Sentencia CIVIL Nº 766/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 637/2018 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120178028464
Recurso de apelación 637/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 407/2017
Parte recurrente/Solicitante: Azucena
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a:
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogado/a: Salvador Samuel Tronchoni Ramos
Cuestiones: Condiciones generales de la contratación. Cláusula suelo. Cláusula sobre vencimiento
anticipado. Cláusula de intereses de demora. Cláusula sobre comisión por reclamación de posiciones
deudoras. No consumidor.
SENTENCIA núm. 766/2019
Composición del tribunal:
MANUEL DÍAZ MUYOR
Anna Esther Queral Carbonell
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a dos de mayo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Azucena .
Letrado: Constantí Pera Chalmeta.
Procurador: Juan Álvaro Ferrer Pons.
Parte apelada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Letrado: Samuel Tronchoni Ramos.
Procuradora: Ana Maravillas Campos Pérez Manglano.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 1 de febrero de 2018
Parte demandante: Azucena .
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador d. JUAN ALVARO FERRER PONS en representación de Dª Azucena contra BBVA, S.A. debo ABSOLVER y ABSUELVO al demandado con imposición de costas al actor'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación por la parte demandante.

Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 10 de abril de 2019.

Actúa como ponente la magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La demandante ejercitó frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de las cláusulas suelo, vencimiento anticipado, intereses de demora y comisiones por posiciones deudoras, incorporadas como condiciones generales de la contratación al contrato de préstamo a interés variable que suscribió con la entidad financiera demandada 11 de febrero de 2011. En cuanto a la cláusula suelo, solicitaba la condena a la demandada a eliminar dicha condición del contrato y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con sus intereses legales.

2. La entidad demandada se opuso a la demanda alegando que la demandante no tiene la condición de consumidor, razón por la que no le resulta de aplicación el control de abusividad de las condiciones generales.

También alegó que la cláusula suelo impugnada fue negociada y supera el control de incorporación de los artículos 5 y 7 LCGC.

3. La resolución recurrida desestimó íntegramente la demanda apreciando que la actora carecía de la condición de consumidora y que la cláusula suelo impugnada era clara en su redacción y fue debidamente incorporada al contrato. Desestimó la pretensión de nulidad del resto de cláusulas impugnadas.

4. El recurso de la demandante se funda en un error en la valoración de la prueba al concluir la sentencia que no ostenta la condición de consumidora, pues el préstamo no se otorga para financiar una operación vinculada a una actividad empresarial ni profesional relacionada con su profesión de psicóloga ni ninguna otra, sino para una finalidad de consumo privado, si bien ante la dificultad de asumir las cuotas hipotecarias, habida cuenta de la aplicación de los elevados intereses, necesitó alquilar el local para cuya compra destinó el préstamo hipotecario. Alega también que la cláusula suelo no supera el doble control de transparencia del TS.

Insiste también en la nulidad por abusivas de las cláusulas también impugnadas sobre vencimiento anticipado, intereses de demora y comisiones por reclamación de posiciones deudoras.

La parte demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO . Hechos probados que sirven de contexto al conflicto que se suscita en esta instancia.

5. La demandante suscribió con Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. el 11 de febrero de 2011 un préstamo con garantía hipotecaria para adquirir un local- oficina y una plaza de aparcamiento en la CALLE000 , NUM000 , de Barcelona. La demandante es psicóloga de profesión y ha alquilado el local adquirido.



TERCERO. Sobre el concepto de consumidor.

6. La cuestión sustancial en la que estriba la controversia que el recurso trae a esta instancia consiste, en sustancia, en si resulta de aplicación en el caso la legislación tuitiva de consumidores y usuarios. No nos cabe duda alguna de que estamos ante un verdadero contrato de adhesión, en los términos en los que los mismos aparecen definidos en el art. 1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC).

No obstante, de ello no se deriva más protección que la que otorga la propia LCGC, que no alcanza al control de abusividad si no ostenta la condición de consumidor la persona a la que se han impuesto esas condiciones (art. 8.2 LCGC).

7. El art. 1 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 derogado por el texto de 2007 (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ), al delimitar su ámbito de aplicación establecía en su apartado segundo que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden; y en su apartado 3 añade que no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

8. El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), en su redacción inicial, de 16 de noviembre 2007, matizó ese concepto al disponer que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. No obstante, la Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido siguió haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que 'el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a tercero'.

9. La distinción entre consumidor 'destinatario final' frente a quienes emplean los bienes y servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado', que realiza el art. 1 de la LCU 1984, había sido interpretado por la jurisprudencia en un sentido similar al que resulta del art. 3 de del texto de 2007, coherente con la jurisprudencia comunitaria, concretando la noción 'destinatario final' con el consumo en el en el ámbito personal o doméstico.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 dice lo siguiente con relación al concepto de consumidor: 'Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (párrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963,2005). Todo ello, sin perjuicio de que la ley de Crédito al Consumo aplicable al presente caso, Ley 7/1995, de 23 de marzo, excluía de su aplicación, artículos 6 a 14 y 19, a los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria, exclusión que se contempla de un modo pleno en su actual regulación dada por la Ley 16/2011, de 24 de junio (artículo 3. a )'.

10. Finalmente, el texto vigente del art. 3 TRLGCU, procedente de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , dispone que ' (s)on consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

11 La sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, as. C-110/14 , con relación al concepto de consumidor definido en el art. 2b) de la Directiva 93/13, de 5 de abril sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante (como pone de manifiesto la STS núm. 30, de 18 de enero de 2017 ).

La citada Sentencia 30/2017 del Tribunal Supremo , afirma que si el local cuyo precio se financiaba con el préstamo y que se ofrecía como garantía hipotecaria iba a ser dedicado a oficina, la intervención de los adquirentes no era como consumidores, puesto que se enmarcaba en una actividad profesional. Sin que ello pueda quedar contradicho por una mera hipótesis, como un incierto y futuro cambio de destino del local, ya que lo relevante es la finalidad en el momento de celebrarse el contrato.

12. Por tanto, el elemento fundamental para determinar la presencia o no de un consumidor en nuestro ordenamiento jurídico es el destino que se da a la operación y, en concreto, si la persona, física o jurídica, lo incorpora o no a una actividad empresarial o profesional.

13. Ahora bien, es menester significar que el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física. El Tribunal Supremo ha declarado en Sentencia 16/2017, de 16 de enero (reiterada en Sentencia 78/2017, de 9 de febrero ) lo siguiente: ' 1.- En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.

Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial especifica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ).

2.- A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que solo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un periodo corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1o CCom .

3.- Desde este punto de vista, no consta que la Sra. Guadalupe realizara habitualmente este tipo de operaciones, por lo que la mera posibilidad de que pudiera lucrarse con el traspaso o reventa de sus derechos no excluye su condición de consumidora'.



CUARTO. Condición de consumidora de la demandante. Valoración del tribunal.

14. El recurso de la demandante, discrepando de la resolución recurrida, considera que ostenta la condición de consumidora, a pesar de nada indicar en la demanda más allá de afirmar dicha condición. En el recurso se indica que la compra del local, para la que se solicitó la financiación bancaria, se destinó a ' atender un consumo privado y particular ', sin concretar cuál sería este. Añade que fue ante las dificultades económicas para hacer frente a las cuotas hipotecarias, fruto de la aplicación de los elevados intereses, que decidió alquilar el local.

15. Se reconoce pues que la finalidad del préstamo hipotecario fue la adquisición de dicho local-oficina, lo que se corrobora con la escritura pública del préstamo hipotecario, en la que se indica que la hipoteca recae sobre el local-oficina que se compra el mismo día y, a la vez, con el pantallazo aportado por el banco de documento 3 de la contestación, en que se hace constar que el destino del préstamo hipotecario es un 'local comercial'.

16. Si bien la condición subjetiva del prestatario, que este caso reconoce que es psicóloga de profesión, y el carácter de local u oficina de la finca sobre la que se constituye la hipoteca no son decisivos para determinar la condición de consumidor o su ausencia, sino que para ello debe estarse al destino de la operación de financiación, corresponde a la parte demandante acreditar que el préstamo no se enmarcará en una actividad empresarial o profesional del demandante- prestatario.

17. En el caso concreto el préstamo hipotecario, como se ha indicado, se suscribe para financiar la compraventa de un local-oficina que se adquiere en la misma fecha y, a pesar de no quedar probada cual era la mencionada en el recurso finalidad de consumo privado supuestamente pretendida al celebrar el contrato, tampoco resulta acreditado que en dicha oficina ejerciera la demandante una actividad empresarial o profesional ni, en concreto, la suya propia de psicóloga, pues resulta relevante que la recurrente se refiera a que alquiló el local. En este sentido el testigo, director del banco, declaró en juicio que recuerda que el préstamo hipotecario se destinó a adquirir un local en el 22@ de Barcelona que la demandante pensaba alquilar para lo que ya había contactado con unos alemanes.

Es decir, si bien parece que la demandante pretende escudarse, para no verse privada de la pretendida condición de consumidora, en que la idea de alquilar el local sobrevino por razón de necesidad con posterioridad a su compra, el testigo corrobora que la intención de la compra era destinarlo a dicho alquiler.

Por ello, no queda probado que la demandante destinara dicho local a ejercer su profesión de psicóloga ni ninguna otra actividad empresarial, pues reconoce que lo alquiló y así lo corrobora el empleado del banco.

18. Debemos recordar que aunque la demandante hubiera adquirido el local financiado con el exclusivo propósito de alquilarlo, no por ello debe considerarse que no ostenta la condición de consumidora y merece la protección que se concede a estos, cuando no consta que se dedique profesionalmente a esa actividad, como sucede en este caso. En este mismo sentido nos hemos pronunciado en sentencias anteriores, la sentencia 245/2017, de 9 de junio de 2017 , sentencia 148/2016, de 28 de junio de 2016, (Recurso: 611/2014, ECLI: ES:APB: 2016: 6115) y en la sentencia 244/2016, de 17 de noviembre de 2016 (Recurso: 398/2015 ECLI:ES: APB: 2016:9282).

19. En consecuencia, no resulta probado que la demandante ejerciera en el local financiado una actividad empresarial o profesional, sea la suya de psicóloga o cualquier otra, sino que la intención que se evidencia es que se quiso alquilar dicha oficina, de conformidad con la declaración del director de la oficina que se corresponde con el hecho reconocido por la demandante de que efectivamente se alquiló.

Por todo ello, en contra del criterio de la sentencia, debemos considerar que la demandante ostenta la condición de consumidora.



QUINTO. Sobre el control de transparencia de la cláusula suelo suscrita por consumidores.

Doctrina jurisprudencial.

20. Resuelta la condición de consumidora de la demandante, en contra de lo resuelto por la sentencia apelada, y entrando a analizar la validez de la cláusula suelo, la cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados por distintas resoluciones de esta Sección, en línea con la jurisprudencia del Tribunal Supremo concretamente la Sentencia de 9 de mayo de 2013 - ECLI:ES:TS:2013:1916 y la posterior de 8 de septiembre de 2014 - ECLI:ES:TS:2014:464 /2014 -. Esta jurisprudencia la hemos sintetizado en la Sentencia de esta Sección de 18 de julio de 2018 ( ECLI:ES:APB:2018:7270 ).

Estos criterios permiten considerar que tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato'.

El fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

21. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

22. En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

23. La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.

La exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

24. Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo.

25. Así pues, para llevar a cabo el control de transparencia, como establece el Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia núm. 36/2018, de 1 de enero de 2018 : 'Resulta muy importante no perder de vista su razón de ser, tal y como lo afirma la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : ' La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.

Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.

26. En conclusión, la cláusula limitativa de los tipos de interés debe considerarse una condición general y, aunque afecta a un elemento esencial del contrato - al precio -, es posible realizar el control de transparencia.



SEXTO. Carácter abusivo de la cláusula suelo. Valoración del tribunal.

27. Una vez resuelta la condición de consumidora de la demandante, debemos partir también de la consideración de condición general de la contratación de la cláusula suelo impugnada pues, a pesar de la invocada negociación individual por el banco, ello no resulta probado. El testigo, director de la oficina, declaró que el hecho que, de buen principio, no se estableciera una comisión de cancelación del préstamo hipotecario supone que el precio del contrato se negoció. Ahora bien, preguntado sobre la cláusula suelo, indica que ello ' ya venía dado desde la central ' y que desconoce si en el caso concreto la había o no.

28. En cuanto a su controvertida validez, estimamos que la cláusula impugnada no supera el control de transparencia.

29. En primer lugar, de la lectura de la cláusula debemos concluir que es clara y sencilla, esto es, que cumple con la llamada transparencia formal o documental. La cláusula dice lo siguiente: ' A efectos obligacionales el tipo de interés no podrá ser superior al 15% ni inferior al 5%'. Supera, por tanto, el control de incorporación.

30. En segundo lugar, en cuanto a su ubicación, la cláusula suelo aparece incluida en la misma estipulación tercera bis sobre la ' Determinación del tipo de interés variable ', en la que se establece que este será el Euribor incrementado en 2,5 puntos. A continuación, se establece el tipo de interés sustitutivo (IRPH CAJAS); se explica que se entiende por Euribor y por IRPH CAJAS; se prevé que los nuevos tipos de interés se comunicaran por escrito al prestatario quien, de no estar de acuerdo, podrá manifestarlo por escrito debiendo cancelar el préstamo. Se establecen los límites a la variabilidad del tipo de interés a efectos hipotecarios y, a continuación, al final de la cláusula, sin destacar de ninguna forma y sin rúbrica, se añade la cláusula suelo, juntamente con la techo; en los términos expuestos ( A efectos obligacionales el tipo de interés no podrá ser superior al 15% ni inferior al 5%).

La cláusula suelo aparece pues alejada del tipo de interés variable, intercalando datos secundarios, resultando enmascarada y oculta, pues se añade en la misma cláusula que el tipo de interés variable, sin destacar, lo que conlleva que el consumidor no remarque en la misma ni en que suponga que el tipo de interés pueda devenir fijo.

31. A ello debemos añadir que no consta acreditada la información precontractual prestada sobre la existencia de la cláusula y su significado, pues no se aporta ninguna documentación por el banco (folleto, borrador de la escritura pública entregado con anterioridad, expediente de tramitación, etc.).

Tampoco resulta acreditada la información verbal que pudo darse al respecto, pues el director de la oficina no recordaba el caso concreto y, en cuanto a la cláusula suelo, manifiesta que desconoce si la había o no en este supuesto.

32. Todo lo expuesto, nos lleva a concluir que la cláusula impugnada no se incorporó de forma transparente. En consecuencia, el recurso debe prosperar declarando la nulidad de la cláusula suelo con condena al banco a devolver las cantidades percibidas a su amparo con sus intereses legales.

SÉPTIMO. Sobre la cláusula de vencimiento anticipado.

33. Es motivo de recurso de la parte demandante la declaración de nulidad de la cláusula sexta bis sobre vencimiento anticipado, que se prevé para el caso de falta de pago de una cuota de intereses o amortización, al haber sido desestimada por la sentencia recurrida.

34. En relación con las cláusulas de vencimiento anticipado, como la aquí impugnada, recordemos, como hemos señalado en anteriores ocasiones, que el artículo 693.1º de la LEC , en su redacción originaria, contemplaba el vencimiento del préstamo por el impago de cualquiera de sus cuotas, al establecer que 'lo dispuesto en este Capítulo (relativo a las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados), será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro'.

35. El Tribunal Supremo también había declarado la validez de cláusulas de contenido análogo. Así, en sentencia de 16 de diciembre de 2009 , al tratar sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota del préstamo concluyó lo siguiente: ' la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo ', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .

36. Ahora bien, la STJUE de 14 marzo 2013 aborda la cuestión, concretando los parámetros que ha de valorar el juez nacional ante este tipo de cláusulas en los siguientes términos: ' En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo ' (Aptdo. 73).

37. La doctrina establecida en esa sentencia ha sido incorporada a nuestro Ordenamiento por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que modifica el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo el impago de al menos tres mensualidades para que pueda instarse la ejecución hipotecaria.

38. En el presente caso, a diferencia del incidente de oposición a la ejecución del artículo 695 de la LEC , en el que se puede valorar las circunstancias concretas del incumplimiento y la forma en que se ha ejercitado la resolución, el carácter abusivo de la cláusula lo hemos de analizar en abstracto. No es posible, por tanto, analizar si resulta aplicable la normativa nacional en un eventual proceso de ejecución. Pues bien, la cláusula impugnada permite a la entidad de crédito dar por vencido el crédito a partir de un incumplimiento que en ningún caso podríamos considerar grave o esencial, en atención a la cuantía y duración del préstamo, como es el impago de una sola cuota. La respuesta al incumplimiento -el vencimiento anticipado y la pérdida del plazo- es desproporcionada y, en consecuencia, la cláusula es abusiva conforme a lo dispuesto en el artículo 82.1 º y 85.4º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

39. La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ) corrobora el mismo criterio al concluir que una cláusula que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo debe reputarse abusiva, dado que el incumplimiento no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Reproducimos a continuación los pasajes más relevantes de esa Sentencia que dan respuesta a las objeciones de la recurrente: 'Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno -se refiere al artículo 693 de la LEC en su redacción inicial-, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en el marco de una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues precisamente lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación'.

40. Estimamos, por tanto, el recurso y declaramos la nulidad de la cláusula teniéndola por no puesta.

OCTAVO. Sobre la cláusula de los intereses de demora.

41. La cláusula sexta de la escritura pública de préstamo hipotecario prevé: 42. La cláusula impugnada relativa a los intereses de demora es una cláusula predispuesta, no negociada individualmente, cuyo carácter abusivo cabe enjuiciar con base en el artículo 82 TRLGDCYU y, en particular, el artículo 85.6 de dicho texto legal, al decir que 'Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes: 6. Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

Como parámetros legales de comparación sobre tal proporcionalidad, el artículo 1.108 del Código Civil establece que ' si la obligación consiste en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal '. También el artículo 114 LH determina que 'los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

43. El Tribunal Supremo, sobre los intereses moratorios, en STS de 3 de junio de 2016 (ECLI:ES: TS:2016:2041 ), tras reiterar la doctrina sentada en Sentencias anteriores, como la de 22 de abril de 2015 , se ha ratificado sobre el carácter abusivo de las cláusulas que fijan un interés de demora en los préstamos personales que impongan un recargo superior a dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio y ha extendido este mismo criterio al préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda habitual.

44. La STS núm. 671/2018, de 28 de noviembre ha precisado, sobre este tipo de cláusulas, que ' los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma', subsistiendo el resto del contrato, y en consecuencia, que se sigan devengando los intereses remuneratorios que se hubieran pactado sobre el capital pendiente de pago.

45. En el caso de autos, los intereses moratorios, fijados en 10 puntos sobre el interés remuneratorio en el préstamo hipotecario de 11 de febrero de 2011, merecen ser considerados abusivos por exceder del parámetro fijado por el TS. Según lo dispuesto por el TS seguirán devengándose por dicho concepto los intereses remuneratorios.

En consecuencia, debemos estimar el recurso de la demandante y declarar la nulidad de la cláusula sobre el interés de demora.

NOVENO. Sobre la cláusula de comisiones por reclamación de posiciones deudoras.

46. También es motivo del recurso la nulidad de la cláusula cuarta sobre comisiones en reclamación de posiciones deudoras. Establece dicha cláusula que la entidad de crédito ' podrá percibir por cada recibo impagado una comisión de treinta euros (30,00 euros), que se computará y se liquidará al reclamar el pago mediante un débito en la cuenta de cargo de las cuotas del préstamo' 47. La previsión de la comisión por impago se vincula en este caso a una previa reclamación de la entidad de crédito, es decir, responde a un servicio de gestión de cobro. La cláusula, así redactada, vinculando la comisión a un servicio o gestión que la entidad financiera debe realizar y que justifica aquella comisión, entendemos que no encaja en la previsión del apartado 6 del artículo 85 de la LGDCDU, que reputa abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no cumpla sus obligaciones.

En consecuencia no procede estimar el recurso de la parte demandante en este particular.

DÉCIMO. Costas procesales de la instancia y del recurso.

48. La estimación parcial del recurso supone la estimación parcial de la demanda, por lo que no procede imponer las costas procesales de la instancia, de conformidad del artículo 394.2 LEC .

49. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido estimado en parte el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Azucena contra la sentencia del Juzgado de Primera instancia núm. 23 de Barcelona de fecha 1 de febrero de 2018 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos. En su lugar, estimamos en parte la demanda y declaramos la nulidad de la cláusula suelo condenando al banco a la devolución de las cantidades percibidas a su amparo, así como la nulidad de las cláusulas sobre vencimiento anticipado e intereses moratorios, sin imposición de las costas procesales.

No se imponen las costas procesales del recurso al apelante y se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.