Sentencia CIVIL Nº 779/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1046/2018 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20170003723

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1046/2018

Asunto: 101253/2018

Autos de: Juicio Verbal (250.2) 483/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº2)

Negociado: C5

Apelante: Gerardo

Procurador: NATALIA RUIZ-COELLO MORATALLA

Abogado: ESTHER CAZORLA RUIZ

Apelado: Gregorio, Héctor, Cristina, Florencia, Hilario, Diana y Imanol

Procurador: ALBERTO TORRES PERALTA

Abogado: ASIER DE LINAZA PRADO

SENTENCIA Nº 779/2019

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

LOURDES MOLINA ROMERO

IlTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ANA DE PEDRO PUERTAS

JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

En Almería a 15 de noviembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Almería en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 15 de mayo de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :

'QueDESESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda formulada por D. Gerardo representada por la Procuradora de los Tribunales D. ª Natalia Ruiz Coello frente a D. Imanol, D. ª Diana, D. Hilario, D. Héctor, D. Gregorio, D. Nicanor, Dª Cristina y D. ª Florencia representados por el procurador D. Alberto Torres Peralta, absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos formulados en su contra'

TERCERO.- Contra la referida sentencia, la representación de la actora interpuso recurso, solicitando la revocación de la sentencia con estimación íntegra de la demanda.

Admitido el recurso, la parte apelada presenta escrito de oposición .

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y se señala para deliberación, votación y fallo el día 15 de noviembre de 2019; por providencia de 12 de noviembre de 2019, se acordó recabar expediente digital completo del Juzgado de referencia y, remitido el mismo, se ha llevado a efecto la deliberación, votación y fallo, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercitaba en la instancia de forma acumulada una acción reivindicatoria y de deslinde dirigida a declarar, frente a los colindantes, el linde Este - Oeste de las respectivas parcelas, que los demandados habían invadido la finca de los actores en 24 metros invadiendo su linde Este, que se declare su dominio y se condene a los demandados a la restitución de ese terreno con derribo de cualquier tipo de construcción o plantación, rectificando la cabida registral de los demandados y el linde Oste en los términos descritos en la pericial y, subsidiariamente, se estimar necesario efectuar el deslinde, se haga en los mismos términos de la pericial adjunta como documento 10 en los mismos términos.

Se afirmaba en la demanda que los actores son propietarios de la finca registral NUM001, catastral NUM000 ,con una extensión según su título inscrito y ajustado al catastro de 760m2, adquirida por compra de 17 de junio de 2005 e inmatriculada e inscrita como rústica con la siguiente descripción y cuyo linde Este, era la finca catastral NUM002:Trozo de tierra de labor o labradío secano, en el PARAJE000, del término de Sorbas (Almería), que tiene una superficie de siete áreas, sesenta centiáreas (760m2) y que linda: Norte, Parcela NUM003 de D. Jose Manuel y parcela NUM004 de D. Jose Francisco; Sur, parcela NUM005 ( CAMINO000) del Ayuntamiento de Sorbas; Este, Parcela NUM002 de D. Jose Enrique y parcela NUM003 antes citada; y Oeste, Parcela NUM004 también mencionada anteriormente.

Los demandados son colindantes y propietarios de una finca registral NUM006, catastral hoy NUM007 y NUM002 y en cuyos lindes, el registro publica que al Oeste linda con camino público asfaltado que la separa de la parcela NUM000 de los actores con una superficie registral de 336 m2 y catastral de 312 m2, con una diferencia de 24 m. Con motivo de la intención de realizar obras, los actores afirmaban que advirtieron, a través de un técnico, que se había alterado la realidad física de la parcela, de un lado, que sobre el linde Este, se había ejecutado un camino de norte a sur ocupando una superficie de 29 metros cuadrados cuando no existía servidumbre alguna, pues el linde era la finca NUM002 constatándose ese extremo por sentencia negatoria de servidumbre firme que fue estimada y, de otra , que los propietarios de la finca NUM002 habían ocupado parte de la finca que al existir ese paso- negado por sentencia- citado quedaba de forma adyacente a su parcela de 24 metros. Para ello los demandados, previo a la inmatriculación de su finca que se lleva a efecto a través de un título de donación en el 2015 por el cauce del art 205 de la LH y con fecha posterior a la inscripción del título de los actores, habían alterado la realidad catastral existente, dividiendo la antigua parcela NUM002 en dos, la numero NUM007 y NUM002, desplazando el lindero oeste hacia la finca de la actora y apropiándose de esos 24 metros. A instancias del actor, esa alteración catastral se ha declarado nula por resolución de 7/9/2015, reponiendo a la situación originaria y reduciendo la cabida de la finca de los demandados en esos 24 m2, sin que esa restitución catastral ha accedido al Registro, ni a la realidad física, pues sigue apareciendo el linde Oeste un camino público declarado inexistente por sentencia y cuando el linde siempre fue la finca de los actores y se fija como cabida de la finca de los demandados 336 m , cuando la realidad es 312 m2 resultando que esos 24 m2 situados en su linde suroeste, son propiedad de los actores.

Subsidiariamente, de no estimarse referidos extremos se proceda al deslinde de las fincas en los mismos términos interesados y, en todo caso, se proceda a la rectificacion registral del linde Oeste que es la parcela NUM000 y no un camino y que la cabida registral y real es de 312 ms, resultando que los 24 m2 de la linde sur oeste, pertenecen a la actora

Los demandados se opusieron a la demanda alegando que su finca ha tenido desde tiempo 'inmemorial' una cabida y delimitación conforme a la que figura en el registro y, que incluso, fue mayor, al ceder parte del terreno en favor de un vecino que linda al norte para hacer un camino que fue asfaltado y donde ha estado colocado desde décadas un contenedor de basura y postes de la luz. Su finca tiene la superficie que publica el Registro y el Catastro, como expresa su título inscrito y ,el muro que delimita su propiedad data de los años 80 sin oposición alguna, siendo así que la base de la demanda se realiza sobre un error catastral, pues la delimitación catastral de los años 60 es coincidente con la modificación o corrección que instaron los demandados y por la que luego se accedió al Registro, sin invasión alguna del muro que, en cualquier caso, ya sería suficiente por su antigüedad, para considerar la propiedad adquirida por usucapión.

La resolución de instancia desestima íntegramente la demanda en todas sus pretensiones y, tras analizar los requisitos de la acción reivindicatoria, considera que a la vista de las fotografías aportadas sobre los años 80 ya constaba la existencia del muro que cercaba su propiedad, sin que conste una alteración catastral fraudulenta cuando conforme a la planimetría catastral de los años 60 se observaba la colindancia de fincas en los términos expuestos por la demandada, la cual fue alterada sin existencia de negocio alguno que legitime la acción, sin que el actor aporte título que se enfrente a otro título inscrito como el de los demandados, cuando en la escritura pública aportada por la actora de 2005 se refleja que se ha prescindido de cualquier información registral o catastral, máxime cuando la presunción de exactitud registral no alcanza a los datos y circunstancias de mero hecho. Desestima la acción subsidiairia de deslinde por cuanto no hay confusión de límites que se encuentran definidos en la realidad con el cerramiento de ambas fincas y la existencia física del camino .

Frente a estos pronunciamientos, se alza la actora alegando error en la valoración de la prueba practicada sobre la antigüedad del muro que en cualquier caso sería irrelevante, pues aún tomando los 25 años que señala el perito en el año 2018, no habría prescrito la acción reivindicatoria dada la demanda de conciliación interpuesta en el 2016. Alega error en la valoración de la prueba sobre la planimetría de los años 60 que no es concluyente, máxime si se obvia las certifaciones registrales y catastrales de las finca de los actores, así como el título de adquisición que expresa la misma y por el que para acceder al Registro se aportaron las certificaciones catastrales y se tramitó un acta de notoriedad, obviando que el título de los demandados accedió al registro en el 2017 y que los títulos invocados de 2007 y de 2015 no coinciden, al igual que las certificaciones catastrales que se reflejan en los mismos y obviando que la certificación catastral con la que los actores inmatricularon su finca por el cauce del art 205 de la LH, fue anulada por el propio Catastro que reconoció la reposición de esos 24 metros a la finca NUM000 y la linde, como resulta de la documental que no valora la resolución de instancia. Por ello, además de estimarse la acción reivindicatoria, ha de procederse a la rectificación registal conforme al art 40 de la LH, sin que pueda figurar en el Registro como linde un camino público, cuando el Ayuntamiento certifica que no es tal y por sentencia firme de 16 de mayo de 2014, se resolvió sobre la inexistencia de una servidumbre antigua.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada en una acción de deslinde y reivindicatoria, sometiendo a revisión toda la primera instancia, ha de destacarse tres cuestiones preliminares:

1- Efectivamente, sendas acciones acumuladas son compatibles .

Señalaba esta Audiencia en SAP de 9/10/2018 al objeto lo siguiente. En primer lugar, destacar la compatibilidad de las acciones de deslinde y reivindicatoria, en este sentido lo ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como así se recoge en la sentencia de dicho Tribunal de 16 de Noviembre de 2.005, conforme a la cual ' desde la sentencia de 24 de diciembre de 1927 se ha venido planteando a esta Sala el problema de la distinción entre las acciones de deslinde y reivindicatoria, especialmente en aquellos casos en que en realidad y bajo la apariencia de un deslinde, se estaba ejerciendo una auténtica reivindicación. En esta sentencia se sentó una doctrina interpretativa del artículo 384 Código civil , diciendo que el presente litigio es de deslinde de propiedades, puesto que versa sobre la fijación del lindero que debe separar las dos fincas rústicas limítrofes de los litigantes, cuya mutua propiedad está reconocida por los mismos y en el que tan solo se pide el reconocimiento del dominio respecto al trozo del monte que el demandado posee y el actor pretende que se le adjudique en el presente deslinde. Esta interpretación ha marcado las resoluciones de las sentencias posteriores, debiendo destacarse, entre las más recientes, las de 18 de abril de 1984 , 16 de octubre y 18 de diciembre de 1990 , 27 de enero de 1995 y 10 de febrero de 1997 . Se trata, por tanto, de dos acciones compatibles, que pueden ejercitarse de forma separada o conjuntamente, como ha ocurrido en el presente litigio'. Si bien, en el caso que nos ocupa, lo que se ejercita propiamente es una acción destinada a recuperar la posesión y propiedad de una porción de terreno, y como consecuencia fijar el lindero norte de la finca actora por donde esta entiende que debe discurrir.

Es sabido que, las acciones declarativa y reivindicatoria, participan de requisitos comunes, cuales son la prueba del dominio y la identificación de la finca, debiendo añadirse en la reivindicatoria el requisito atinente a la posesión por parte del demandado, factores de hecho cuya carga probatoria corresponde desde luego a la parte demandante como se desprende del reparto del ' onus probandi' en cuanto a los hechos constitutivos establecido en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y como recuerda asimismo la jurisprudencia, pudiendo citarse al efecto las SS. 28 de mayo de 1990 y 15 de febrero de 1996, entre otras. Así pues, como indican entre otras muchas las SS. 17 de junio de 1986, 18 de febrero de 1987, 23 de enero de 1989 y, últimamente, 30 de octubre de 1997, la acción reivindicatoria, amparada sustantivamente en el art. 348.2 del Código Civil, no puede prosperar sin la concurrencia de tres elementos básicos: la prueba del dominio por el reclamante, la identidad del bien litigioso y su detentación por el demandado.

Efectivamente, constituye doctrina jurisprudencial consolidada que el artículo 348 del Código Civil, en relación actualmente con el artículo 5.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ampara o tutela el derecho de propiedad que se puede lograr especialmente a través de dos acciones distintas, aunque entrelazadas y frecuentemente confundidas, la propiamente reivindicatoria, que se da como protección del dominio frente a una privación o detentación posesoria de la cosa por otra persona distinta a su titular, encaminada fundamentalmente a recuperar la posesión en favor de aquél, y la acción meramente declarativa, la que no requiere para su ejercicio, que el demandado sea poseedor, teniendo únicamente por finalidad obtener la declaración de que el demandante es el propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que se lo discute o pretende atribuírsele, sin aspiraciones de ejecución dentro del mismo proceso, aunque pueda tenerla en otro posterior, si bien ello no es óbice y puede resultar conciliable con alguna medida de ejecución, que no la haga perder su finalidad esencialmente declarativa, pero que nunca esa medida dentro del proceso incoado, se traduciría en reintegración de una posesión detentada. Es decir, la acción declarativa de dominio, según muy reiterada jurisprudencia, no requiere que el demandado sea poseedor, siendo suficiente que contravenga en forma efectiva el derecho de propiedad, pues en dicha acción tiene como finalidad obtener la declaración de que el demandante es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo atribuye ( SSTS de 2 abril 1979, 14 marzo 1989, 14 octubre 1991 y 10 julio 2003). Consecuencia de esta naturaleza, y como bien es sabido, pues una constante jurisprudencia lo pone de manifiesto ( SSTS 4 abril y 9 mayo 1997, 19 febrero 1998, 5 y 26 febrero 1999 o 5 junio 2000) la acción declarativa de propiedad, a diferencia de la reivindicatoria , requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que el accionante justifique su derecho de propiedad respecto de los bienes a que la acción se refiere, esto es, la existencia de un título que acredite la propiedad de la cosa, debiendo significarse que el ' título' debemos conceptuarlo en el sentido natural de causa adquisitiva del derecho, independientemente del eventual instrumento en que se materialice (título formal), por ello no es imprescindible que consista en un instrumento público o en un documento privado, pudiendo acreditarse la propiedad por cualquier medio de prueba, de tal modo que a quien alegue título de compraventa le bastará probar la perfección, aun verbal, del contrato definido en el artículo 1445 del Cc, seguida de la imprescindible tradición ( art. 609 y 1095 CC); 2º) Que se identifique plenamente la cosa que es sustrato y objeto de dicho derecho real; y 3º) Que tal derecho, cuya declaración se solicita, sea contradicho, discutido o detentado por la persona del demandado, que de alguna forma contravenga de manera efectiva el derecho de propiedad, lo vulnere con actos de indiscutible realidad o adopte una posición frente al dominio que lo hagan dudoso o lo desconozca, arrogándoselo o discutiéndoselo en términos tales que resulte precisa su declaración judicial.

En base a tal doctrina y conforme al art. 217.2 de la LEC, corresponde al accionante la prueba cumplida de todos y cada uno de estos requisitos, sin que sean de recibo simples suposiciones, cálculos o conjeturas, no apoyadas en hechos ciertos o concluyentes que, al menos de forma indiciaria, nos permitan considerar probado, por vía de presunción, el dominio, la identidad concreta y determinada de la cosa con su cabida y linderos y la posesión por el demandado de terreno que no tiene derecho a poseer.'

2- En orden al error en la valoración de la prueba, es reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el ''factum'' de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003). Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras). Debemos recordar, como criterio jurisprudencial reiterado, que aunque la amplitud del recurso de apelación permite al tribunal ad quemexaminar el objeto de la litis con igual extensión y potestad con que lo hizo el juzgador a quo, los litigantes no pueden pretender sustituir la valoración que el juzgador de instancia realiza de la prueba practicada por sus propias apreciaciones subjetivas, ya que tal función corresponde única y exclusivamente al juzgador. En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que: a) existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) el propio relato fáctico es oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio ( SAP Madrid de 2 de marzo de 2017 y SAP Alicante de 4 de noviembre de 2016, entre otras muchas).

3- Ciertamente y como resalta la resolución de instancia, , el Registro de la propiedad carece de una base física fehaciente ya que reposa sobre las simples declaraciones de los otorgantes y así caen fuera de la garantía que abarca cuantos datos registrales se corresponden con hechos materiales, tanto a los responda de la exactitud de los datos y circunstancias de puro hecho ni, por consiguiente, de los datos descriptivos de las fincas, como son los referentes a su superficie, de ahí que no pueda acogerse la relevancia que la parte pretende dar a la mención de la superficie de la finca que consta en el Registro, frente a la realidad material de la misma constatada por el Juzgador a través de su apreciación y valoración de las pruebas obrantes en autos. Del mismo modo la titularidad catastral que se alega tampoco acredita la propiedad de la porción de terreno disputado, que adelantamos ni siquiera esta identificado. En primer lugar, por ser doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( STS 30-9-1994 y 2-3-1996) que la inclusión de un mueble o de un inmueble en un Catastro o Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto descrito puede pertenecer a quien figura como titular de él en dicho Registro, indicio que, unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del Juzgador el convencimiento de que, efectivamente la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede por sí sola constituir un justificante del dominio; ya que tal tesis conduciría a convertir los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos, doctrina reiterada en posteriores resoluciones como la de 2 de diciembre de 1998 según la cual el Catastro afecta sólo a datos físicos (descripción, linderos, contenido, etc.) nada más, no sienta ninguna presunción de posesión dominical a favor de quien en él aparece propietario. Y, en segundo lugar, el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2004 de 5 de Marzo, en su artículo 3 viene a establecer que los datos del Catastro se presumen ciertos, salvo prueba en contrario y sin perjuicio del Registro de la Propiedad, cuyos pronunciamientos jurídicos prevalecerán.

Ahora bien, no puede olvidarse, como bien alega la apelante, los principios de legitimación registral, que sendos títulos inscritos lo fueron por la vía del art 205 de la LH pero que la inmatriculación del título de los demandados es de 3/7/2015 y accede al Registro en el 2017 con todos los efectos legales del art 207 de la LH durante dos años y se realiza sobre la base de una certificación catastral rectificatoria de anteriores que ha quedado sin efecto, siendo así que la inscripción del titulo de los actores es del 2011 y sobre la base de certificaciones catastrales existentes a la fecha y que se mantienen en la actualidad a consecuencia de la rectificación catastral, ya desaparecida toda limitación del art 207 de la LH y con plenitud de efectos ex art 38 de la LH por mas que sean presuntivos, con lo que en contra de lo que se afirma en la resolución de instancia en el fundamento tercero ' su título inscrito anterior y sin limitación alguna puede enfrentarse' al título de los demandados, posterior y sujeto a las limitaciones legales del art 207 de la LH al tiempo en que se plantea la demanda de conciliación y este litigio.

TERCERO.- Presupuesto lo anterior, en la revisión que comporta la alzada de todo el material probatorio obrante en autos, incluida la reproducción del acto de juicio mediante soporte videográfico, anticipamos que asiste razón al recurrente sobre la base del análisis de los títulos confrontados y su proceso de formación, aún cuando no se aporte el expediente completo que dio lugar a la formación de la registral NUM006 con su descripción de lindes controvertida en cuanto al Oeste, pero si obran las certificaciones catastrales con las que esta finca se inmatricula, distintas de las expresadas en el título de 2007 y además, corregidas por el propio Catastro, con lo cual la base fáctica por la que jurídicamente se completa el título de los demandados para acceder al Registro, ya es errónea, frente a la concordancia de títulos registrales, catastrales y realidad física que corroboran las periciales y que, como bien alega el recurrente, por mas que ese camino existiese- sin título alguno como declara la sentencia firme negatoria de servidumbre para crear un carril por el lado Este de esta última finca ( documento 8) y por mas que, ese muro exista, su antigüedad no puede datarse de mas de 30 años frente al acto conciliatorio a efectos de prescripción sea vía extintiva desde el lado del actor, sea vía adquisitiva o de usucapión desde el lado de los demandados como resulta de la documental aportada.

El título del actor es una escritura pública de compraventa de 2005 en que lo que se adquiere se define; Trozo de tierra de labor o labradío secano, en el PARAJE000, del término de Sorbas (Almería), que tiene una superficie de siete áreas, sesenta centiáreas (760m2) y que linda: Norte, Parcela NUM003 de D. Jose Manuel y parcela NUM004 de D. Jose Francisco; Sur, parcela NUM005 ( CAMINO000) del Ayuntamiento de Sorbas; Este, Parcela NUM002 de D. Jose Enrique y parcela NUM003 antes citada; y Oeste, Parcela NUM004 también mencionada anteriormente.Es la parcela catastral NUM000 y obra el correspondiente certificado catastral y su descripción planimética.Por mas que en referida escritura se haga advertencia de la Notaria de que no se aporta la certificación catastral como estima la sentencia, referida resolución omite en su valoración que el 21/12/2010 se practica acta de requerimiento complementaria de título para inmatriculación (documento 3 ) yentre la documental del acta de notoriedad, se expresa la certificación catastral que queda incorporada al acta, finalizando el acta de notoriedad y tras los trámites correspondientes, se inmatricula la finca como registral NUM001 ( documento 4) con fecha de efectos de 1 de enero de 2011 y con los limites del art 207 de la LH expirados el 1 de enero de 2013. Esos datos coinciden registral y catastralmente, singularmente y además de en superficie, en lo que se estima mas relevante a efectos de descripción de fincas, los linderos , esto es, el linde Este , Parcela NUM002 de D. Jose Enrique; así se refleja en la certificación catastral de la NUM000 que su linde Este, es la finca NUM002.

El título de la parte demandada es una escritura de donación de D. Hilario y Dª Florencia que manifiestan que son dueños por 'aportación a su sociedad de gananciales' de 2014 y' donan' la nuda propiedad a sus hijos el 3 de julio de 2015 de la siguiente finca ( documento 1 de la contestación que aparece luego en la certificación según certificación registral), como RUSTICA: Mitad indivisa de una casa desarrollada en dos plantas, sita en PARAJE000, número NUM008 del término municipal de Sorbas, se encuentra construida sobre una parcela de trescientos treinta y seis metros cuadrados, y con una superficie total construida de ciento noventa y ocho metros cuadrados. (...). Linda todo ello: al Norte la parcela NUM003 de Jose Manuel y, con la parcela NUM009 de Amador, al Este, con la parcela NUM010 propiedad de Isidora con camino de servicio por medio por donde tiene la vivienda su acceso y entrada principal, al Sur, con la CAMINO000, y al Oeste, con camino público asfaltado que la separa de la parcela NUM000 de Gerardo.

La superficie registral y del título es de 336 m2. En el Registro y título de donación se hacen dos referencias catastrales, la parcela NUM007 y la parcela NUM002. En la escritura de donación se contiene las certificaciones catastrales de la NUM007 con 295 metros y la NUM002 con 40 metros, total, a esa fecha 336 m 2 y así pasa a la primera inscripción en base a esas certificaciones catastrales y a la propia medición efectuada por D. Eugenio , documento 2 de la contestación; referido documento obra igualmente en el expediente de alteración catastral promovido a instancias de D. Hilario, codemandado. Ahora bien, como ilustra el documento 7 y 7 bis adjunto a la demanda, en relación con el documento 5, al margen de la variación de metros ( de 272 a 296), lo relevante es que como indica la recurrente, con ese cambio catastral instado por los demandados se modificó el linde Oeste de la finca de los demandados invadiendo el linde Este de los actores .Así pasa al registro de la propiedad ( documento 6 de la demanda), se reitera por la vía del art 205 de la LH aún cuando no se aporte todo el proceso y con las limitaciones por dos años ya expuestas del art 207 de la LH.Ese hecho se corrobora con la mera apreciación directa de los certificados catastrales aportados en el título de donación y sobre los que luego se inmatricula (documento 1) y con el mero análisis de los documentos 5, 7 y 7 bis de la demanda. Al margen de apreciaciones directas que resultan muy significativas a la vista del documento 13, a instancias del hoy actor se interpuso un recurso frente a referida alteración catastral interesando se proceda a reponer el linde entre las parcelas NUM000 y NUM007 que fue estimado por la Gerencia territorial del Catastro ( documentos 13,14 y 15) procediendo a la corrección de cartografía entre las parcelas NUM000 y la NUM007, lo que suponen 24 metros de corrección, siendo así que esa corrección no ha accedido al Registro, sino la propia alteración catastral instada por los demandados que quedó sin efecto, pese a que a través de la misma se logró la inmatriculación de esas fincas, se reitera por la vía del art 205 de la LH, cuya base es la existencia de un doble título público( aportación a sociedad de gananciales de los propios donantes para su donación a sus hijos) y las bases catastrales, las cuales, como resulta de todo lo analizado habían sido alteradas por los demandados y hoy restituidas en el Catastro a instancias del recurso de los actores en resoluciones administrativas que no se discute ser firmes; es mas, la propia alteración catastral en orden a la cabida, también resulta de la propia escritura de donación de la finca de 2007 ( documento aportado antes del acto de juicio a instancias de la actora), en que solo consta una referencia catastral de la finca NUM011, con una extensión superficial y descripción catastral que aún no aportándose la certificación gráfica no coincide con las descripciones que se incluyeron en el título de 2015, ni con esas alteraciones catastrales que instó el demandado en el año 2014 en base al plano del Sr. Eugenio, todo ello, además, después de que los actores instasen unas diligencias preliminares frente a D. Hilario para la exhibición de títulos en que manifestó que procedía de la herencia de su padre. Es mas, la descripción de linderos no coincide con el título del año 2015.

Que se ha modificado el linde Este de la finca de los actores y, correlativamente, el linde Oeste de la finca de los demandados, ocupando esos 24 metros, resulta además de la pericial del Sr. Justo aportada como documento 10 de forma incompleta, subsanada con su incorporación telemática con anterioridad a la vista y admitida la subsanación en el propio acto de la vista y que realiza una descripción gráfica de la situación de las fincas controvertidas acorde al título del actor , a las certificaciones catastrales ya corregidas- pese a que al Registro de la propiedad accedieron las erróneas y tras la alteración de los demandados- y contraria al título de los demandados que se crea por aportación a la sociedad de gananciales y donación a sus hijos sobre la base de esa alteración catastral, haciendo unas mediciones acorde a la realidad registral de la finca de los actores inscrita y publicada con plenitud de efectos desde el 17/5/2013 ( art 207 de la LH).

Finalmente, han de analizarse tres circunstancias a las que la resolución de instancia dota de especial valor, en contra de los títulos analizados y las alteraciones catastrales expuestas; el muro y su antigüedad, el camino y la planimetría catastral de los años 60.

Respecto de la planimetria catastral desde los años 60, si se examina el documento 8 en conjunción con las fotografías del documento 6 y sus datos objetivos- pues no puede olvidarse que es un escrito del demandado solicitando información y coloreando fincas sobre lo que no aparece como tal en el documento e incluyendo el plano del sr. Eugenio sobre el que se alteró el catastro en los términos analizados y ya rectificados e incluyendo valoraciones jurídicas propias de defensa- no coincidimos con las apreciaciones de la resolución de instancia, pues aparece claramente en la descripción de fincas como diseminados y es contrario al historial catastral anteriormente analizado y a los títulos de ambas partes; es mas, la colindancia a que se refiere la resolución, es lo que se pretende en la instancia, la no existencia de camino de separación y colindancia directa de la finca NUM000 con la finca NUM002 en su extensión real.

En cuanto al muro, ciertamente en la realidad física existe como reflejan las fotografías y desde luego ninguna prueba de 'inmemorialidad'se aporta( anterioridad al CC), ni de mas de 40 años como alegaban en sede de contestación;en orden a su antigüedad, al margen de que el propio perito lo sitúa entre unos '25 años mas o menos', con criterios que en su propio informe y en la vista,( vegetación y fotos que le manifiestan ser del año 88, por la apariencia del vehículo o por la supuesta edad de D. Hilario que se supone aparece en una fotografía) son mas que relativos y confusos en cuanto a su fuente de conocimiento, como resulta de la inmediación diferida del acto de juicio en soporte videográfico y, mas allá, de que la Sala no puede apreciar ese muro por defectos de nitidez de la ortofoto del año 97 que incorpora el informe técnico, es que, como alega la recurrente, aún cuando pudiese tomarse como válida esa antigüedad de mas /menos 25 años- que no se puede estimar acreditada por lo expuesto-, nunca se cumplirían los 30 años exigidos para usucapir ese terreno en contra del Registro, cuando hubo un acto interruptivo con el acta de conciliación ante el Juzgado de Paz interpuesta el 20 de junio de 2006 ( documento 18) en términos sustancialmente idénticos a la demanda .

Finalmente, y respecto del camino, la resolución de instancia lo valora junto con el cerramiento del muro como realidad física, a efectos de desestimar el deslinde y la rectificación registral por estar perfectamente configuradas la realidad física de las fincas a través de las fotografías. Ahora bien, no puede dejarse de valorar que la finca de los demandados en su origen catastral NUM002 y antes de la alteración efectuada ya analizada, lindaba con la finca NUM000 y no con un camino, que por más que sea cierto que en el año 2014 existiese la realidad física del camino, postes de luz y contenedores, el propio Ayuntamiento certifica que no hay ningún camino público(documento 9), que ese camino no aparece en ningunas de las certificaciones catastrales ya analizadas y además, no se puede obviar el contenido de una sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Almería de abril de 2014 en que la parte actora y frente a un tercero colindante por el norte (catastral NUM003) que pretendía la constitución de un acceso que atravesase la finca de la actora de sur a norte, estima la acción negatoria de servidumbre, en base al análisis de los respectivos títulos inscritos, sus linderos, las referencias catastrales y la ocupación de los entonces demandados- parcela NUM003 lindante por el norte y el Este- ' creando un carril por el lado Este de esta última finca de unos tres metros de anchura que nace del CAMINO000 adentrándose por el lado sur de la finca de los actores'(...), declarando la inexistencia de esa servidumbre sobre la finca del actor y condenando a los entonces demandados, propietarios de la NUM003, a estar y pasar por esa declaración, documento que es reconocido por el propio demandado y es indiscutible, con los efectos valorativos que ello comporta y afecta a la realidad física de ese camino.

En definitiva, en la revisión completa que comporta la alzada de todo el material obrante en autos, acreditado el título de dominio de los actores con la extensión y lindes expuestos y acreditado la invasión de su linde Este por parte de los demandados con la construcción de un muro e invasión de 24 m2, ejercitándose la acción dentro de plazo legal, la reivindicación y apelación, han de ser estimadas en los términos interesados con revocación de la resolución de instancia y estimación de la correlativa rectificación registral conforme al art 40 de la LH y, ello, sin entrar en la subsidiaria acción de deslinde, pues el mismo ya estaba efectuado a resultas de la prueba del terreno reivindicado y en consecuencia:

1-Se declara que el lindero Este de la finca de los actores, catastral NUM000 del polígono NUM012 de Sorbas, finca registral NUM001 se corresponde con la parcela NUM002 , hoy catastral NUM007 y parcela NUM003 ; el lindero Oeste de la finca de los demandados registral NUM006, catastral NUM007 y NUM002, linda por el Oeste con la catastral NUM000 del polígono NUM012, registral NUM001 y no con un camino público asfaltado, discurriendo los lindes en los términos descritos en el plano 4 del informe pericial aportado como documento 10 de la demanda del Sr. Justo.

2- Se declara que los demandados han invadido la finca de los actores NUM001, catastral NUM000 por el linde Este con la construcción de un muro en una porción de terreno de 24 m2, que es propiedad de los actores como parte de la catastral NUM000, registral NUM001.

3- Se condena a los demandados a pasar por estas declaraciones y a restituir a los actores en la porción de terreno de 24 m2 expuesta y el linde Este, debiendo dejar libre y expedito ese terreno con derribo de cualquier construcción, elemento o plantación.

Correlativamente, se acuerda la rectificación en el Registro de la Propiedad nº 3 de Almería, sobre la finca NUM006 de los demandados de su linde Oeste, que no es 'un camino público asfaltado que la separa de la parcela NUM000 de Gerardo', sino la finca registral NUM001, catastral NUM000 del polígono NUM012 del termino de Sorbas, con una extensión superficial de 312 metros cuadrados.

CUARTO.-Dada la estimación del recurso, no ha lugar a la imposición de costas de la alzada ; respecto de las de instancia, dada la integra estimación de la demanda, se imponen a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recursode apelación formulado por la representación procesal de Gerardo frente a la Sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2018 por el Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 2 de Almería, REVOCAMOS la expresada resolución y en su lugar dictamos otra por la que, con estimación íntegra de la demanda formulada por Gerardo NIF Nº NUM013, frente a D. Imanol,DNI número NUM014, DOÑA Diana, NUM015, DON Hilario, con NIF nº NUM016, DON Héctor, con NIF nº NUM017,DON Gregorio, con NIF nº NUM018,DON Nicanor, con NIF Nº NUM019 y DOÑA Cristina, con NIF nº NUM020:

1- Se declara s que el lindero Este de la finca de los actores, catastral NUM000 del polígono NUM012 de Sorbas, finca registral NUM001 del Registro de la propiedad nº 3 de Almería se corresponde con la parcela NUM002 , hoy catastral NUM007 y ; el lindero Oeste de la finca de los demandados registral NUM006, catastral NUM007 y NUM002, linda por el Oeste con la catastral NUM000 del polígono NUM012, registral NUM001 y no con un camino público asfaltado, discurriendo los lindes en los términos descritos en el plano 4 del informe pericial aportado como documento 10 de la demanda del Sr. Justo.

2- Se declara que los demandados han invadido la finca de los actores registral NUM001, catastral NUM000 por el linde Este, con la construcción de un muro en una porción de terreno de 24 m2, que es propiedad de los actores como parte de la catastral NUM000, regitral NUM001.

3- Se condena a los demandados a pasar por estas declaraciones y a restituir a los actores en la porción de terreno de 24 m2 expuesta y el linde Este, debiendo dejar libre y expedito ese terreno con derribo de cualquier construcción, elemento o plantación.

4- Se acuerda la rectificación en el Registro de la Propiedad nº 3 de Almería, sobre la finca NUM006 de los demandados de su linde Oeste, que no es 'un camino público asfaltado que la separa de la parcela NUM000 de Gerardo', si no la finca registral NUM001 del mismo Registro nº 3 de Almería, catastral NUM000 del polígono NUM012 del termino de Sorbas, con una extensión superficial de 312 metros cuadrados.

5- Se imponen las costas de la instancia a los demandados, sin imposición de las de la alzada a ninguna de las partes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.