Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CATORCE DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 603/2018.
SENTENCIA NÚM. 77/2021.
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª María Teresa Sáez Martínez
Dª María del Pilar Ramírez Balboteo
En Málaga, a 29 de enero de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Málaga, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Don Ildefonso contra Don Ismael y 'Clínica Vital Dent (Madrigal-Dental S.L.)'; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambos demandados contra la sentencia dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Málaga dictó sentencia de fecha 2 de febrero de 2018 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
'Que estimando en su integridad la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales señor Duarte Dieguez, en nombre y representación de don Ildefonso, sobre reclamación de 117.328 euros, contra don Ismael y CLÍNICA VITAL DENT (MADRIGAL-DENTAL S.L.), debo condenar y CONDENO a los demandados a abonar al actor la citada suma, con expresa imposición de las costas causadas.'
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación las respectivas representaciones de los demandados, que fueron admitidos a trámite dándose traslado de los escritos en que constan los motivos y razonamientos de los mismos a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 28 de abril de 2020.
Fundamentos
Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal del codemandado Sr. Ismael, como parte apelante, se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que desestimase la demanda interpuesta de contrario, con expresa imposición de costas a la parte actora, y, subsidiariamente, para el caso de que se determine la responsabilidad de esta parte, se dicte sentencia por la que se estime parcialmente la demanda en la suma de 15.072'04 euros. Alegó que se condena al apelante en base a la responsabilidad profesional que se considera acreditada en el tratamiento dental realizado al demandante, y esta parte no está de acuerdo, en primer lugar, por entender que la responsabilidad no ha quedado acreditada y, en segundo lugar, para el caso de que ésta se determinase, por considerar que la cuantía indemnizatoria no se corresponde con la realidad, y ello por considerar que ha habido error en la valoración de la prueba por el juzgador. Una vez analizado el paciente y valorando sus antecedentes, se le recomendó el tratamiento consistente en la reparación de todos los dientes superiores y la rehabilitación de los sectores posteriores mediante prótesis implanto soportada, y en la arcada inferior la extracción de los tres dientes remanentes que presentaban gran movilidad y la colocación de seis implantes y una prótesis híbrida atornillada sobre ellos, y se le explicaron detalladamente los pros y contras del tratamiento, así como las posibles complicaciones que podían derivarse del mismo. Y el paciente firmó el consentimiento informado que se le exhibió el 15 de noviembre de 2015. Tras referirse extensamente a los pasos que se siguieron en el tratamiento y a la prueba pericial, señaló que no se puede olvidar que la actuación del Dr. Ismael debe ser analizada como una actividad de medios y no de resultados, ya que el paciente acudió a la clínica con graves problemas funcionales, que le privaban la masticación; no acudió a la clínica buscando un resultado estético. Siendo fácil determinar que a la vista del resultado la actuación del médico fue errónea, algo que entendemos que es lo que realiza el juzgador, quien en la sentencia a la vista del resultado, esto es, la osteonecrosis que presenta el lesionado, fundamenta su argumentación para estimar la demanda. En materia de responsabilidad médica es doctrina del Tribunal Supremo que la obligación contractual o extracontractual del médico, o del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo (obligación de resultado), sino la de proporcionar al paciente todos los cuidados que requiera según su leal saber y entender (obligación de medios); es decir, está obligado no a curar al enfermo, sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia, quedando descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba. En el presente caso, la parte actora no acredita de forma alguna que la Clínica, ni los médicos pertenecientes a la misma, hayan actuado de forma contraria a la 'lex artis'. No hay informe pericial ni informe médico que ni tan siquiera considere que la intervención realizada en la Clínica haya sido defectuosa. La opinión del Dr. Enrique es absolutamente sesgada. Llama poderosamente la atención que no haga referencia alguna a las extracciones que se habían realizado al Sr. Ildefonso antes de acudir a 'Vitaldent' y que se reflejan claramente en la radiografía realizada antes de iniciarse el tratamiento, y que bien pudieron ser la causa de la osteoradionecrosis. El Dr. Ismael en ningún momento desatendió al actor, sino todo lo contrario, fue perfectamente atendido y fue él mismo el que le recomendó acudir al cirujano maxilofacial que lo había atendido con anterioridad, como así consta en el historial médico, no siendo real, como por el contrario refleja la sentencia, que fuese cuando el paciente abandona el tratamiento y acude al Dr. Leovigildo cuando se detiene el problema, ya que fue el demandado quien recomendó al paciente acudir al Dr. Leovigildo. Respecto a la cuantía indemnizatoria, la sentencia recurrida adolece de la más mínima argumentación; no existe, una vez determinada la responsabilidad del demandado, el más mínimo atisbo de justificar la cuantía de la indemnización concedida. Respecto a la secuela consistente en 'pérdida de parte del hueso de la mandíbula', que está valorada en el 'sistema para la valoración de los daños y perjuicios sufridos por personas en accidente de circulación' con una puntuación de entre 40 a 70 puntos, la parte contraria la valora en 55, siendo absolutamente desproporcionada. La secuela, como viene recogido en el texto de la Ley, es 'Deterioro estructural de maxilar superior y/o inferior (sin posibilidad de reparación)'. Esta secuela está pensada para grandes daños óseos maxilares, siendo el máximo daño contemplado la pérdida de la mandíbula y del maxilar superior. Según las radiografías disponibles la pérdida de hueso sufrida por el actor se limita a la zona mandibular anterior, y el informe del Dr. Leovigildo también señala la afectación de parte de la rama derecha (aunque no hay radiografías). La afectación del hueso en esa zona no es total y no se descuenta de la valoración la pérdida del volumen óseo preexistente; por tanto, habría que valorar una pérdida parcial del hueso en las zonas del cuarto y quinto sextantes. Por tanto, aplicando una simple regla de tres, si dividiésemos 75 puntos (puntuación máxima recogida en el baremo) entre los seis sextantes, nos da un resultado de 12'5 puntos por sextante, por lo que, asumiendo que hubiese sido afectada la mitad del hueso de los sextantes cuarto y quinto (aunque de las radiografías según recoge el perito parece que menos), la puntuación correspondiente a la pérdida sufrida por el Sr. Ildefonso sería de 13 puntos. Respecto a la secuela relativa al perjuicio estético moderado, la actora no hace alusión alguna al estado anterior, que tal y como se refleja en las radiografías era claramente deficiente en la arcada inferior (solo tenía tres dientes), por lo que atribuir el máximo de la secuela es desproporcionado, siendo prudencial valorarlo en 7 puntos. El juzgador no ha tenido en cuenta, a la hora de cuantificar la indemnización, el estado anterior del paciente, el cual es patente en la primera radiografía efectuada, en que se aprecia el estado bucodental del lesionado. No puede considerarse un perjuicio estético moderado a la vista del estado inicial del lesionado, sino que el perjuicio estético que se indemnice debe ser el derivado de la actuación de los codemandados, no así el que ya sufría el perjudicado antes de acudir a la Clínica. De ahí que, teniendo en cuenta la edad del lesionado y aplicando el baremo a fecha 2012 como realiza la actora, en base al informe pericial aportado por esta representación, al lesionado le correspondería percibir como indemnización, para el caso de que se determine la responsabilidad de esta parte, la suma de 15.072'04 euros.
Por la representación procesal de la codemandada, la entidad 'Madrigal-Dental S.L.' (Clínica Vital Dent), también como parte apelante, se solicitó igualmente la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por esta representación, realizase un pronunciamiento en el sentido de desestimar íntegramente la demanda, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora. Alegó como motivos del recurso la responsabilidad de la clínica 'Madrigal Dental S.L.', la adecuada praxis médica, la adecuada información facilitada al paciente y la cuantía indemnizatoria. En el marco de la responsabilidad de la Clínica, se refirió a la adecuada praxis médica señalando que, efectivamente, el actor, previamente a acudir a esta clínica, había sido tratado de un tumor en el suelo de la boca, por causa del cual había sido radiado en el año 2006 (6 años antes de la primera visita a la clínica). Una vez en la Clínica, tal y como se recoge en la sentencia, 'tras verificación de su estado, anamnesis, exploración y práctica de prueba que el doctor estimó necesarios, se determinó el tratamiento que se había de seguir, y así lo expuso al paciente, que firmó el consentimiento informado'. Lo cierto es que el Sr. Ildefonso era un paciente conflictivo, prueba de ello fue el abandono unilateral del tratamiento, tras complicarse de forma imprevisible el mismo, y no solo eso, sino que además exigió la devolución del dinero ya abonado por los tratamientos ya realizados. Así pues, debido a que era un paciente especialmente violento, esta parte optó por la devolución del dinero a fin de evitar problemas, procediéndose con fecha 12 de marzo de 2013 a firmar una hoja de renuncia a alguna hipotética reclamación. En dicha hoja quedó constancia de que el paciente no reclamaría ningún concepto más. Lo cierto es que, en todo momento por parte de la Clínica se trató al paciente de la manera más adecuada y siempre con intención de solucionarle los problemas, interesándose por la evolución de la lesión. La finalización de los servicios fue propuesta por el propio paciente y a pesar de ello se le siguió atendiendo durante unos meses hasta que el paciente dejó de acudir. Pues bien, lo cierto es que esta parte ha cumplido con todas y cada una de las obligaciones a las que se comprometió contractualmente, las cuales eran: realizar una Historia Clínica completa; realizar las pruebas pertinentes previas a la intervención; coordinar la asistencia realizada por los profesionales sanitarios; Llevar a cabo un control evolutivo; y proporcionar un profesional especialista en la materia. No debemos olvidar que la obligación del personal sanitario no es de resultados, sino de medios, y consiste únicamente en proporcionar al paciente todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia y de la 'lex artis', tal y como se hizo en el presente supuesto. En cualquier caso, como quedó acreditado en la vista, esta parte es una mera entidad mercantil, la cual se limita a poner los medios para que los profesionales que prestan los servicios en la misma puedan atender a los pacientes. Ninguna decisión toma acerca de qué pruebas deben realizarse o los tratamientos que deben seguirse, por lo que difícilmente podrá responder de una actuación médica. Tal y como quedó acreditado, fue el codemandado quien, bajo su exclusiva responsabilidad, tomó todas las decisiones respecto del tratamiento, teniendo dicho facultativo su propia póliza de responsabilidad civil, dado que ninguna relación laboral le unía a la Clínica, más allá de una prestación de servicios, pues el facultativo trabajaba de forma autónoma. Lo cierto es que todos los reproches referidos en sentencia se basan en una supuesta mala praxis del Doctor, no haciéndose reproche alguno a la Clínica. Refiere la sentencia que fue rotunda la intervención de los peritos para alcanzar conclusión respecto a la actuación médica. Y, si ningún reproche se hace respecto a la actuación de la Clínica, se pregunta esta parte el motivo por el cual se procede a la condena solidaria, teniendo el facultativo su propia póliza de responsabilidad civil que cubre las supuestas negligencias médicas que cometa. Durante la vista quedó acreditado que los problemas sufridos por el paciente fueron solo en el maxilar inferior (mandíbula) donde el Dr. D. Ismael, el único tratamiento que realizó fue la extracción de 3 dientes periodontales, con movilidad y caries, tratamiento absolutamente necesario y que además está contemplado dentro de los Protocolos Clínicos aceptados por el Ilustre Consejo General de Colegios de Odontólogos de España. En cuanto a la adecuada información facilitada al paciente, afirma el juzgador de primera instancia que hubo una falta de información al paciente. Y es cuanto menos llamativo porque el propio Juez reconoce que el Sr. Ildefonso firmó el documento de Consentimiento Informado, ahora bien, realiza una serie de reproches al mismo. En primer lugar, se nos dice que el paciente no fue informado teniendo en cuenta los antecedentes de radiación, pero lo cierto es que no hay ningún protocolo para realizar un consentimiento informado específico por un paciente radiado 6 años antes, y lo cierto es que el paciente estaba perfectamente informado de todos los riesgos y complicaciones que podían surgir, pues se encuentran descritas en el consentimiento informado protocolizado firmado por el Sr. Ildefonso. Como hemos referido, no existe protocolo alguno que obligue a los profesionales a realizar un consentimiento informado distinto del estandar para un paciente radiado 6 años antes, siendo ésta una apreciación del Juez sin fundamento alguno. Lo cierto es que el paciente no solo leyó el Consentimiento Informado, sino que además lo firmó, dando su autorización a someterse a la cirugía. Ninguna prueba se ha practicado en la que se evidenciara que el Sr. Ildefonso no sabía lo que leía, y cuando firmó el consentimiento de implantes sabía los riesgos del fracaso de integración que se podrían producir, y además no se le da ninguna garantía. Es más, quedó acreditado que se intentaron colocar los implantes y, como no funcionaron, se le devolvió el dinero del tratamiento, no teniendo esta parte por qué haber procedido a tal devolución, porque la Clínica no hizo nada mal, siendo éste un riesgo contemplado en el consentimiento informado. En definitiva, es evidente que la Clínica no ha tenido ánimo de lucro; todo lo contrario, le proporcionó al paciente la oportunidad y la posibilidad de tener implantes y prótesis sobre implantes; no funcionó y procedió a la devolución del dinero. En definitiva, es absolutamente insólito que en el presente caso se nos diga que el Consentimiento Informado fue insuficiente y, por todo ello, entendemos que el presente recurso deberá estimarse, al haber quedado acreditado que el paciente fue informado debidamente de los riesgos de la cirugía. En cuanto a la cuantía indemnizatoria, con carácter subsidiario y para el supuesto en que la Sala entendiese que existe mala praxis por esta parte y que el paciente no fue debidamente informado, venimos a poner de manifiesto nuestra oposición a la cuantía fijada en la sentencia. Teniendo en cuenta que el Juez estima la demanda por la supuesta mala praxis ocasionada al no haber informado supuestamente al paciente, no alcanzamos a entender como desobedece la jurisprudencia que considera que la falta de información debe computarse como un daño moral, y sin embargo, en la sentencia ahora recurrida se fija el daño como un todo. Pues bien, frente a todo ello, existe numerosa jurisprudencia que determina que la supuesta falta de información, la cual negamos, debe ser valorada como un daño moral. Es evidente que, en el presente caso, con arreglo al principio de proporcionalidad, la cuantía que debería fijar la Sala en caso de condena, la cual, insistimos, negamos al haber sido informado debidamente como ya hemos expresado, debería ser mucho más inferior a 25.000 euros, toda vez que en el caso de la sentencia del TS que se cita se produjo un resultado de infecciones y posteriormente la muerte y, en el presente caso, las consecuencias han sido mucho menores. Téngase en cuenta que en la sentencia que ahora se recurre nada se dice de una supuesta mala praxis por haber llevado a cabo la cirugía con una técnica incorrecta o por no haber llevado a cabo un control evolutivo adecuado, sino que el único reproche que se efectúa es una supuesta falta de información. Es por ello por lo que entendemos que, partiendo de lo fijado en sentencia, no puede condenarse a esta parte a indemnizar al actor en un todo por las secuelas funcionales, secuelas estéticas y periodo de sanidad, pues ha quedado acreditado y no es hecho controvertido que la cirugía se llevó a cabo correctamente. Por tanto, la cuantía indemnizatoria debería haberse fijado en todo caso a tanto alzado a modo de daño moral. Del mismo modo, de la jurisprudencia citada se desprende, en primer lugar, que existe una clara diferencia entre mala praxis 'ad hoc' en sentido estricto, esto es, como consecuencia de una negligencia médica durante la cirugía y una mala praxis por ausencia de información. Dado que en la sentencia de primera instancia nada se dice de que la intervención fuera defectuosa, nada vamos a alegar sobre este extremo. Y, en segundo lugar, se desprende que la falta de información no implica un resarcimiento cuantificable económicamente, sino que para que ello ocurra debe haberse materializado un riesgo del que no fue informado. Sin embargo, como hemos expuesto, el Sr. Ildefonso fue informado de los riesgos que la cirugía podía ocasionar. Y ningún riesgo se ha materializado del que no fuera informado, pues todas las complicaciones surgidas constaban a modo de riesgo en el Consentimiento Informado que el actor firmó. Por todo lo anteriormente expuesto, la valoración del daño reclamada por la parte actora debe quedar limitada como máximo a 23 puntos de secuelas funcionales y 6 puntos de secuelas estéticas, siempre que las mismas se acrediten suficientemente. Y ello hace un total de 27.899'45 euros. Y es del todo desproporcionado que se estime íntegramente la demanda, sin tener en cuenta los antecedentes del paciente pues, tal y como refiere el Dr. Juan Luis, existieron otras concausas que lo ocasionaron, debiéndose en todo caso estimar la indemnización en un 50%.
SEGUNDO.-Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación íntegra del recurso de apelación planteado de contrario por la representación del Dr. Ismael, y con expresa imposición de las costas a la adversa, añadiendo que primero planteaba oposición respecto a lo alegado de contrario sobre la Praxis Médica. Y ello entendiendo que la resolución objeto de recurso por la contraparte es plenamente ajustada a derecho, estando perfectamente motivada en su totalidad y minuciosamente en sus fundamentos de derecho. Apreciándose un perfecto análisis de los antecedentes de hecho y Fundamentos de Derecho, al tratarse de un asunto de extrema gravedad, donde el demandante entró a 'Vitaldent' y se puso en manos del señor Ismael pudiendo masticar y pudiendo soportar una prótesis dental, y ha salido de dicha clínica perdiendo 2/3 de mandíbula y teniendo que alimentarse a base de papilla el resto de su vida. Se han practicado en este procedimiento cuatro periciales y una testifical pericial, práctica probatoria que, unida a la documental obrante, deja fuera de dudas cualquier argumento torticero vertido de contrario, pues es fácilmente comprobable que el doctor que trató al Sr. Ildefonso jamás se percató de la lesión que ocasionó al mismo, jamás le advirtió de dicha posibilidad, jamás lo trató de la lesión provocada, y le aplicó tratamientos para corregir los implantes en vez de la lesión referida que, lejos de curarlo, agravaron su situación hasta llevarlo por desgracia a la situación actual. De contrario, en este recurso, como en el de la codemandada, lo que se hace prácticamente es una nueva plasmación de la contestación a la demanda sin poner de manifiesto una sola infracción cometida por el órgano juzgador de primera instancia más allá de la argumentación de suponer un error en la valoración de la prueba. Pero es que, además, el recurso se basa en defender la praxis médica al objeto de iniciar y realizar un tratamiento sobre los implantes, y hemos de insistir, a pesar de que así lo hicimos constar en la demanda, en la audiencia previa y en el acto de juicio, que no es este el asunto, no se interpuso una demanda por un fracaso en un tratamiento de implantes, no se están reclamando implantes ni el éxito de los mismos. Lo ocurrido en este caso es justo lo contrario a la buena praxis, lógicamente no por mala intención del recurrente, sino por desconocimiento total del mismo con respecto a la lesión provocada, motivo por el que ni verbalmente ni por escrito se advierte de tal posible complicación, y así lo manifiesta el fundamento de derecho segundo a la luz del conjunto de la prueba actuada. A pesar de que el demandante informó de sus antecedentes al Dr. Ismael y a la Clínica, se trata al paciente como un paciente normal, como así se reconoció, e incluso así lo defienden en la vista, lo tratan como un paciente no radiado a pesar de estarlo, en contra del propio protocolo existente para este tipo de pacientes y en contra de lo manifestado por los dos cirujanos maxilofaciales que intervinieron en el procedimiento y que manifestaron poco menos que era una barbaridad debido a sus antecedentes, pues la pérdida de vascularización y la debilidad de tejidos en la zona radiada, es determinante de la consecuencia dañosa que se trata. Esto era absolutamente desconocido para el recurrente, que, obviando las obligaciones esenciales, originó la lesión y al seguir sin percatarse de la misma la agravó de modo severo. Por eso no entendemos que, aún después del juicio, se defienda que un tratamiento de implante puede fracasar, es que ese no es el problema, el problema es que no se tuvieron en cuenta los antecedentes del paciente a la hora de iniciar el tratamiento y no se tomaron las precauciones debidas de tipo alguno; fue así por desconocimiento, y por ello cuando la lesión empezó a dar la cara, nada absolutamente se hizo al respecto sino agravar la situación con las actuaciones realizadas. Y lo anterior ocurrió hasta el punto que es intervenido en al menos 16 ocasiones, y al no comprender el Dr. Ismael por qué no cerraban las heridas y por qué no tenía éxito el tratamiento de implantes, jamás sospechó de la lesión ocasionada, osteorradionecrosis, siendo agravada con cada manipulación con legrado en la zona, llegando ante tal desconocimiento a enviar un análisis de sangre por si tenía alguna enfermedad en la sangre, extremos éstos comprobables en el 'historial clínico' de Vitaldent. Es difícil lo que se pretende de contrario para tratar de defender una adecuada praxis, pues ya quedó probado que de contrario ni siquiera se sabía lo que estaba ocurriendo en la boca de D. Ildefonso; el problema no es el fracaso del tratamiento de implantes, que también ocurrió, sino la provocación de la osteorradionecrosis en la boca del paciente que jamás fue tratada, ni tan siquiera identificada. Como manifestaron los cirujanos maxilofaciales, uno en calidad de testigo perito y otro en calidad de perito, existe una relación directa entre el mecanismo de producción de la osteorradionecrosis y la intervención realizada al paciente en la clínica 'Vitaldent' por el recurrente, que es quien provoca la lesión; así lo manifiestan los únicos especialistas cualificados en la materia, con gran experiencia como igualmente manifestaron en este tipo de pacientes, así lo dicen en sus informes y muy claramente lo ratificaron en sede judicial, afirmando que el Dr. Ismael causó finalmente la pérdida de 2/3 de la mandíbula con las consecuencias ya sabidas, además de que no se pusieron por parte del doctor los medios necesarios, ni anteriores ni simultáneos ni posteriores, para evitar el resultado lesivo. A pesar de la evolución y de la clínica que venía mostrando el paciente, jamás hubo reacción de tipo alguno sobre la lesión causada al mismo, y ello es simplemente porque el doctor intervenía e intervenía al paciente y no sabía lo que estaba ocurriendo ni por qué, agravando con cada legrado la situación. Pues bien, el Dr. Ismael no tomó precaución alguna, no se percató de la lesión creada y no trató la misma, sino que, ante los problemas que surgían en el paciente, hacía justamente lo contrario a lo que debía hacer pues trataba al paciente como si de un rechazo normal de implantes se tratara con unos problemas de cicatrización de origen desconocido para el odontólogo. Ya dijeron los maxilofaciales, de mucha experiencia en estos casos, que los pacientes radiados siempre son pacientes con los que hay que tener especial cuidado, que siempre se les debe informar de las posibles consecuencias y siempre hay que estar muy atento a la clínica de los mismos como algo fundamental, independientemente de lo que muestren análisis objetivos, si la clínica es problemática hay que sospechar que algo ocurre y tratarlos muy cuidadosamente debido a sus antecedentes para no provocarles una osteorradionecrosis, que puede ser fácilmente provocada si no se toman las medidas adecuadas y se hacen las manipulaciones incorrectas, justo lo ocurrido en este caso, que ni se tomaron las medidas adecuadas y además al no percatarse, con cada actuación en la boca por parte del doctor Ismael se iba agravando y acelerando la lesión provocada. Ante esta situación desesperada el demandante hizo lo correcto y lo que le salvó de perder la totalidad de la mandíbula: acudió al Dr. Leovigildo, cirujano maxilofacial del SAS, quien efectivamente le intervino adecuadamente para paralizar, en la medida de lo posible, la lesión. Siendo coincidentes ambos cirujanos maxilofaciales en que, sin lugar a dudas, hubo una mala praxis por parte del Dr. Ismael que fue la que le provocó la lesión al paciente por no adoptar las medidas adecuadas y la manipulación al no tener en cuenta las características del hueso radiado y posteriormente no percatarse de la lesión provocada, y que al seguir tratando al Sr, Ildefonso como un paciente normal, como si de un fracaso de tratamiento de implantes se tratara, se fue agravando la lesión hasta el momento actual. Muy al contrario de lo que se mantiene de contrario y por parte de la Clínica, y se puede comprobar a simple vista de todo lo actuado, ni se realizaron las pruebas pertinentes previas a la intervención porque no sabían ni lo que estaba ocurriendo, ni se coordinó asistencia realizada por ningún otro profesional sanitario, ni se llevó a cabo un correcto control evolutivo, ni se proporcionó el profesional adecuado especialista en la materia, por no hablar de la 'historia clínica' que parece únicamente un registro de asistencia. No otorgándose por la Clínica el consentimiento informado de las lesiones que le podrían causar, como así consta igualmente demostrado y ante la sorpresa de los maxilofaciales por esta falta de información, y esta falta de información unida a la mala praxis por desgracia del Dr. Ismael llevó al paciente a sufrir las actuales lesiones. En definitiva, el Dr. Ismael no realizó ninguna de las actuaciones recomendadas para estos casos ni antes, ni durante, ni posteriormente a causar la lesión, lo que agravó la misma. No cumplió el protocolo de prevención, no reaccionó con la lesión ya evidente, no la identificó ni la trató ni consultó con otro especialista a fin de poder darle remedio a la situación, no le recomendó acudir a nadie ni a otro centro hospitalario, le intervino 16 veces ante el desconocimiento, y cada vez la lesión era mayor, y finalmente se le devolvió el dinero dejándolo desamparado y teniendo que alimentarse de papilla y alimentos licuados de por vida. Mostró también el apelado su oposición respecto a la alegación vertida de contrario sobre la cuantía de la indemnización, pues la declaración del único valorador del daño corporal fue absolutamente determinante, siendo su objeto valorar las lesiones y no determinar el origen de las mismas. Tanto la pericial del cirujano maxilofacial Dr. Enrique, como la pericial del valorador del Daño corporal fueron absolutamente coincidentes, tanto en la lesión como en el alcance de la misma, y así en la puntuación sobre las mismas, que no dejó lugar a dudas, si bien la pericial del valorador hizo una pretendida reducción del 50% de las mismas en base al origen, algo que no le correspondía determinar. En definitiva, toda la prueba adjuntada con la demanda, más las testificales en su día practicadas, así como las periciales, esclarecen los hechos sin lugar a dudas; pruebas que han sido valoradas en su conjunto por el órgano recurrido. Y los argumentos esgrimidos de contrario se recogen perfectamente en la sentencia, pero en sentido contrario al que hace la contraparte, siendo una sentencia completamente ajustada a Derecho a la vista de lo acontecido y las pruebas practicadas.
Por la representación del apelado se pidió también la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho y en todos sus extremos, con desestimación íntegra del recurso de apelación planteado por la representación de la entidad codemandada 'Madrigal-Dental S.L.' (Vitaldent), y con expresa imposición de las costas a la adversa, añadiendo que presentaba oposición a la alegación sobre praxis médica y adecuación de la información dada al paciente, pues la resolución objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, estando perfectamente motivada en su totalidad y minuciosamente en sus fundamentos de derecho. Tratándose de un asunto de extrema gravedad, como se ha dicho, donde el demandante entró a 'Vitaldent' pudiendo masticar y pudiendo soportar una prótesis dental, y ha salido de dicha Clínica perdiendo 2/3 de mandíbula y teniendo que alimentarse a base de papilla el resto de su vida. Se han practicado en este procedimiento cuatro periciales y una testifical pericial, práctica probatoria que unida a la documental obrante demuestran que el doctor que trató al Sr. Ildefonso en 'Vitaldent' jamás se percató de la lesión que ocasionó al mismo, por lo que jamás lo trató de ella y, por tanto, jamás le advirtió de dicha posible lesión por desconocimiento, y al no percatarse le aplicó tratamientos que, lejos de curarlo, agravaron su situación hasta llevarlo por desgracia a la situación actual. De contrario en este recurso lo que se hace prácticamente es una nueva plasmación de la contestación a la demanda sin poner de manifiesto una sola infracción cometida por el órgano juzgador de primera instancia. En primer lugar calificar a un señor de conflictivo y establecer como prueba de esta conflictividad que el mismo abandonó un tratamiento es del todo absurdo, más cuando quedó demostrado que ese abandono le salvó lo que le queda de mandíbula, siendo la prueba de que quedó absolutamente demostrado que el propio fundamento de derecho segundo en su parte final expresa textualmente 'ello supuso el abandono del tratamiento y la solución posible ante una patología generada y no advertida, ni tratada'. Se le olvida a la contraparte el documento nº 12 de la demanda donde no se le devuelve el dinero por violento, sino como se dice de contrario por fracaso en el tratamiento inadecuado, porque ni siquiera se percataron de la lesión que causaron al paciente que por tanto jamás fue tratado de la misma, de hecho el mismo mail expresa que el fallo en el tratamiento es respecto a los implantes, cuando el problema principal es otro de mucha más gravedad, tal es la lesión provocada y no tratada al paciente. Lo ocurrido en este caso es justo lo contrario a la buena praxis, lógicamente no por mala intención del odontólogo, sino por desconocimiento total del mismo y de la Clínica de las posibles complicaciones en pacientes radiados, como Don Ildefonso, hasta el punto de ni siquiera advertir al mismo, ni verbalmente ni por escrito, de tal posible complicación, como manifiesta el fundamento de derecho segundo a la luz del conjunto de la prueba actuada, y ello a pesar de que el demandante informó de sus antecedentes, pero a pesar de ello, se trató al paciente como un paciente normal, como así se reconoció, por el hecho de haber pasado seis años desde que se le radiara el hueso, e incluso así lo defienden en la vista cuando manifiestan que el paciente debía ser tratado como un paciente normal, en contra del propio protocolo aportado de contrario, y en contra de lo manifestado por los dos cirujanos maxilofaciales que intervinieron en el procedimiento, que manifestaron poco menos que era una barbaridad, pues no se puede tratar como normal a un paciente con los antecedentes de Don Ildefonso, pues la pérdida de vascularización y la debilidad de tejidos en la zona radiada es determinante de la consecuencia dañosa que se trata. Es difícil lo que se pretende de contrario para tratar de defender una adecuada praxis, pues ya quedó probado que ni siquiera sabían lo que estaba ocurriendo en la boca de D. Ildefonso; el problema no es el fracaso del tratamiento de implantes, que también ocurrió, sino la provocación de una lesión de osteorradionecrosis en la boca del paciente, que jamás fue tratada. Pues bien, ni por parte del Dr. Ismael, ni por parte de la Clínica se pusieron medios algunos para ello ni se hizo absolutamente nada porque no sabían ni que la lesión existía, ni tan siquiera como una posible consecuencia. Muy al contrario de lo que se mantiene por la apelante, la Clínica no realizó las pruebas pertinentes previas a la intervención porque no sabían ni lo que estaba ocurriendo, ni se coordinó asistencia realizada por ningún otro profesional sanitario, ni se llevó a cabo un correcto control evolutivo, ni se proporcionó el profesional adecuado, especialista en la materia, por no hablar de la 'historia clínica' que parece únicamente un registro de asistencia. No otorgándose por la Clínica el consentimiento informado de las lesiones que le podrían causar, como así consta igualmente demostrado y ante la sorpresa de los maxilofaciales por esta falta de información, lo que, unido a la mala praxis por desgracia del Dr. Ismael, llevó al paciente a sufrir las actuales lesiones. En este recurso se pretende además obviar la mala praxis llevada a cabo por el odontólogo de 'Vitaldent' en base al documento nº 13, aportado junto al escrito de demanda, siendo la mala fe de la contraparte evidente pues ese documento es, como titula 'Vitaldent', un 'documento de finalización de servicios de odontología', es decir, en mitad del problema, la Clínica no otorga una solución, ni pone medios, ni coordina servicios, sino que, ante la dimensión que está tomando el mismo y la imposible reparación, le devuelve el dinero en menos de 24 horas bajo la condición de firmar ese documento que, además, no supone ninguna renuncia de acciones sobre lesiones y secuelas de tipo alguno, sino que es referido al tratamiento. Resulta por tanto llamativo el intento de auto exculpación de la Clínica de toda responsabilidad, y más a la vista de la documental obrante en autos, pues es la Clínica la que emite el presupuesto, la que gestiona la financiación del tratamiento, la que firma el consentimiento general para el tratamiento del demandante y la que cobra el precio, ignorando de plano lo establecido en el artículo 1903 del Código Civil. Y es que es reiteradísima la jurisprudencia que establece la responsabilidad solidaria entre el facultativo y la Clínica en que presta sus servicios. Respecto a la alegación vertida de contrario sobre la cuantía de la indemnización, la sentencia resume los reproches que hace y son los siguientes: que el paciente era especialmente vulnerable ante cualquier actuación traumática; que nunca se le informó ni se obtuvo su consentimiento; que no se tuvo el tratamiento que necesitaba el paciente ni se dio con cuidado ni cautela; que no se apreció respuesta ante la evolución del mismo; que no se dio la profilaxis previa, ni simultánea, ni posterior adecuada; que no se advirtió la reacción necesaria ante las manipulaciones del doctor de 'Vitaldent'; y que ello supuso el abandono y la solución por el maxilofacial ante lo que fue una patología generada y no advertida ni tratada. Y sin olvidar que el informe del único especialista en valoración del daño corporal fue absolutamente coincidente con el informe pericial de esta parte, el del Dr. Enrique, siendo que la reducción del 50% de las lesiones la basó el valorador del daño corporal en la procedencia de las mismas y no en el alcance o distinción del tipo de lesión, siendo a la vez que para la procedencia de las mismas no fue llamado a juicio el valorador, sino para valorarlas, correspondiendo la procedencia a las otras periciales médicas. En definitiva, toda la prueba adjuntada con la demanda, más las testificales en su día practicadas, así como las periciales, esclarecen los hechos sin lugar a dudas, y ello ha sido valorado en su conjunto por el órgano judicial, siendo una sentencia completamente ajustada a Derecho a la vista de lo acontecido y las pruebas practicadas.
TERCERO.-Considerando que, como expresa el Juez 'a quo', la acción ejercitada por el demandante, de reclamación de cantidad, deviene de los daños que se dicen experimentados como consecuencia del sometimiento a tratamiento odontológico que acudió a recibir a la Clínica demandada, ya en agosto de 2012, recibiéndolo en concreto a través del Dr. Ismael, asimismo codemandado, y como consecuencia de lo cual ha sufrido lesión irreversible que ha determinado la pérdida de dos tercios de su mandíbula. Expresa que seis años antes había sido tratado de un tumor bucal, y que en la necesidad de ciertos implantes acudió a la Clínica demandada; que entregó su historial al doctor que le atendió, firmando un documento aparte donde así lo declara, y siendo que el médico le tranquilizó en el sentido de que tales antecedentes no eran impedimento para el tratamiento que se proponía llevar a cabo, y que presupuestaba en 14.000 euros. Una vez abonado, inició el mismo, más sin conocer posibles riesgos o consecuencias adversas de tal tratamiento, pues nada se le dijo ni se le documentó al respecto, y que de haber conocido no habría consentido. Se llevaron a cabo las exodoncias o extracciones, sin tratamiento antibiótico, de una vez, sin llegar a identificar la lesión provocada y que se estaba instaurando, y que le impidió seguir masticando al perder parte de su mandíbula, sufriendo unos dolores intensos, respecto de los que le dijeron que todo estaba dentro de la normalidad, llegando a afirmar que le estaban saliendo unos quistes en los huecos provocados, quistes recurrentes, pues procedían a su limpieza o legrado de forma reiterada, irrigación y sutura. Le volvían a suturar, saltaban los puntos, se inflamaba, aparecía flemón, dolor intenso, limpiaban de nuevo y volvían a suturar; así una y otra vez, en no menos de dieciséis ocasiones, según resulta de su historia clínica, con el sufrimiento que ello comportaba. Se llega a dejar constancia del desconocimiento de la causa por la cual la lesión no cerraba, prescribiéndose la práctica de análisis clínico, porque ya se había ocasionado una osteoradionecrosis al paciente. Y es que, ante tal situación y sufrimiento experimentado de manera incesante, decidió acudir al cirujano maxilofacial que le había operado el tumor años antes, Dr. Leovigildo, que así se lo explicó. Siendo que, tras conocer este extremo, la Clínica demandada, en lugar de ofrecer solución, le devolvió el dinero abonado en 24 horas, bajo la condición de firmar un documento por el cual renunciaba a toda reclamación. Desde entonces se alimenta con papillas y líquidos, y la enfermedad se sigue agravando, aunque han conseguido minimizar su avance las intervenciones del Dr. Leovigildo, cuyo parecer concluyente es respaldado por el informe pericial aportado, y elaborado por el también cirujano maxilofacial Dr. Enrique. Es por ello que, habiéndose celebrado contrato de arrendamiento de obra, se trataba de la práctica de varios implantes y, lejos de ello - pues no fue posible -, se desencadenó una patología, osteoradionecrosis, por la defectuosa praxis aplicada y ante la falta de capacidad de conocimiento para reaccionar frente a los síntomas ofrecidos justo tras las extracciones llevadas a cabo de una vez y sin tratamiento antibiótico, y sin obtener consentimiento informado, pues en ningún momento se informó de tal posibilidad al actor. El sufrimiento y sus consecuencias llevan al demandante a reclamar por responsabilidad contractual y profesional frente a los demandados, siendo por el informe pericial aportado que el valor total de 117.328 euros pedido como indemnización resulta de los 55 puntos de secuela identificados, considerada la edad del actor, y 12 puntos de perjuicio estético, todo ello más las costas que genere el procedimiento. Añade el Juez que la Clínica codemandada, al manifestar su categórica oposición a la demanda, expresó que ciertamente el actor acudió a la misma, donde, tras oportuna exploración y pruebas necesarias, se procedió a proponer y presupuestar tratamiento idóneo. Que el consentimiento informado fue firmado en fecha 15 de noviembre de 2012 para la colocación de implantes. Tras afirmar que el paciente era violento y conflictivo, y que prueba de ello fue el abandono unilateral del tratamiento, sostiene que se le devolvió el dinero abonado, con inmediatez, y que, a pesar de ello y de firmar documento de recibo por el que renunciaba a toda reclamación añadida, compareció de nuevo en la Clínica exigiendo que le indemnizaran, pues tenía que tratarse en el hospital de la herida que le habían ocasionado en la mandíbula. Defiende haber cumplido con las obligaciones que le corresponden, y que el actor nada acredita en su contra, razón por la cual entiende que nada debe, y siendo que su perito firma un informe por el cual reconoce dos concausas en la producción del daño, radioterapia previa del paciente y actuaciones o prácticas cruentas llevadas a cabo en la Clínica, todo ello determinaría que la responsabilidad debería ser computada al 50%, en su caso. Añade también el Juez que el doctor codemandado también manifestó categórica oposición a la demanda, y afirma que, conocidos los antecedentes, practicada exploración y efectuada la prueba pertinente, se ofreció tratamiento idóneo, del cual informó personalmente el codemandado, así como de sus posibles riesgos. Que se limitó a seguir el tratamiento acertado para cualquier paciente, a pesar de haber sido radiado, pues habían transcurrido ya seis años, y niega la ausencia de antibiótico ya que se aplicó 'Rhodogyl', y rechaza que no advirtiese la existencia de problema, afirmando que no pudo concluirlo hasta que lo identificó, precisamente al plantearse el anclaje del implante. Rechaza ser autor responsable de lesión alguna, pues define la patología identificada como pérdida de vitalidad de tejido óseo, que suele ser originada por problema de vascularización e insuficiencia en la nutrición del hueso, y que puede deberse a problemas diversos, como la radioterapia a que había sido sometido, y que el tratamiento indicado por el mismo era adecuado, abandonándolo el paciente de forma unilateral y voluntaria. Asimismo, califica de desproporcionada o excesiva la indemnización reclamada. Seguidamente el juzgador, a la luz del conjunto de la prueba, tiene por acreditado 'que el actor, don Ildefonso, nacido el NUM000 de 1954, había sido tratado de un tumor en el suelo de la boca, por causa del cual había sido radiado ya en el año 2006. Que ya en el año 2012 acudió a la Clínica demandada con la intención de colocación de implantes. Acudió ya en agosto. Entregó su historial, expresando la enfermedad padecida y de la que había sido tratado con radioterapia al doctor que le atendió, el codemandado señor Ismael (en adelante el doctor). Que, tras verificación de su estado, anamnesis, exploración y práctica de pruebas que el doctor estimó necesarias, se determinó el tratamiento que se había de seguir, y así lo expuso al paciente, que firmó el consentimiento que se le exhibió al efecto, el 15 de noviembre de 2012. Que ha sido rotunda la intervención de los peritos, para alcanzar conclusión al efecto del valor del consentimiento informado, como del tratamiento practicado y praxis, ante los antecedentes del paciente que lo hacían especialmente sensible y vulnerable a toda cruenta actuación, y que desde la parte demandada se pretende salvar en el hecho de que habían pasado ya seis años desde la radiación a que el actor había sido sometido, y que el paciente había de ser atendido y tratado como un paciente normal, como paciente no radiado. Más de hecho sí que lo había sido, y todos, de una forma expositiva u otra llegan a la misma conclusión, la pérdida de vascularización y debilidad de tejidos en zona radiada es determinante de la consecuencia dañosa de que se trata, y aconseja ciertas cautelas. Tal consideración se alcanza por quien suscribe sin albergar duda alguna al efecto, siendo que asimismo se obvian obligaciones esenciales, como es por ejemplo el tratamiento antibiótico, pues según se expuso en el acto de plenario por perito de Vitaldent, especialista en praxis, señora Flor, tan solo se dio dosis de antibiótico, que efectivamente fue Rhodogyl, y a diferencia de lo mantenido por la demandada, debe decirse que no es antibiótico de amplio espectro, justo antes de entrar en quirófano. Nada más. Es así que sin entrar al detalle, ello, ya de inicio, dibuja un campo abonado de despropósitos que tan solo alcanzaron su fin cuando de forma acertada el paciente decide dejar el tratamiento y acudir al cirujano maxilofacial del Hospital Civil que le había tratado años atrás, señor Leovigildo, y había operado su tumor, que identificó el mal que le acuciaba y su causa, y retomó su control y evolución. El doctor señor Leovigildo vino a explicar de manera ilustrativa que el actor había sido tratado con radio en su mandíbula por padecer un carcinoma, y que toda persona que como él sean sometidos a la radiación quedan expuestos ante tratamientos cruentos como exodoncia o extracción de piezas, o los legrados que se le practicaron tras ello de manera continuada; de hecho, los implantes no llegaron a realizarse por ello. Dijo que el Médico de Vitaldent no tuvo en cuenta tal circunstancia en su proceder y eso salta a la vista, a la luz de lo actuado; debió existir una profilaxis anterior, simultánea y posterior, y no la hubo. Debió informar necesariamente de la posibilidad de tal consecuencia dañosa, y no se informó... El identificó lo ocurrido, y empezó tratamiento de don Ildefonso, para afrontar la necrosis mandibular provocada, afirmando el nexo causal con el tratamiento practicado en la Clínica, apuntando ante preguntas de la demandada que hasta diciembre de 2013 no se trata con oxígeno hiperbárico por razón de disponibilidad del hospital, no por otra causa. Asimismo, que el paciente dejó de fumar y de beber ya cuando padeció el cáncer de que fue tratado por él años atrás, siendo que no conoce que haya cambiado tal circunstancia. Ello queda así constatado, pues ha sido posición procesal de las demandadas arrojar dudas al efecto para sostener la eficacia del tratamiento de la Clínica, y debe compartirse que si alguien conoce la realidad fisiológica actual del paciente es él, el doctor Flor, que le trata de la enfermedad generada. El perito de la actora señor Enrique, también cirujano maxilofacial, que ratificó su informe, expuso que el doctor no se percató nunca del problema generado en el paciente con el tratamiento aplicado. Además de no considerar adecuada la aplicación antibiótica, como ya se dijo, el legrado continuado que llevó a cabo tras las extracciones empeoró el problema, pues con ello quiebra la barrera o protección que desarrolla el propio organismo. Añade que, a pesar de todo ello, estaba en disposición de operar el maxilar superior, lo que redunda en su desconocimiento de lo que estaba ocurriendo, de que había generado ya la patología. Apunta que solamente cuando el paciente abandona el tratamiento y acude de nuevo al doctor Leovigildo, se detiene el problema; es entonces cuando sería intervenido y tratado con oxígeno hiperbárico, se retira zona necrosada de la mandíbula y reconstruye la misma. El considera que la situación era clara y el doctor Ismael no fue capaz de advertir ni de reaccionar, que el paciente ofrecía los síntomas propios de quien ha sido radiado. Que evidentemente si no hay trauma no hay osteonecrosis; y si no cierra la herida, el paciente ofrece dolor, supuración... y es evidente que la mandíbula inferior no está bien, y ello es bastante para concluir que la radiografía que finalmente se practicaría no revelaba lo que efectivamente estaba pasando. Explicó que, tras la radiación, el paciente nunca puede ser tratado como un paciente normal, y hay que tener cierta cautela, pues el hueso queda muy delicado, pierde vascularización, le falta sangre y oxígeno, y por ello queda especialmente expuesto. Asimismo, apunta a la falta de tratamiento antibiótico con la frecuencia y durante el tiempo recomendado..., Rhodogyl no es antibiótico de amplio espectro. Es categórico en el nexo causal y en el daño que se identifica; valora como muy importante el déficit funcional y estético, y añadió que el paciente no puede masticar, de hecho, perdió 2/3 de la mandíbula. El perito del doctor, señor Alfredo, se limitó a reiterar la propiedad del tratamiento aplicado, más sobre la base de premisas que quedaron desvirtuadas en plenario, pues dijo que era adecuado para todo paciente normal, que era como había que tratar a don Ildefonso al haber transcurrido ya seis años de la radioterapia aplicada; Por haberse aplicado antibiótico por cinco días, lo que resultó desconocer por sí, no sabía si se habían tomado con inmediatez a la fecha de la intervención, antes y después (como ya se dijo, se expuso por perito de la demandada que no se trató con antibiótico, a salvo la ingesta al entrar en quirófano); el consentimiento dado no es sino el que se da a paciente no radiado, es el tipo, y no recoge la consecuencia de tal patología, posible en tales casos, que efectivamente se generó; dijo que procedieron correctamente, pues se le observó y le derivaron a especialista, más es una realidad que nadie le derivó, que se fue el paciente, - extremo que la codemandada aprovechó para calificar la conducta del actor como conflictiva -, y tras evidenciar su parcialidad como perito, concluyó reconociendo el nexo causal con la extracción. La perito en materia de praxis, doctora Flor, que asimismo ratificó su informe, se limitó a valorar y verificar que el tratamiento y práctica empleada por el doctor en la Clínica es el de protocolo para un paciente normal, y que por ello lo concluye correcto, más a pesar de las circunstancias especiales que se ofrecían en el paciente antes de la intervención, y a pesar de la realidad fisiológica que como respuesta se hizo patente tras las exodoncias, ya de inicio, lo que ciertamente podrá ser contenido de bibliografía manejada por la misma para emitir informe de contenido puramente teórico, más rechazable y efectivamente rechazado por quien suscribe desde un punto de vista práctico, pues no puede aceptarse que el tratamiento aplicado sea actuación diligente en tanto que ajustada a a buena praxis, per se, ni las medidas adoptadas tras las exodoncias lo fueron, pues se conocía que era paciente radiado, y el estado persistente de la mandíbula tras la intervención es especialmente llamativo incluso para un profano en la materia; y es que a pesar de que la Medicina no es ciencia exacta, y 'siendo cada paciente un mundo', no se procuró y aseguró la necesaria profilaxis en la intervención, y tras ello, no se atendió el rosario de dolencias y síntomas que hacían patente que la intervención practicada no consolidaba, que había problemas, como de hecho era. Nada de lo llevado a cabo desde entonces, supone un camino certero en orden a tratar el mal que ya amenazaba la mandíbula del actor, ni siquiera las pesquisas llevadas a cabo llevaron a considerar la realidad del deterioro mandibular y la necesidad de remitir a especialista, dados los antecedentes, y por el contrario, expuesto a rascado del hueso o legrado, irrigación y nueva sutura, para tras ello, volver a empezar, incluso con intención de intervenir el maxilar superior... Se reconoció la falta de ingesta de antibiótico, a salvo el día de la intervención, justo antes de la misma. Finalmente, el perito valorador del daño de la Clínica, sin especialidad maxilofacial y sin cuestionar la realidad objetivada en autos, ni el nexo causal, patente, determinó la concurrencia de dos concausas en el daño, la radiación mandibular previa que corresponde asumir al paciente y la aplicación del tratamiento en la Clínica por la necesidad de buena vascularización de la que carece el paciente radiado, lo que considera debe conducir a imputar responsabilidad al 50% a actora y demandada. No vio al paciente. Es decir, el paciente radiado lo había sido hacía años, más es patente que toda estructura ósea afectada por la radiación le hace especialmente vulnerable ante cualquier actuación traumática o cruenta. Nunca se le informó al respecto a don Ildefonso, ni se obtuvo su consentimiento con tal necesaria información. Ello supone, sencillamente, que el tratamiento que necesitaba don Ildefonso había de darse, sí, más con especial cuidado y cautela, que no se tuvo, ni apareció más tarde ante la falta de respuestas - como lo revela el hecho de que se iba a proceder a intervenir en maxilar superior -, ni se cuidó la profilaxis previa, simultánea y posterior, a la propia extracción, no consta la ingesta recomendada de antibiótico de amplio espectro, y surgiendo dolencias continuadas que no remitían y que impedían cerrase la herida suturada por numerosas ocasiones tras legrado e irrigación, y nueva suturación, no se advirtió reacción necesaria en el doctor tratante. Fue ello causa que condujo al paciente a acudir a su médico del Hospital Civil que, como maxilofacial, le había tratado su carcinoma bucal años atrás, ello supuso el abandono del tratamiento y la solución posible ante una patología generada y no advertida, ni tratada'. Se refiere luego el juzgador a que, en materia de responsabilidad médica, se ha producido una evolución en la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, respecto a la carga de la prueba, y se exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha de quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo - lex artis -. Y concluye el juzgador que en este caso se ha acreditado que el doctor no tuvo en cuenta las circunstancias personales y antecedentes médicos del paciente, que por sí no convertían el tratamiento médico elegido como contraindicado, sino que hacía necesario su consideración y aplicación con más cautela y cuidado, dadas las consecuencias adversas que en un paciente de tal naturaleza podía suponer, de lo cual el paciente no fue informado, como asimismo se ha acreditado farta de diligencia profesional en su aplicación y en su reacción ante la respuesta adversa del paciente, que ignoró hasta evidenciar patología generada, identificando así nexo causal indubitado de su intervención con los males que se justifican causados a la actora y acerca de cuya realidad no resulta necesario efectuar consideración alguna, ante la conclusión alcanzada y expuesta más arriba. Lo expuesto supone acoger la responsabilidad de las demandadas, en base a los artículos 1091, 1902 y 1101 del CC, y concordantes, que habrán de indemnizar al actor en la suma reclamada y acreditada, 117.328 euros, no desvirtuada de adverso ( artículo 217 de la LEC). La estimación de la demanda formulada lleva al Juez a efectuar pronunciamiento en materia de costas a cargo de la demandada, de conformidad con el artículo 394.1 de la LEC.
CUARTO.-Considerando que la resolución de la cuestión que ahora nos ocupa, dadas las características técnicas de la misma, necesita acudir a la prueba pericial practicada y, con ello, a la valoración que el juzgador pueda hacer de la misma, conforme a los artículos 335 y 348 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se pronuncia la jurisprudencia respecto a la valoración de la prueba pericial, a los efectos del citado artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el sentido de que se ha de efectuar conforme a las reglas de la sana crítica, lo que corrobora la doctrina jurisprudencial reiterada, así la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2008 al decir: 'Por otra parte, esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica, y, en este caso, la apreciación efectuada en la instancia no incide en error ostensible y notorio, ni es absurda o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común experiencia'; y la sentencia de la misma Sala Primera del Alto Tribunal de 9 de octubre de 2008: 'Esa doctrina es plenamente aplicable a la prueba pericial, pues, como resulta del tenor de los propios preceptos que en el motivo se dicen infringidos, su valoración se rige por un principio de libertad que no encuentra más restricción que la derivada del imperio de las reglas de la sana crítica - sentencias de 29 de abril de 2005, 16 de octubre de 2006 y 20 de julio de 2007, entre otras muchas'. Conforme a dicho criterio jurisprudencial la sentencia de la Sala Primera de TS de 10 de septiembre de 2015 expresa que sólo será factible criticar la valoración que efectúe el juzgador de la prueba practicada, cuando la efectuada en la instancia fuese ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica, se hubiera incurrido en un error patente, ostensible o notorio, se extrajeren de la misma conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica, o finalmente si se adoptasen en ella criterios desorbitados o irracionales. Así pues, como queda declarado, es la prueba pericial de libre valoración por el juzgador, que lo hará ponderando críticamente cuantos informes periciales se aporten al proceso y, en su caso, contrastados con otros datos o pruebas que se pongan a su disposición, decidiendo posteriormente lo procedente en Derecho. En el caso, examinados los informes periciales aportados a las actuaciones y sus ratificaciones en el plenario, se llega en esta alzada a compartir cuantos argumentos se contienen en la sentencia recurrida a la hora de resolver la contienda sometida a valoración judicial, rechazando los argumentos que se exponen en los recursos. Ninguna crítica en el sentido expresado puede hacerse a la exhaustiva y razonada sentencia ahora objeto de apelación sobre la valoración de la prueba que analiza de forma detallada, siendo así que la emisión de varios dictámenes, o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada, acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente ( sentencias del TS de 20 de abril de 2012 y de 29 de mayo de 2014), como ocurre en este caso en el que la sentencia ha hecho una valoración de los mismos y ha aceptado los que se hallan más próximos a su convicción. El apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad; '...y esta función, salvo supuestos muy excepcionales, que no concurren en el caso enjuiciado, es también propia de las instancias' ( sentencia del TS de 18 de junio de 2010). Merece la pena recordar que el juzgador tiene por probado que Don Ildefonso había sido tratado de un tumor en el suelo de la boca, por causa del cual había sido radiado ya en el año 2006; que en el año 2012 acudió a la Clínica demandada con la intención de que se le colocaran unos implantes; que entregó su historial, expresando, al doctor que le asignaron y que le atendió, la enfermedad padecida, de la que había sido tratado con radioterapia; que, tras las verificaciones, exploraciones y pruebas que el doctor estimó necesarias, determinó el tratamiento que había de seguir,y así lo expuso al paciente, firmando éste el consentimiento que se le exhibió el 15 de noviembre de 2012. Seguidamente comenzó el tratamiento decidido, que el paciente consintió sin que se le explicasen las singularidades de su caso y, lo que es más grave, sin que se tuviesen en cuenta en el tratamiento que, tras muchas intervenciones que agravaron el mal en vez de curarlo o paliarlo, fracasó motivando que el paciente lo abandonase y recurriese al cirujano que años atrás lo había operado del tumor y que paró la degeneración mandibular producida con el tratamiento aplicado por el Doctor codemandado en la Clínica codemandada que amparaba con su nombre y medios su actuación. Señala el juzgador que 'ha sido rotunda la intervención de los peritos, para alcanzar la conclusión al efecto del valor del consentimiento informado, como del tratamiento practicado y praxis, ante los antecedentes del paciente que lo hacían especialmente sensible y vulnerable a toda cruenta actuación', sin que sea acogible el argumento de la parte demandada sobre el hecho de que habían pasado ya seis años desde la radiación a que el actor había sido sometido y que el paciente había de ser atendido y tratado, por tanto, como un paciente normal: como un paciente no radiado. Todos los peritos, de una forma expositiva u otra, llegan a la misma conclusión: la pérdida de vascularización y debilidad de tejidos en la zona radiada es determinante de la consecuencia dañosa de que se trata, y aconsejaba ciertas cautelas. Se describe el mínimo tratamiento antibiótico con un medicamento que, además, no es de amplio espectro. Y el Doctor Leovigildo - cirujano maxilofacial que había tratado con radio al actor en la mandíbula por padecer un carcinoma - expresó con claridad como perito que toda persona que como él sea sometida a la radiación queda expuesta, ante tratamientos cruentos como la exodoncia o la extracción de piezas, o los legrados que se le practicaron después de manera continuada, a consecuencias dañosas no previsibles en pacientes sanos que han de prevenirse y de las que ha de informarse previamente. De hecho, los implantes no llegaron a realizarse por el deterioro inmediato a la intervención, consecuencia de no tener en cuenta tal circunstancia, pues debió existir una profilaxis anterior, simultánea y posterior, y no la hubo. Solo cuando el demandante cortó el tratamiento dispensado en la Clínica demandada y empezó nuevo tratamiento con el Dr. Leovigildo para afrontar la necrosis mandibular provocada, se comprobó que los daños derivaban - nexo causal - directamente del tratamiento practicado en la Clínica demandada por el Doctor demandado. En similares términos se pronuncia el perito de la parte actora Dr. Enrique, también cirujano maxilofacial, que, al ratificar su informe, expuso que el Doctor ahora demandado 'no se percató nunca del problema generado en el paciente con el tratamiento aplicado'. Y que, además de no considerar adecuada la aplicación antibiótica dispensada, el legrado continuado que se llevó a cabo tras las extracciones empeoró el problema, pues con ello quiebra la barrera o protección que desarrolla el propio organismo. Añade que el desconocimiento de lo que estaba ocurriendo y de que se había generado ya la patología era patente, y que solamente cuando el paciente abandona el tratamiento y acude de nuevo al Dr. Leovigildo se detiene el problema; siendo entonces cuando es intervenido y tratado con oxígeno hiperbárico, y se le retira la zona necrosada de la mandíbula y se reconstruye la misma. Coinciden, pues los peritos, en que 'la situación era clara y el Doctor Ismael no fue capaz de advertir ni de reaccionar, que el paciente ofrecía los síntomas propios de quien ha sido radiado. Que evidentemente si no hay trauma no hay osteonecrosis; y si no cierra la herida, el paciente ofrece dolor, supuración... y es evidente que la mandíbula inferior no está bien, y ello es bastante para concluir que la radiografía que finalmente se practicaría no revelaba lo que efectivamente estaba pasando'. Y valoraron como muy importante el déficit funcional y estético, y que el paciente no puede masticar, habiendo perdido, de hecho, dos tercios de la mandíbula. Frente a lo expuesto el perito de la parte demandada, Dr. Alfredo, 'se limitó - en palabras del juzgador - a reiterar la propiedad del tratamiento aplicado, más sobre la base de premisas que quedaron desvirtuadas en plenario, pues dijo que era adecuado para todo paciente normal, que era como había que tratar a don Ildefonso al haber transcurrido ya seis años de la radioterapia aplicada'. Y la perito en materia de praxis, Dra. Flor, ratificó su informe limitándose a valorar y verificar que 'el tratamiento y práctica empleada por el Doctor en la Clínica es el de protocolo para un paciente normal, y que por ello lo concluye correcto', a pesar de las circunstancias especiales que se ofrecían en el paciente antes de la intervención y a pesar de la realidad fisiológica que se hizo patente tras las exodoncias, ya de inicio. Finalmente, se refiere el Juez al perito valorador del daño que - sin especialidad maxilofacial y sin cuestionar la realidad objetivada en autos, ni el nexo causal, patente - 'determinó la concurrencia de dos concausas en el daño, la radiación mandibular previa que corresponde asumir al paciente y la aplicación del tratamiento en la Clínica por la necesidad de buena vascularización de la que carece el paciente radiado, lo que considera debe conducir a imputar responsabilidad al 50% a actora y demandada'. Y descarta el juzgador la responsabilidad del paciente en cuanto informó de sus circunstancias a la Clínica y al facultativo designado por ella para su tratamiento,manteniendo la de ambos demandados - responsabilidad contractual de la Clínica y extracontractual del facultativo por ella designado - porque el tratamiento que necesitaba Don Ildefonso había de darse con especial cuidado y cautela, que no se tuvo, ni apareció más tarde ante la falta de respuestas, como lo revela el hecho de que se iba a proceder a intervenir en el maxilar superior, ni se cuidó la profilaxis previa, simultánea y posterior, a la propia extracción, ni consta la aplicación recomendada de antibiótico de amplio espectro, y surgieron así dolencias continuadas que no remitían y que impedían que cerrase la herida suturada por numerosas ocasiones tras el repetido legrado e irrigación, y nueva suturación. La acertada valoración de los informes médicos lleva, pues, a la conclusión de que el tratamiento dado al demandante, aun ajustándose a la 'lex artis ad hoc', resultó ser un fracaso con el mismo, sin que puede achacarse éste al previo mal estado, al anterior cáncer o a la radiación, ya que tales circunstancias debieron ser valoradas por el facultativo, que se limitó a tratar al demandante como un paciente más, cuando el demandante acudió a la Clínica dental - franquiciada de 'Vitaldent' - para arreglar sus problemas en la boca que presentaba un estado deficiente, dando datos y señal de sus antecedentes médicos. En definitiva, la prueba practicada y específicamente la valoración de los informes periciales revelan que no se ha cumplido, en este caso, tal como se ha razonado previamente (por más que por los demandados y sus peritos se estime que se han seguido más o menos las pautas de la 'lex artis'), la satisfacción del paciente que suponía alcanzar un resultado como era el saneamiento de la boca, siendo así que el diagnóstico inicial no fue correcto y que la planificación del tratamiento y su ejecución fueron deficientes. Es factible en este punto traer a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la doctrina del daño desproporcionado - así la sentencia de 6 de junio 2014 - que permite, no ya deducir la negligencia, ni establecer directamente una presunción de culpa, sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una explicación cuya exigencia se traslada a su ámbito, pues ante la existencia de un daño de los que habitualmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación por culpa que ya entonces se presume. El daño desproporcionado - lo define la sentencia del TS de 19 de julio de 2013 - es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del por qué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi' 'de la relación de causalidad y la presunción de culpa, sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por acto médico, sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia'. Tiene, en definitiva, un carácter ciertamente residual, pero en el caso ahora enjuiciado la explicación del daño producido resulta de la falta de previsión, información y consideración de las circunstancias particulares que presentaba el paciente a quien no se debió someter a la intervención decidida por el facultativo sin una concreta y detallada explicación y sin tomar las precauciones recomendadas en atención a la situación médica previa que el mismo presentaba. Por otra parte, si la responsabilidad del Dr. Ismael es evidente, como luego se especificará, en el marco del artículo 1902 del Código civil, es también meridianamente claro que el contrato que vinculaba al paciente era con la Clínica codemandada y un contrato de arrendamiento de servicios profesionales, en el cual el Médico designado por ella 6y en sus instalaciones, por unos honorarios, se comprometía a realizar una actividad profesional para lograr un resultado curativo en lo posible, que lo distingue así del contrato de obra que también define el artículo 1544 del Código Civil. Por lo que no cabe la exclusión de responsabilidad de la Clínica - la sociedad que está tras ella - que ha de ser solidaria con la del facultativo en base a la documental obrante en autos, pues, como bien señala la parte apelada, 'es la Clínica la que emite el presupuesto, la que gestiona la financiación del tratamiento, la que firma el consentimiento general para el tratamiento del demandante y la que cobra el precio, ignorando de plano lo establecido en el artículo 1903 del Código Civil'. Y es que, ciertamente, es reiterada la jurisprudencia que establece la responsabilidad solidaria entre el facultativo y la Clínica en que presta sus servicios.
QUINTO.-Considerando que sobre la cuantía de la indemnización también coincide esta Sala con las apreciaciones y conclusiones que se consignan en la sentencia ahora revisada. Son requisitos para la indemnización de daños y perjuicios la existencia de una relación obligacional, es decir, que la realización del hecho dañoso acontezca dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como preciso desarrollo del contenido negocial; la prueba plena de la producción de un daño, sin que sea legalmente posible hacer una condena de futuro acerca de unos daños y perjuicios que ni siquiera se sabe si llegaran a producirse (los llamados 'sueños de ganancias'); y la imputabilidad a una persona determinada de las causas que pudieran producirlos, atribuyendo su comisión a un quehacer doloso, negligente o moroso, es decir a una conducta culposa en sentido amplio, que puede originarse por acción o por omisión, y no sólo por dolo, negligencia o morosidad, sino por cualquier hecho ilícito que pueda, causando perjuicio, alterar el cumplimiento de una obligación. Todo ello exige la necesaria relación de causalidad - aquí concurrente, como ya se ha expresado - entre el incumplimiento y el daño. Y resultando de lo anteriormente expuesto, por un lado, que existió error de diagnóstico y, por otro, la implantación del tratamiento subsiguiente causado por tal error de diagnóstico, como así resulta claramente y sin género de dudas de los informes periciales ya comentados, y de su ratificación en juicio, existe una clara conducta negligente, se da la realidad del daño grave y cierto, y existe la clara relación de causalidad entre la conducta culposa y el daño ocurrido. Como se ha expuesto anteriormente, la acción de responsabilidad que se ejercita nace y tiene su vida y desarrollo en el seno del contrato de prestación sanitaria existente entre el demandante y la Clínica demandada, y se acciona también por responsabilidad extracontractual del profesional interviniente en el error de diagnóstico. Resulta así que en el referido marco y en atención a lo antes expuesto debe ser estimada la demanda partiendo como presupuestos necesarios de lo concluido y ratificado en juicio en los informes periciales correctamente valorados por el juzgador. Bajo este prisma, en el seno de la relación de prestación sanitaria, es carga de los demandados probar su máxima diligencia por producirse en su ámbito negocial un resultado dañoso con origen en un mal diagnóstico, y por estar los motivos y detalles de ese resultado dañoso en su ámbito de negocio, por lo que les resulta de más facilidad probatoria ( artículo 217 de la LEC), por poner en marcha una situación de riesgo de la cual se benefician económicamente y deben responder. Así resume la parte apelada, siguiendo la fundamentación de la sentencia, que el paciente era especialmente vulnerable ante cualquier actuación traumática; que nunca se le informó ni se obtuvo su consentimiento a una plena información que no se produjo; que no se le dio el tratamiento que necesitaba, ni se le dio con el cuidado ni cautela necesarios; que no se apreció respuesta ante la evolución negativa del mismo; que no se dio la profilaxis previa, ni simultánea, ni posterior, adecuada; que no se advirtió la reacción necesaria ante las manipulaciones del Doctor de Vitaldent, y que ello supuso el abandono y la solución por el cirujano maxilofacial ante lo que fue 'una patología generada y no advertida ni tratada'. Los informes fueron coincidentes en su mayoría en la forma de ocurrencia y en la gravedad del resultado; y en ello coincidió el único especialista en valoración del daño corporal considerando las lesiones y secuelas indicadas en el informe pericial del cirujano maxilofacial Sr. Enrique, 'siendo que la reducción del 50% de las lesiones las basó el valorador del daño corporal en la procedencia de las mismas y no en el alcance o distinción del tipo de lesión, siendo a la vez que para la procedencia de las mismas no fue llamado a juicio el valorador, sino para valorarlas, correspondiendo la procedencia a las otras periciales médicas'. En consecuencia, la cuantía indemnizatoria es correcta, sin que pueda enervarse su fijación con argumentos tales como que ha de reducirse en base a la existencia del tumor anterior y su radiación, ya que no se valoraron por los demandados al aplicar el tratamiento que resultó fracasado. Por tanto, y a tenor de lo expuesto, procede la desestimación de ambos recursos de apelación interpuestos por los demandados y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, incluso en lo que dispone sobre las costas de la primera instancia, conforme al artículo 394.1 de la LEC.
SEXTO.-Considerando que, al no prosperar el recurso del demandado ni el de la entidad codemandada, y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a cada parte apelante al abono de las causadas con su respectiva apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Ismael y también el formulado por la de la entidad 'Madrigal-Dental S.L.' (Clínica Vital Dent), ambos contra la sentencia dictada en fecha dos de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número Catorce de los de Málaga en sus autos civiles 1229/2016, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a cada parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada con su respectivo recurso. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.
Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.
