar y revocamos la referida resolución el único sentido de que procede imponer las costas de la reconvención a la parte reconviniente; sin hacer especial imposición de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.