Sentencia CIVIL Nº 76/2022, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 52/2021 de 25 de Enero de 2022

Encabezamiento

Rollo Núm. .................................................52/2021.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.............................1 Bis de Toledo.-

J. Ordinario Contratación 249.1.5 Núm... 1286/2019.-

SENTENCIA NÚM. 76

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Dª MARIA DEL MAR CABREJAS GUIJARRO

Dª MARIA JIMENEZ GARCIA

En la Ciudad de Toledo, a veinticinco de enero de dos mil veintidós.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 52 de 2021, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, en el juicio ordinario contratación 249.1.5 núm. 1286/2018, en el que han actuado, como apelante LIBERBANK, S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Graña Poyan; y como apelado, MAGANTO E HIJOS, S.L. representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Herranz Aparicio.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha tres de octubre de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Cristina Herranz Aparicio, en nombre y representación de Maganto e Hijos, S.L., en ejercicio de una acción de nulidad de cláusulas contractuales, contra Liberbank, S.A.

DECLARO LA NULIDAD de la estipulación recogida en el último párrafo de la cláusula tercera bis (cláusula suelo/techo) contenida en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes con fecha 14 de noviembre de 2003.

En consecuencia, se CONDENA a la entidad Bancaria demandada a restituir a los actores las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso desde el primer pago derivado del contrato de hipoteca sobre las sumas reales que han sido abonadas durante dicho periodo conforme a la cláusula eliminada hasta el ultimo recibo de su aplicación y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación de la cláusula de minimos, dicha cantidad habrá de ser incrementada en el interés legal devengado por cada una de las cuotas hipotecarias aplicado desde la fecha del pago efectivo de cada uno de ellos.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada.'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por LIBERBANK, S.A. dentro del término estable cido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCANlos fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Por la representación de LIBERBANK, S.A se presenta recurso contra la sentencia que declara la nulidad de la clausula suelo y le condena a abonar las cantidades pagadas en exceso alegando que en el préstamo hipotecario suscrito por la mercantil Maganto e Hijos S.L., no actuó como un consumidor.

El recurso pone de manifestó que se trata de una sociedad mercantil y según se desprende del art. 116 del Código de Comercio, la constitución de una sociedad mercantil comporta una finalidad de lucro cuando el art. 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, alude a las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro, se está refiriendo a las sociedades de carácter civil, a las asociaciones, a las Comunidades de Propietarios pero no a las sociedades mercantiles . El inmueble fue comprado por la sociedad, con lo que figurará contabilizado en su inmovilizado y constituye una garantía que refuerza su solvencia de cada a sus relaciones con terceros, pudiendo deshacerse del mismo en cualquier momento para obtener liquidez, arrendarlo o hipotecarlo para lograr financiación, permutarlo por un local de negocio, etc. De lo anterior se concluye que no estamos ante un consumidor sino que la mercantil demandante actuó en el marco de una actividad empresarial.

SEGUNDO:Sobre la condición de consumidor de las Sociedades mercantiles se pronuncia la SAP Barcelona 3 de febrero de 2020 : ' Ámbito de protección de la persona jurídica frente a las condiciones generales de la contratación . 5. No nos consta formalmente el objeto de la sociedad demandante, pero en la demanda y en el propio cuerpo del recurso se indica que se trata de una sociedad patrimonial. La sociedad adquirió una vivienda destinada ser el domicilio de sus socios, un matrimonio. 6. La Directiva comunitaria 93/13, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores , establece, en su artículo 2.b que a los efectos de definir el ámbito subjetivo de la norma, se considerará consumidor a toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. 7. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en concordancia con la literalidad de la Directiva, ha considerado que no es posible extender el ámbito de protección de la norma a las personas jurídicas, así lo indicó en la Sentencia de 22 de noviembre de 2001 (ECLI:EU:C:2001:625).8. Al transponerse la Directiva comunitaria al ámbito interno del derecho español, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998 amplió el ámbito subjetivo de la norma al establecer, en el artículo 2, la protección frente a las condiciones generales a cualquier adherente, fuera persona física o jurídica. Sin embargo, en el artículo 8, al definir la acción de nulidad por abusividad, se restringe de nuevo el ámbito de protección sólo a los consumidores.

Por lo tanto, en la Ley de 1998 habría un ámbito de protección general para cualquier adherente (persona física o jurídica) que incluiría la acción de nulidad prevista en el artículo 7 de la LCGC (EDL 1998/43305) (porque el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, o sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles).

Se constata otra acción específica por abusividad que se restringiría únicamente a consumidores, sin que la normativa española distinguiera entre consumidor persona física o jurídica.

9. El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios ( RDL 1/2007 (EDL 2007/557)), en su artículo 3 establecía (en su redacción originaria, vigente a la fecha en la que se firmó el contrato) eran son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

Esta redacción se modificó por la Ley 3/2014 al restringir el concepto de consumidor persona jurídica sólo a las entidades que actúen sin ánimo de lucro y fuera de su ámbito profesional o comercial.

10. Partiendo de este marco legal, el criterio de esta sección, acorde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE, ha sido sintetizado en la Sentencia de 27 de diciembre de 2018 (ECLI:ES:APB:2018:12437):

'A legislación española se basaba en el criterio positivo de tratarse el consumidor de un 'destinatario final ' ( art. 1, pfo. 1.º del LGDCU-1984 , complementado o explicado en negativo por el pfo. 2.º, que excluía de tal noción a quienes emplean los bienes o servicios 'para integrarlos en procesos' relacionados con el mercado). Consciente de la disparidad de ese concepto con el comunitario establecido en la Directiva de 1993, antes citada, la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la contratación (LCGC, en adelante) en su intento de abrazar ambas perspectivas señala que 'de conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional' (párrafo 9.º del preámbulo de la EM de la LCGC).

'14. En cuanto a las personas jurídicas, no se puede negar que la legislación nacional contiene una importante particularidad respecto de la legislación comunitaria, que es, no obstante, compatible con la misma como consecuencia del carácter de legislación de mínimos que tiene la Directiva comunitaria. No obstante, nuestra legislación no admite que cualquier persona jurídica pueda ostentar el carácter de consumidor sino que lo restringe a aquellas que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial (art. 3, pfo. 2.º TRLGDCU (EDL 2007/205571), en su redacción vigente).

'15. Por tanto, una sociedad con forma mercantil como es la actora, es claro que no puede cumplir hoy esos requisitos porque se trata de una sociedad llamada, por concepto, a desarrollar una actividad comercial o empresarial presidida por el ánimo de lucro. Y no es preciso indagar siquiera en la concreta actividad desarrollada por la actora, pues el hecho de que se trate de una sociedad mercantil la excluye, en todo caso, de la protección que se otorga a los consumidores. Con independencia de cuál haya sido la finalidad concreta que haya presidido su actuación en este acto concreto, la finalidad perseguida por cualquier sociedad de capital consiste en el desarrollo de una actividad mercantil, esto es, en una actividad comercial y empresarial, por simple que pueda ser. Y ello no puede ser desconocido por quienes acuden a la intermediación de una sociedad con el objetivo de atender a finalidades puramente privadas.

'16. No obstante, la cuestión es si ése es el mismo concepto que se debe aplicar para resolver la cuestión que se plantea en este litigio cuando el régimen legal aplicable por razones temporales era sustancialmente distinto, al menos en apariencia. Y la cuestión no ha recibido una respuesta unánime en la jurisprudencia menor; aunque mayoritariamente se ha seguido la idea de que el mero hecho de perseguir un ánimo de lucro , que es consustancial a la finalidad y objeto social de toda sociedad mercantil, excluye de por sí de toda posibilidad de considerar que las sociedades mercantiles puedan ostentar la condición de consumidores , no han faltado resoluciones que han sostenido una idea distinta, atendiendo fundamentalmente al acto de consumo concreto que se trataba de enjuiciar y a si la sociedad podía considerarse como 'destinataria final ' del mismo.

'17. La doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final ' antes del texto refundido del 2007, en un sentido restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000, núm. 992/2000, y 15 de diciembre de 2005, núm. 963/2005) '.

Y reiterado en la STS de 20 de enero de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:31):

'Como declaramos en la sentencia 307/2019, de 3 de junio, a cuya argumentación más extensa nos remitimos, no cabe duda alguna de que una sociedad mercantil de responsabilidad limitada opera en el tráfico mercantil con ánimo de lucro, porque precisamente por tratarse de una sociedad de capital dicho ánimo se presume ( arts. 116 CCom (EDL 1885/1) y 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital, en adelante LSC).

Igualmente, ha de tenerse presente que el criterio de la mercantilidad por la forma que impone el art. 2 LSC supone que toda sociedad de responsabilidad limitada será siempre mercantil y, por consiguiente, tendrá la consideración de empresario ( arts. 1 y 2 CCom ), con la correspondiente aplicación de su estatuto jurídico, inclusive el art. 4 TRLGCU (EDL 2007/205571). Puesto que, como también declaró la sentencia 1377/2007 , la sociedad mercantil, al desarrollar una actividad externa con ánimo de lucro, integra 'una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social'.

Además, puesto que la Audiencia Provincial parece sugerir que se trató de un contrato con doble finalidad (empresarial y de consumo), debe aclararse que dicha figura tiene cabida cuando se trata de adherente persona física , pero no cuando, como es el caso, se trata de una sociedad mercantil con ánimo de lucro.'

11. En el supuesto de autos se ha considerado acreditado que el inmueble adquirido se ha destinado finalmente a vivienda de los socios, la demandante no puede considerarse consumidor y, con ello, no podía invocar la jurisprudencia del TJUE y del TS español sobre control de transparencia . '

En este caso la sentencia , asume la tesis de la demanda y entiende que el destino del préstamo que es la adquisición de la vivienda para uso del administrador social no estaría en el ámbito del objeto social de la empresa por lo que habría actuado fuera de su actividad profesional y por tanto se le podría considerar consumidor sin embargo como se ha expuesto , no es ésta la tesis actual del Tribunal Supremo y en las sentencias de 3 de junio de 2019 y 20 de junio de 2020 lo que indica es que se debe investigar si existe o no ánimo de lucro , no si el fin de la operación es o no acorde al objeto social de la empresa y presume que una sociedad mercantil siempre tiene el ánimo de lucro .

En este caso se debe asumir tal conclusión pues si una sociedad adquiere un inmueble ,a parte de aumentar su patrimonio lo va a destinar al uso de un administrador y como tal debería considerarse como pago en especie en el caso de que no abone renta o generador de ingresos en el caso de que las abone , en definitiva se debe considerar que la operación está presidida por el ánimo de lucro por lo que debe considerarse que en este caso no concurre la condición de consumidor en la parte actora .

TERCERO:En este caso se debe partir de que no se discute la condición de no consumidor de los actores por lo que la cuestión relevante es que tipo de control se predica en este casos de la clausula impugnada y decíamos en nuestra sentencia de 30 de marzo de 2017 entre otras, que 'la STS 30.4.15 señalo que esta LCGC no establece un régimen uniforme para cláusulas de contratos con consumidores y de contratos en que las partes no son consumidores y ello reseñando que 'Mientras que las normas relativas a la incorporación (art 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.- Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art 8,1 de la LCGC, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a normas imperativas o prohibitivas del C.Civil , en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el TRLGDCU que desarrolla la Directiva 93/13 CEE sobre clausulas no negociadas en contratos concertados con consumidores'. Continúa señalando dicha sentencia que 'Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en clausulas no negociadas individualmente. Una segunda conclusión seria que, en este ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen en cuanto al control de contenido el mismo régimen legal que las clausulas negociadas por lo que solo operan como limites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las clausulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art 1255 del C. Civil y en especial las normas imperativas como recuerda el art 8,1 de la LCGC'

El que un contrato, aun integrado por condiciones generales, cuando el adherente no tiene la condición de consumidor quede excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial en defensa de consumidores, sin que resulte por ello sujeto al control de abusividad, y se deba aplicar el régimen general del contrato por negociación lo determinan también las STS 10.9.14 , 7.4.14 o 28.5.14

CUARTO A partir de ello, señalo la STS 9.5.13 que aunque el control de abusividad no pueda extenderse a clausulas perjudiciales para el profesional o empresario, el control de incorporación de las condiciones generales de contratación se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga tal naturaleza, sea el adherente consumidor o no y ello por aplicación de los arts 5, y 7 de la LCGC.

Así las cosas y visto lo alegado en la demanda y en el recurso debe señalarse que la STS 30.1.17 haciendo un estudio de la Jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo en esta materia ha establecido '1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado' Y ya en ello indicaba que tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación, citando numerosas sentencias en la misma línea.

Y continuaba dicha STS 'Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE.Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: «el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ». Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.' Y añadia ' Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores'

Así las cosas a la hora de descender al caso concreto aquí planteado debe indicarse que la citada STS 30.1.17 señala que 'Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible», ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las «cláusulas sorprendentes» (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

Como expone la STS de 28 de mayo de 2018 : ' Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado «Tipo de interés aplicable», en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC. La sencillez y claridad exigible a la cláusula depende del tipo de contrato y de la complejidad de la relación contractual. Si hay que prever unas condiciones para las distintas fases del contrato o hacer previsiones para el caso de que dejen de publicarse los índices de referencia, etc., no puede exigirse la sencillez y claridad de las condiciones generales de otros contratos más simples (por ejemplo, algunas compraventas). La exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Sino que lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual.

En resumen el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

En este caso la demanda plantea la nulidad de la clausula suelo siguiente : El tipo de interés revisado conforme a las reglas anteriores no podrá ser superior al 11% nominal anual, ni inferior al 3,25% anual ' y como hemos expuesto , requiere que por parte del prestatario demuestre que dicha clausula tienen una redacción gramatical tal que no sea comprensible de forma normal algo que no ha hecho y por tanto no se puede considerar probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos recientemente por la sala) y debe tenerse en cuenta que el demandante es una sociedad que no se mueve en el mercado como si de una persona inexperta se tratara, ignorante de las condiciones económicas de los préstamos que hubiera de suscribir para efectuar sus inversiones Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC'.

De acuerdo con lo expuesto procede estimar el recurso y desestimar la demanda presentada .

CUARTO :No obstante la desestimación de la demanda no procede hacer expresa condena en las constas de instancia porque en el momento de poner la sentencia no se había asumido el criterio que el Tribunal Supremo consolidó en 2019 y 2020 y no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK, S.A., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha tres de octubre de 2019, en el procedimiento núm. 1286/2018, de que dimana este rollo, y en su lugar PROCEDE DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Cristina Herranz Aparicio, en nombre y representación de Maganto e Hijos, S.L., en ejercicio de una acción de nulidad de cláusulas contractuales, contra Liberbank, S.A. sin hacer expresa condena en las costas de la instancia ; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, en audiencia pública. Doy fe. -