Sentencia CIVIL Nº 767/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 499/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 499/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 BIS DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 3.699/2017

PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES.-

S E N T E N C I A nº 767

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTROGranada a 5 de noviembre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 499/2019, en los autos de juicio ordinario nº 3699/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de doña Amalia, representado por la procuradora doña Dolores Mateo García y defendido por el letrado don José Antonio Iglesias Jiménez; contra Banco Bilbao Vizcaya, S.A., representado por la procuradora doña Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano y defendido por la letrada doña Patricia Navarro Montes.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha22 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ESTIMAR parcialmentela demanda interpuesta por el procurador Sr. Mateo García en nombre y representación de DÑA . Amalia CONTRA BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.y en consecuencia:

1.- declaro la nulidad por abusividad de la estipulación sexta contenida en la escritura pública de novación de préstamo con garantía hipotecaria, otorgada ante el Notario D. Santiago Marín López, en fecha4 de noviembre de 2003, nº de protocolo 3156.

2.- Condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a eliminar la citada cláusula del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las mismas.

3.- Condeno a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 415, 25EUROS más los intereses legales desde la fecha de abono por la demandante de cada una de las cantidades objeto de la condena y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC , hasta su completo pago.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de mayo de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 31 de mayo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 17 de octubre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la actora contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y declara la nulidad por abusividad de la estipulación sexta contenida en la escritura pública de novación de préstamo con garantía hipotecaria, otorgada ante el Notario D. Santiago Marín López, en fecha 4 de noviembre de 2003, nº de protocolo 3156, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a eliminar la citada cláusula del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las mismas, así como a abonar a la demandante la cantidad de 415, 25EUROS más los intereses legales desde la fecha de abono por la demandante de cada una de las cantidades objeto de la condena y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC, hasta su completo pago, sin pronunciamiento sobre costas.

Contra la mencionada sentencia se alza la parte demandada-apelante alegando: a) improcedente declaracion de nulidad y restitución de los gastos ocasionados en virtud de la escritura de novación; b) improcedente declaración de nulidad y repercusión a mi mandante de los gastos de gestoría derivados de la escritura de novación, y error en la valoración de las pruebas; c) improcedente declaración de nulidad y repercusión a mi mandante de los gastos de registro de la propiedad derivados de la escritura de novación, y error en la valoración de las pruebas.

SEGUNDO.-No comparte esta Sala los argumentos expuestos por la entidad demandada-recurrente sobre los gastos derivados de las escrituras de novación, pues considera que dichas escrituras se otorgaron a instancia y para beneficio de la parte prestataria, argumentos que no se pueden aceptar, habida cuenta de que, a diferencia de lo que ocurre con los gastos derivados de las escrituras de compraventa y subrogación, en las que no participa la entidad prestamista, no ocurre lo mismo con la escritura de novación, en la que también el Banco tiene un evidente interés económico y participación. No consideramos, pues, que la escritura de novación se otorgue en beneficio exclusivo de prestatario.

Como hemos dicho recientemente en nuestra sentencia de 6 de Junio de 2019 (Rollo de Apelación 915/18, ponente Sra. Aguado):

'Por ello debemos estimar parcialmente el recurso de apelación y declarar la validez de la cláusula cuarta del contrato de compraventa con subrogación y novación del préstamo hipotecario, salvo el pacto que le imputa al prestatario de manera indiscriminada todos los gastos derivados de la novación, no por razones de falta de transparencia, sino por infringir la normativa de consumidores vigente a la fecha de la escritura, al ser nulas por abusivas las condiciones generales que impongan al consumidor los 'gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ), y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007 , que establece que 'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de 'La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.

Debemos confirmar la declaración de nulidad por el carácter abusivo de la atribución de los gastos de la novación al adherente, de conformidad con la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 21 de diciembre de 2015 :

'La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'.

Y en la sentencia de 15 de Enero de 2019 hemos dicho:

'Atendiendo a los términos de la cláusula sexta K) sobre gastos de la novación del préstamo hipotecario suscrito entre los compradores y la entidad financiera en la escritura de 2 de septiembre de 2009, frente a lo acordado en primera instancia, debemos declarar la nulidad de la cláusula no por razones de falta de transparencia, sino por infringir la normativa de consumidores vigente a la fecha de la escritura, al ser nulas por abusivas las condiciones generales que impongan al consumidor los 'gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ), y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007 , que establece que 'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de 'La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.

Y en la de 24 de Mayo de 2019 hemos dicho:

La nulidad de la cláusula que impone el pago de los gastos de novación al consumidor, debe establecerse por infringir la normativa de consumidores, tanto de 2007, como de 1984, vigente a la fecha de la escritura, siendo nulas por abusivas las condiciones generales, que impongan al consumidor los 'gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ), y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22 c), en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007 , que establece que 'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de 'La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.

TERCERO.-Debemos partir de la existencia de dos escrituras de igual fecha, 4 de Noviembre de 2003, una de compraventa con subrogación y otra de novación.

Como dijimos en nuestra sentencia de fecha 27 de Septiembre de 2018 (Rollo de Apelación 280/18, ponente Sra. Aguado):

'Es cierto que en este escritura intervino el Banco con la finalidad de autorizar la subrogación en el préstamo concedido en su día al promotor y permitir la novación del contrato para ajustar las condiciones financieras a los intereses del nuevo prestatario, en consecuencia, la intervención de la entidad demandada en esta escritura no tiene un carácter principal, sino accesorio, pues ni forma parte del contrato de compraventa del inmueble, ni le concede al comprador un nuevo préstamo, el préstamo se lo concedió en su día al promotor y en el momento de la subrogación ya se encontraba garantizado con una hipoteca inscrita a su favor. En consecuencia, tal y como se ha resuelto en primera instancia, los pactos y acuerdos alcanzados en esta primera escritura relativos a los gastos y tributos derivados de su otorgamiento y su inscripción en el Registro de la Propiedad, lo son entre comprador y vendedor, lo que impide que puedan ser considerados abusivos frente al Banco cuya intervención en la escritura es de carácter secundario, pues como decimos no le concede al comprador ningún préstamo, ni el Banco interviene de manera directa en esta operación, de donde no surgen ni derechos ni, en consecuencia obligaciones, limitándose a autorizar la subrogación, lo que podía conceder al margen de la escritura. Destacar que la parte compradora no estaba obligada a subrogarse en el préstamo, si bien tal posibilidad le reportaba importantes beneficios, entre otras cosas, evitaba el pago del impuesto de actos jurídicos documentos y reducía los gastos de notaría y registro, pues la escritura en todo caso tenía que otorgarse para formalizar el contrato de compraventa y la carga hipotecaria ya estaba inscrita a favor del Banco, asumiendo el comprador el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un préstamo anterior en el que decidía subrogarse'.

En consecuencia, los gastos derivados de la escritura de compraventa con subrogación de fecha 4 de Noviembre de 2003 no tienen porqué ser soportados, en ningún porcentaje, por la entidad bancaria, al no haber tenido participación en ella.

Si debe soportarlos, en el porcentaje correspondiente, respecto de la escritura de novación de igual fecha, por las razones antes apuntadas, por lo que le correspondería asumir el 50 % de los gastos notariales y de gestoría y el 100 % de los gastos de inscripción en el Registro.

Los gastos de la escritura de novación fueron: a) por gastos de Notaría 295, 44 €; b) por gastos de Registro de la Propiedad 156, 54 €; c) por gastos de gestoría 221, 99 €.

De acuerdo con los porcentajes antes expuestos el importe que le correspondería abonar a la entidad bancaria serían: a) por gastos de Notaría 147, 72 €; b) por gastos gestoría 111 €; c) por gastos del Registro de la Propìedad 156, 54 €.

Todo ello hace un total de 415, 25 €, que es justamente la cantidad recogida en la sentencia recurrida.

Respecto de los gastos de gestoríavenimos entendiendo con la AP de Oviedo, Sección 4 en las sentencia de 24 de marzo de 2017 (rec. 87/2017): 'Nada se decía en la demanda de porqué se interesaba esta nulidad. Se trata de una cláusula habitual en los préstamos hipotecarios que responde, por una parte, a asegurar la debida inscripción en el Registro, necesaria como se ha dicho para la válida constitución de la hipoteca, evitando el riesgo que supone la entrega del importe del préstamo antes de que se lleve a cabo esa inscripción; y, por otra, a facilitar al prestatario-hipotecante la realización de esos trámites, que pueden abarcar otros como sucede en este caso. Es decir, su inclusión obedece a los intereses de ambas partes y a ambas beneficia. El que deba considerarse accesoria respecto a unas actuaciones que, como se ha razonado, son de cargo del consumidor; y que éste hubiera utilizado esa misma gestoría para otros trámites propios anteriores, avala en este caso que se está ante un pacto lícito'; y en este caso también interviene la gestoría en el pago del impuesto de actos jurídicos documentados ajeno al banco demandado'.

Respecto de los gastos notarialesdice la sentencia del Tribunal Supremo nº 46 de 23 de Enero de 2019:

'el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Y en cuanto a los gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad, dice la sentencia del TS número 47 de 23 de Enero de 2019 que:

1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos , sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

En consecuencia, la decisión de la Magistrada 'a quo' ha sido correcta.

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada obliga a imponerle las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.1 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la sentencia de fecha 22 de Febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 Bis de Granada en el juicio ordinario nº 3.699/2017, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución imponiendo a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

El Magistrado Iltmo. Sr. D. Enrique Pinazo Tobes votó en Sala pero no pudo firmar.