Sentencia CIVIL Nº 77/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 334/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
/
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0082266
Recurso de Apelación 334/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 460/2017
APELANTE: BANCO SABADELL S.A.
PROCURADORA Dña. CAROLINA PEREZ-SAUQUILLO PELAYO
APELADO: D. Sabino
PROCURADOR D. LEONARDO RUIZ BENITO
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2)
460/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid a instancia de BANCO SABADELL S.A.
como parte apelante, representada por la Procuradora Dña. CAROLINA PEREZ-SAUQUILLO PELAYO contra
D. Sabino como parte apelada, representado por el Procurador D. LEONARDO RUIZ BENITO; todo ello
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 05/12/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 05/12/2017, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Pérez-Sauquillo Pelayo en nombre y representación Banco Sabadell SA contra los ignorados ocupantes de la vivienda sita en el nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 , escalera NUM001 planta NUM002 puerta NUM003 de Madrid, absolviendo libremente a los demandados y con expresa condena en costas a la parte actora.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANCO SABADELL S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Siglario de esta sentencia: ' CC', Código Civil; ' LEC', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; ' SAP', sentencia de la Audiencia Provincial, sección y ' STS 1ª', sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera.

Fundamentos

I Objeto de Apelación 1. A) Demanda.- Banco Sabadell, S.A. (' Banco Sabadell') es dueña de la vivienda en Madrid de la DIRECCION000 nº NUM000 , escalera NUM001 , planta NUM002 , puerta NUM003 (en adelante, ' Finca'). La Finca presenta ignorados ocupantes, sin título y sin pagar renta o merced por la ocupación. Banco Sabadell sustenta su pretensión en una acción de desahucio por precario, con suplico de condena a los demandados a dejar la Finca libre, vacua y expedita, con apercibimiento de que si no lo verifican se procederá a su lanzamiento.

2. B) Sentencia recurrida. - En primera instancia, se desestimó la demanda frente a los ignorados ocupantes, declarados rebeldes. La Sentencia recurrida se fundamentó en la falta de prueba por la demandante de la existencia de ocupantes de la Finca.

3. C) Apelación de Banco Sabadell. - La apelante interpone el recurso que sustanciamos basándose, como motivos de apelación, en que la relación jurídico-procesal está bien constituida frente a los ignorando ocupantes, sin que sea precisa su identificación. Añade que la Sentencia recurrida le causa graves perjuicios ante una situación de precario.

4. D) Oposición a la apelación de D. Sabino .- El apelado se persona en esta segunda instancia para combatir el recurso por adhesión a los razonamientos de la Sentencia recurrida. Añade que no se demuestra la legitimación pasiva de los demandados.

II Adecuación de Procedimiento 5. Previamente, conviene reproducir la doctrina expuesta en nuestras SSAP Madrid 11ª 99/2018, 21.3 y 314/2018, 31.7.

6. El artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' Ámbito del juicio verbal', establece en su apartado primero: 'Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2.º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

7. Precario es lo 'que se tiene sin título, por tolerancia o por inadvertencia del dueño' ( Diccionario de la Lengua). En Roma, el precarium fue una institución antiquísima como situación de hecho. A ruegos de sus clientes ( quod precibus petenti [Dig. 43.26.1pr], precario viene de preces), los terratenientes les dejaban disfrutar de sus dominios o de otras cosas, pudiendo revocarse la situación a voluntad del dueño en cualquier momento. Luego se extendió la institución a personas distintas. Además de los interdictos posesorios de retener, de tramitación compleja y arriesgada; se admitió una fórmula interdictal más simple de carácter recuperatorio ( interdictum quod precario). En época postclásica, el precario como situación de hecho, coexistió con un verdadero contrato cuando, aparte de las acciones reales como propietario, se otorgó al concedente una acción personal contra el precarista.

8. 'La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas' ( STS 1ª 300/2015, 28.5). El concepto de precario comprende casos de posesión concedida, de posesión tolerada, de posesión sin título inicial o que pierde su eficacia con posterioridad, o 'en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución' ( STS 1ª 474/2009, 30.6).

El precario es una 'situación de hecho que implica o comporta la utilización gratuita de un bien ajeno cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, bien por la posesión simplemente tolerada o sin título bien en las que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución' ( ATS 1ª 4.2.2014 [ECLI:ES:TS:2014:691A]).

9. La aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos sitúa ante un simple precario, porque habiendo probado la parte actora su título de propiedad, no ha quedado probado que la parte demandada ostentara ningún título actual que la legitimara para poseer el inmueble.

10. Sobre el cauce procesal adecuado, no se limita al sentido del contrato de precario en el Derecho romano (v. supra ¶ 7), aunque la redacción literal de la Ley de Trámites suscitó algunas vacilaciones. Se ha venido sosteniendo que el concepto contiene 'supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario' ( STS 1ª 724/2010, 11.11; sim.

134/2017, 28.2 ; para la Ley anterior, 120/1926, 26.6; 747/1961, 17.11 y 600/1964, 25.6). 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad' (E.M. LEC X II últ.; cit. STS 1ª 585/2010, 13.10). 'Tal doctrina permite, en el ámbito del procedimiento previsto en el art. 250.1.2º LEC, analizar y valorar la prueba para determinar la existencia o no de título que legitime o justifique el goce de la posesión' ( ATS 1ª cit. 4.2.2014; también AATS 1ª 9.4.2013 [ ECLI:ES:TS:2013:3147 A], 29.10.2013 [ECLI:ES:TS:2013:10056 A], 2.9.2014 [ECLI:ES:TS:2014:6848A] y 15.7.2015 [ECLI:ES:TS:2015:5852A]).

11. Lo anterior sin perjuicio de que tras la promulgación de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas; el cauce más idóneo sea el del ordinal 4º del artículo 250.1, según se desprende del articulado reformado y del Preámbulo de la citada Ley: 'Actualmente los derechos reconocidos por el Código Civil pueden ejercitarse por medio del juicio verbal, en ejercicio de las acciones que reconoce el artículo 250.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en los numerales 2.º, 4.º y 7.º En su virtud, cabe interponer aquellas demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca. El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante. [//] Otra hipótesis prevista legalmente es la que permite formular una demanda que pretenda la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o un derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, si bien sin una adecuación del procedimiento al fenómeno de la ocupación ilegal en sus distintas variantes actuales, el cauce se muestra ineficaz. También presentan limitaciones o ineficiencias, como respuesta a este fenómeno, aquellas otras acciones que, al amparo de la Ley Hipotecaria, corresponden a los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, puesto que existen causas tasadas de oposición, no pueden ser ejercitadas por titulares de derechos que no tienen acceso al Registro y se exige al demandado prestar caución para poder oponerse. [//] Por todo ello, ante la demanda creciente de respuestas ágiles y eficaces sin tener que recurrir a las penales, se plantea esta reforma en la que se adecúa y actualiza el tradicional interdicto de recobrar la posesión para una recuperación inmediata de la vivienda ocupada ilegalmente previsto en el artículo 250.4.º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, mediante el procedimiento desarrollado en los artículos 437, 441 y 444 de la misma'.

III Modo de proponer la Demanda 12. La controversia suscitada en autos, la tenemos respondida en SAP Madrid 11ª 64/2018, 7.3, cuyos dicta reiteramos.

13. El artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' La demanda y su contenido', establece en su apartado primero: 'El juicio principiará por demanda, en la que, consignados de conformidad con lo que se establece en el artículo 155 los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o residencia en que pueden ser emplazados'.

14. Ciertamente, la carga de identificar al demandado grava al actor, siempre que ello sea exigible en las circunstancias y a fin de garantizar el buen orden procesal y evitar maquinaciones fraudulentas.

15. Ahora bien, debe partirse de que, para la admisión de la demanda en el proceso civil, no es necesaria la identificación del demandado con su nombre y apellidos ( nominatim), por no exigir expresamente su mención los artículos 399.1 y 437.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los cuales se limitan a exigir al actor que consigne en la demanda los datos y circunstancias de identificación del demandado.

16. La identificación del demandado se puede producir por cualquier circunstancia que permita determinar contra quién se entabla la acción. 'A estos efectos es suficiente la concreción e individualización que permita conocer con exactitud aquél contra quien se entabla la acción, al margen de denominaciones con las que se presente y actúe' ( STS 1ª 446/1974, 15.11). 'La identidad del demandado se puede buscar por cualquier circunstancia que permite su determinación' ( STS 1ª 159/1991, 1.3, identificación por rótulo de establecimiento y obiter por nombre comercial).

17. En concreto, en relación con el precario, ha venido siendo doctrina reiterada en los tribunales provinciales (v. SSAP Madrid 8ª 428/2017, 19.10; 9ª 408/2018, 4.10; 12ª 156/2018, 12.4; 13ª 266/2018, 22.6; 20ª 416/2018, 13.11; 21ª 365/2018, 16.10 y 25ª 331/2018, 21.9 y juris. cit.) que nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede en este caso en el que se designa el domicilio en que pueden ser citados los demandados. En consecuencia, en el desahucio por precario, bastaría la identificación de los 'ignorados ocupantes' demandados por su relación con el inmueble litigioso. La propia Ley prevé en su artículo 704 el lanzamiento de 'ocupantes de inmuebles que deban entregarse'. Añadimos que el artículo 444.1 bis párr. I LEC (redacc. L. 5/2018) permite la notificación 'a los ignorados ocupantes de la vivienda'.

18. La anterior doctrina debe matizarse en el sentido de que el artículo 399 se remite a lo dispuesto en el artículo 155 por el que 'el demandante deberá indicar cuantos datos conozca del demandado y que puedan ser de utilidad para la localización de éste', luego los datos de los ocupantes deben ser verdaderamente ignorados. Esta situación es indisputable 'cuando se demanda a un colectivo integrado por personas desconocidas que, por la propia composición de los grupos ocupantes, sufren constantes modificaciones' ( SSAP Madrid 12ª 156/2018, 12.4; 13ª 66/2012, 9.3; 20ª 416/2018, 13.11; 21ª 365/2018, 16.10 y 25ª 331/2018, 21.9 y juris. cit.), aunque no sea este el supuesto de autos.

19. En cualquier caso, arguendo, resultaría irrelevante que la demandante, pudiendo hacerlo, no hubiera levantado la gabela que le incumbe, toda vez que la parte procesal eventualmente perjudicada ha comparecido como parte legítima ( art. 10 I LEC) pudiendo alegar y oponerse a la pretensión desde el comienzo del proceso, habiendo quedado salvaguardado su derecho de defensa. 'Cualquier falta de precisión en la persona que es sujeto pasivo de la demanda queda subsanada con la intervención en los autos del propio litigante que la invoca, alegando que debió ser a él mismo a quien se demandara en la calidad en que ya litiga, dándose, por tanto, como suficientemente identificado' ( STS 1ª 626/1971, 16.12).

IV Costas 20. Las costas de esta alzada no han de imponerse a ninguno de los litigantes por estimación del recurso ( art. 398.2 LEC).

21. Las costas de la primera instancia no procede imponerlas a ninguna de las partes porque no se suplicó la revocación de este pronunciamiento y porque el oponente no se personó sino en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Banco Sabadell, S.A.

contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid, de 5 de diciembre de 2017; por lo que procede su REVOCACIÓN y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Estimar la demanda, declarando el precario de Sabino y otro ignorados ocupantes de la Finca ( DIRECCION000 nº NUM000 , escalera NUM001 , planta NUM002 , puerta NUM003 , de Madrid), condenándoles a entregar la posesión de la Finca a Banco Sabadell, S.A., dejándola libre, vacua y expedita, con apercibimiento de que si no lo verifican se procederá a su lanzamiento.

Segundo.- No ha lugar a condenar al pago de las costas en ambas instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0334-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe