Sentencia CIVIL Nº 77/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 95/2018 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 4 de Jerez de la Frontera
Asunto núm 32/2017
Rollo de apelación núm 95/2018
S E N T E N C I A Nº 77/2020
En Cádiz a veintisiete de enero de dos mil veinte.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Mariana , defendida por el letrado Sr. D. Miguel
Ángel Mas Ortiz y representada por la procuradora Sra. Dª Susana Toro Sánchez, y por Benito , defendido por
el letrado Sr. D. Ángel María González Rodríguez y representado por la procuradora Sra. Susana Toro Sánchez,
y en el que es parte recurrida UNICAJA BANCO S.A.U. defendido por el letrado Sr. Don Enrique Ignacio Pérez-
Barbadillo Barbadillo
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma.Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 4 de Jerez de la Frontera con fecha 13 de noviembre de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Dª SUSANA TORO SÁNCHEZ , en nombre y representación de D. Benito y Dª Mariana , contra UNICAJA ,S.A y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad de la clausula contractual , que versa sobre limitación a la variación de los tipos de interés, con todo los efectos inherentes a tal declaración.

Asi mismo debo condenar y condeno a que la entidad demandada a que abone a la parte actora 13971,36 euros en concepto de devolución del exceso de cuotas cobradas, desde el inicio del préstamo, en aplicación de la clausula declarada nula, así como las cantidades que se cobrasen en aplicación de la misma desde la interposición de la demanda, con sus correspondientes intereses legales.

Igualmente debo declarar y declaro la nulidad de la clausula que fija el tipo de interés de demora debiendo aplicarse el ordinario pactado a su vencimiento, si se produjere .

Así mismo, debo declarar y declaro la nulidad de las cláusulas contractuales incluidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre ambas partes, siguientes: La clausula de comisión por reclamación de cuotas impagadas.

La Quinta.2),4) y 6) de imposición al prestatario de gastos de impuestos/ tributos y aranceles notariales y registrales y de gastos judiciales y extrajudiciales de reclamación .

La Sexta Bis 1) y 18) de vencimiento anticipado en los casos de cualquier incumplimiento del prestatario y o hipotecante y de declaración de concurso del prestatario o los fiadores .

No procede declarar la nulidad de la clausula de renuncia a notificación de cesión del préstamo hipotecario, debiendo desestimarse la demanda en esta pretensión.

Las costas deberán ser satisfechas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

De otra parte, debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Dª SUSANA TORO SÁNCHEZ , en nombre y representación de Dª Dª Mariana , contra UNICAJA ,S.A y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad de la clausula contractual , que versa sobre limitación a la variación de los tipos de interés, con todo los efectos inherentes a tal declaración.

Asi mismo debo condenar y condeno a que la entidad demandada a que abone a la parte actora 13971,36 euros en concepto de devolución del exceso de cuotas cobradas, desde el inicio del préstamo, en aplicación de la clausula declarada nula, así como las cantidades que se cobrasen en aplicación de la misma desde la interposición de la demanda, con sus correspondientes intereses legales.

Igualmente debo declarar y declaro la nulidad de la clausula que fija el tipo de interés de demora debiendo aplicarse el ordinario pactado a su vencimiento, si se produjere .

Así mismo, debo declarar y declaro la nulidad de las cláusulas contractuales incluidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre ambas partes, siguientes: La clausula de comisión por reclamación de cuotas impagadas.

La Quinta.2),4) y 6) de imposición al prestatario de gastos de impuestos/ tributos y aranceles notariales y registrales y de gastos judiciales y extrajudiciales de reclamación .

La Sexta Bis 1) y 18) de vencimiento anticipado en los casos de cualquier incumplimiento del prestatario y o hipotecante y de declaración de concurso del prestatario o los fiadores .

No procede declarar la nulidad de la clausula de renuncia a notificación de cesión del préstamo hipotecario, debiendo desestimarse la demanda en esta pretensión.

Las costas deberán ser satisfechas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso va dirigido a atacar el rechazo a la nulidad de la cláusula de cesión de crédito, que se encuentra en la página 40 de la escritura de crédito hipotecario de fecha 17 de marzo de 2008, en la estipulación decimocuarta. La cláusula en cuestión reza lo siguiente: ' la entidad acreedora podrá ceder a favor de tercero el crédito hipotecario objeto de esta escritura sin necesidad de notificación a la parte prestataria, que renuncia expresamente a ello'.

Se dice por el apelante que la cláusula, que establece una renuncia de la parte prestataria al derecho de notificación en caso de cesión del crédito hipotecario es abusiva y nula de pleno derecho.

Siguiendo a la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 29 de julio de 2019 ' Vamos a comenzar por hacer una serie de referencias generales a la cesión de crédito en nuestro Derecho, que sirvan para enmarcar la cuestión. Es preciso significar que la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil . A su vez es pacífico entender al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél.

Debemos igualmente significar que la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil ), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario. Por último, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

Ya en el ámbito estrictamente hipotecario, la cesión de crédito esta admitida y regulada en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH ) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH ). En concreto, el artículo 151 de la LH establece que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH , es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador .

A partir de aquí, debemos indicar que sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009 , donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que: ' La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en losarts 1112 , 1528 y1878 CCy149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art . 1258 CC) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCUq ue considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CCse justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente. La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme alart. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso'. A partir de aquí, cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU), por lo que en este punto se estima el recurso de apelación y se declara la nulidad de dicha cláusula.



SEGUNDO.- En relación con las costas de la primera instancia es claro que a tenor del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil han de imponerse a la entidad demandada. Como se señala por la STS de 4 de julio de 2017 se considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación( o en este caso en apelación), pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.



TERCERO.- Estimándose el recurso no procede hacer especial imposicion de las costas ocasionadas en esta alzada.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Mariana y por Benito contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 4 de Jerez de la Frontera en el juicio ordinario de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de declarar la nulidad de la clausula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito hipotecario a que se refiere la presente demanda, imponiendo las costas de la primera instancia a la entidad UNICAJA BANCO, S.A.U.- CONFIRMANDO EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA CITADA RESOLUCIÓN. Sin costas en esta alzada y con devolución de los depósitos constituidos.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./