Sentencia CIVIL Nº 762/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 497/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 497/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 BIS DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 2299/2017

PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

S E N T E N C I A nº 762

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

MAGISTRADAS

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA

Granada a 31 de octubre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 497/2019, en los autos de juicio ordinario nº 2299/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Alicia y D. Higinio, representados por el procurador D. Javier Fraile Mena y defendidos por la letrada Dª Nahikari Larrea Izaguirre; contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, representado por la procuradora Dª Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano y defendido por la letrada Dª Patricia Navarro Montes.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 27 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de DOñA Alicia y DON Higinio, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad por abusividad la Cláusula Quinta (gastos) contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 30 de diciembre de 2.004 ante la notario doña Isabel Marti del Moral, con número de protocolo 1.457, y de la escritura de novación hipotecaria de 17 de abril de 2.009, otorgada ante la notario doña Isabel Marti del Moral, con número de protocolo 543, salvo los incisos relativos a los gastos de conservación y tasación de la finca, seguro de daños, y gastos de cancelación. 2.- Declaro la nulidad por abusividad de la Cláusula Sexta bis (resolución anticipada) los apartados a) y e), de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 30 de diciembre de 2.004 ante la notario doña Isabel Marti del Moral, con número de protocolo 1.457- 3.- Condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a estar y pasar por estas declaraciones y a eliminar las citadas cláusulas del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las mismas. 4.- Condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a abonar a los demandantes la cantidad de MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA CéNTIMOS (1.495, 70 €) más los intereses legales desde la fecha de abono por los demandantes de cada una de las cantidades objeto de la condena y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC , hasta su completo pago. 5.- Desestimo las restantes pretensiones de la demanda. Todo ello sin efectuar expresa condena en costas, debiendo satisfacer cada parte las suyas y las comunes por mitad. '

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de mayo de 2019 y formado rollo, por providencia de 27 de mayo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 24 de octubre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda presentada el 7 de octubre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de las cláusulas relativas a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario incorporadas a las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria concertada entre las partes el 30 de diciembre de 2004 y a la escritura de novación de préstamo hipotecario ampliando capital y modificando plazo otorgada el 17 de abril de 2009, reclamando la eliminación de las cláusulas y el abono por la entidad demandada de las cantidades indebidamente abonadas, que calcula en 8361, 80 € más los intereses legales. Asimismo, solicita la declaración de nulidad de vencimiento anticipado de la escritura de 2004.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y las de gastos, condenando a la entidad demandada a la devolución de la suma de 1495, 70 € correspondiente a los gastos de registro y la mitad de los honorarios de notaría y gestoría.

Frente a dicha resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación alegando la improcedente declaración de nulidad y restitución de la cláusula de gastos ocasionados en virtud de la escritura de novación de préstamo hipotecario otorgada el 17 de abril de 2009 y, subsidiariamente, se aplique el criterio sentado en la STS nº 46/2019 de 23 de enero respecto a la distribución de los gastos de constitución del préstamo hipotecario.

La parte demandante-apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO: La parte demandada en el recurso de apelación impugna, en primer lugar, la declaración de nulidad de la cláusula de gastos incorporada a la escritura de novación otorgada en 2009 al considerar que no es abusiva, al ser su redacción clara y sencilla y haberla conocido la demandante con carácter previo a su firma, la novación redunda en interés del prestatario por lo que no causa un desequilibro de prestaciones para el consumidor.

Dado el tenor literal de la cláusula de gastos no cabe sino confirmar la apreciación de que se imputan al prestatario de manera indiscriminada la totalidad de los gastos de otorgamiento de la escritura y demás subsiguientes, por lo que no hay duda de que la cláusula infringe la normativa de consumidores, siendo nulas por abusivas las condiciones generales que impongan al consumidor los ' gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007), y ' el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3o letra c TRLGCU de 2007). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007, que establece que ' En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...'.

Por tanto, como esta sala ha resuelto de forma reiterada entre otras, en la sentencia de fecha 18 de octubre de 2018 (rollo 317/2018), que debemos estimar el carácter abusivo de la atribución de los gastos de documentación y tramitación, gestoría, notario y registrador, ya que: ' La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada' ( STS de 23 de diciembre de 2015).

Los motivos jurídicos que avalan la nulidad de la cláusula que nos ocupa, en los términos establecidos por la STS de 23 de diciembre de 2015, provocan que deba declararse la nulidad de la cláusula relativa a gastos al imponer al consumidor, indebidamente y de modo abusivo, el pago de gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario, así como el de Tributos indiscriminadamente, incluidos los que incumben al profesional

Por otra parte, debemos recordar, como la STS de 23 de diciembre de 2015 se dispuso: ' En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.'. Por tanto, debemos reiterar su carácter abusivo de la atribución de los gastos de notario y registrador ya que: 'La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'.

Asimismo debe reseñarse que la contraprestación del consumidor al adelanto del dinero por la entidad financiera profesional, al margen de la obligación de restitución del principal, es el pago de intereses, que constituye realmente el precio del contrato, no la concertación de una garantía dirigida a que se asegure el propósito de lucro de la entidad demandada, constituyéndose la hipoteca en garantía tanto del principal, reduciendo o evitando los riesgos de perdida inherentes al negocio, como de los intereses, garantizando la consecución de la ganancia esperada.

Por otra parte, aquí no estamos ante el caso de la cláusula suelo, donde su nulidad por abusiva resulta por falta de transparencia, sino ante una condición general carente de validez en la contratación con consumidores en cualquier caso y con independencia de la información ofrecida, por lo que resulta indiferente que la cláusula impugnada sea concreta, clara y sencilla en su redacción.

La doctrina jurisprudencial expuesta es aplicable tanto a la escritura de constitución de préstamo como a la novación, sin que proceda realizar ningún tipo de distinción, decisión que es acorde con lo acordado por la Sala Primera del Tribunal Supremo entre otras en la STS nº 47/2019 de 23 de enero en la que se afirma que la misma solución debe predicarse respecto a la escritura de modificación del préstamo hipotecario entendiendo que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. Es cierto que esta afirmación se formula al analizar la imputación de los gastos notariales, pero es extrapolable a la ratio decidiendi de la declaración nulidad por abusiva de la cláusula de gastos en la medida que en las dos escrituras de novación atribuye de manera indiscriminada y sin matices el pago de todos los gastos e impuestos al consumidor cuando, conforme a las disposiciones legales aplicables en defecto de pacto deberían distribuirse entre las partes según el tipo de actuación.

En consecuencia, procede confirmar el pronunciamiento de instancia que acuerda la declaración la nulidad de la cláusula de gastos.

TERCERO.-Con carácter subsidiario, la recurrente solicita que se aplique el criterio de atribución de gastos establecido en la STS 46/2019, no obstante no se justifica en qué se aparta la resolución recurrida de este criterio jurisprudencial.

Las SSTS n. º 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 acordando una atribución de los gastos y tributos derivados de la escritura de préstamo hipotecario que confirma el criterio mantenido en esta sala al resolver este tipo de pretensiones.

1.- Registro

Respecto de los gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad, las SSTS (n. º 46, 47, 48 y 49) de 23 de enero de 2018 con relación a la inscripción de la garantía hipotecaria concluye que su abono corresponde a la entidad financiera sobre la base de los siguientes argumentos:

'En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.o, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrᎠpedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago degastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

2.- Honorarios notariales

En cuanto a los honorarios notariales, el Tribunal Supremo en las citadas sentencias, en relación con los gastos de notaría resuelve que los gastos de la matriz deben distribuirse por mitad, debiendo abonar las copias quien las solicite y ello conforme a los siguientes argumentos:

En lo que respecta a los gastos de notaria, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderᎠa los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4a LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

3.- Gestoría

Respecto de los gastos de gestoría, también se pronuncia las SSTS (n. º 46, 47, 48 y 49) de 23 de enero de 2018 en el sentido de que deben ser sufragados por mitad, así se dispone:

'En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

En la medida que la magistrada a quo atribuye al banco el abono de los gastos de tramitación en el Registro de la Propiedad y la mitad de los gastos de notaría y gestoría no hace sino respetar el criterio establecido en la última jurisprudencia de la sala primera del Tribunal Supremo, por lo que con desestimación del recurso de apelación procede confirmar íntegramente la resolución recurrida.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. confirmando la Sentencia de 27 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en los autos 2299/2017 con imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.