Sentencia CIVIL Nº 78/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 27/2017 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00078/2017

N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO N. 3 4 PLANTA

Tfno.: 985968754 Fax: 985968757

N.I.G.33026 41 1 2016 0000150

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000027 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de GRADO

Procedimiento de origen:ORDINARIO RETRACTO-249.1.7 0000091 /2016

Recurrente: Feliciano

Procurador: MIGUEL ANGEL FERNANDEZ RODRIGUEZ

Abogado: D. JOSE MANUEL PAREDES LOPEZ

Recurrido: Roque

Procurador: CARMEN HORTAL DIEZ DE TEJADA

Abogado: EMILIA ALVAREZ-FERNANDEZ ARBOLEYA

RECURSO DE APELACION (LECN) 27/17

En OVIEDO, a veinticuatro de Febrero de dos mil diecisiete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 78/17

En el Rollo de apelación núm. 27/17, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario Retracto, que con el número 91/16 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Grado, siendo apelanteDON Feliciano ,demandante en primera instancia, representado por el Procurador DON MIGUEL ANGEL FERNANDEZ RODRIGUEZ y asistido por el Letrado DON JOSE MANUEL PAREDES LOPEZ; y como parte apeladaDON Roque ,demandado en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA CARMEN HORTAL DIEZ DE TEJADA y asistido por la Letrada DOÑA EMILIA ALVAREZ-FERNANDEZ ARBOLEYA;ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Grado dictó Sentencia en fecha 30 de Noviembre de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por DON Feliciano , representado por el Procurador Don Miguel Ángel Fernández Rodríguez, contra DON Roque , representado por el Procurador Doña Carmen Hortal Tejada, debo absolver al demandado de todos los pedimentos aducidos de contrario.

Se condena en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante en fecha 26-1-2016 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

'UNICO.- Es sabido que la practica de prueba en esta segunda instancia es excepcional y está limitada a los concretos supuestos contemplados en el art. 460 de la vigente L.E.Civil , debiendo la parte no solo interesar el recibimiento a prueba citando el concreto apartado que estima concurrente para la admisión de la solicitada, sino razonar en cada caso la concurrencia de los requisitos en el mismo exigidos.

En el concreto supuesto de autos aun cuando respecto a la prueba cuya practica se reitera en segunda instancia por el actor ahora apelante, interrogatorio del demandado y testifical propuesta, concurre el requisito de la reposición previa y protesta ulterior tras su denegación en primera instancia, exigido por apartado 2.1º del precitado art. 460, no es posible estimar, en contra de lo invocado, que su denegación hubiera sido indebida, antes al contrario la misma ha de reputarse ajustada a los criterios al efecto establecidos en el art. 283 de la propia L.E.Civil , que autoriza la denegación de aquellas que sean impertinentes o inútiles. Asi la del interrogatorio de parte porque sobre la cuestión objeto de debate, caducidad o no de la acción de retracto de colindantes ejercitada en la demanda, su postura respecto a las fechas a tomar en consideración a este respecto esta perfectamente reflejada en la contestación lo que la hacia del todo innecesaria de cara a contribuir a esclarecer tal extremo y, en cuanto a la testifical, porque dado que su objeto, como asi se manifestó por la parte recurrente en la audiencia previa, venia limitado a acreditar la realidad del invocado arrendamiento previo de la finca objeto de retracto por parte del recurrente, la impertinencia del mismo venia justificada por la ausencia de relación con el objeto del proceso, pues ejercitándose el retracto no en base a tal supuesta cualidad de arrendatario sino por su titularidad de una finca colindante, la existencia o no de tal arrendamiento y posesión previa, al no guardar relación con la acción ejercitada era del todo irrelevante.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente ACUERDO.

PARTE DISPOSITIVA

1.- No ha lugar a recibir el presente recurso a prueba en esta segunda instancia para la practica de la propuesta por la parte apelante.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22 de Febrero de 2017.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor ejercita en la demanda rectora de este procedimiento acción de retracto de colindantes, cuyo objeto lo constituye la finca rustica denominada ' DIRECCION000 ', sita en la localidad de Rubiano, Grado, parcela catastral NUM000 del Polígono NUM001 , adquirida por el demandado en virtud de Escritura Publica de compraventa otorgada en fecha 24 de julio de 2015, que accedió al Registro en virtud de asiento de inmatriculación de fecha 6 de octubre de 2015, por la vía del arto. 205 de la Ley Hipotecaria.

Tal pretensión es rechazada en la sentencia de primera instancia tras acoger la excepción de caducidad opuesta por el demandado, al haber sido presentada la demanda en fecha 18 de abril de 2016 , cuando el plazo de 9 días establecido en el art. 1524 del CCivil, había precluido con exceso, todo ello en base a la doctrina jurisprudencial que transcribe y que sitúa como día inicial del computo del citado plazo de caducidad el de la inscripción en el Registro.

Recurre tal pronunciamiento el actor en cuyo escrito de interposición reitera tal pretensión a la vez que impugna el mismo invocando que el computo del citado plazo de caducidad que lleva a cabo la recurrida, no es conforme con la finalidad o interés publico que inspira este derecho del retracto de colindantes según resulta de la propia Exposición de Motivos del CCivil y jurisprudencia que lo interpreta que, aquí indudablemente se cumple, lo que estima justifica en este caso apartarse del tenor literal del art. 1542 del CCivil y tomar como día inicial del computo aquel en que, prescindiendo de la fecha de la inscripción de la finca objeto de retracto, tuvo conocimiento de la venta que sitúa, en el 12 de abril de 2016, coincidiendo con el traslado que le fue conferido de las diligencias previas núm. 87/16 del Juzgado de Instrucción de Grado, abiertas a raíz de su denuncia al demandado por el cierre que había llevado a cabo de la finca objeto de retracto, que se afirma era poseída por el ciado a titulo de arrendamiento.

Se invoca igualmente la diferencia que existe, a estos efectos de la fecha a tomar en consideración para el computo del citado plazo de 9 días, entre el estricto asiento de inscripción, único que a su juicio provoca la presunción absoluta o 'iure et de iure' de conocimiento, frente al retrayente, del asiento de inmatriculación en el que se afirma, por el contrario, para que se produzca este efecto, es necesario que concurran otros requisitos entre ellos en este caso el de la notificación al poseedor de hecho (circunstancias que se afirma en él concurre, en su cualidad de arrendatario de la finca objeto de retracto) y a los colindantes, según asi exige el art. 205 de la Ley Hipotecaria tras la reforma operada en el mismo el día 25 de junio de 2015, anterior por ello a la venta al demandado de la finca que pretende retraerse.

Subsidiariamente a lo anterior, de mantenerse la denegación del retracto por caducidad de la acción, se postula no se haga expresa imposición de costas, por la existencia de dudas de hecho y de derecho fundadas en el hecho de haberse llevado a cabo la venta de manera oculta, lo que habría impedido que no tuviera conocimiento previo ni la menor sospecha de la misma, y ello pese a insistir en que venia poseyéndola desde hacia mas de 13 años a titulo de arrendatario.

SEGUNDO.-Asi centrados los términos de la impugnación, ésta se rechaza por las mismas razones que con absoluta corrección y exhaustividad se contienen en la sentencia de primera instancia, toda vez que obviamente no puede prevalecer frente a lo que es una doctrina jurisprudencial del TS absolutamente consolidada, en relación a cuando debe reputarse caducada la acción de retracto de colindantes, única ejercitada por el actor en su demandada, lo que en el recurso se denomina 'impartir justicia con mayúsculas', que en definitiva no es otra que la particular pretendida por el propio recurrente, en la que se prescinde por completo tanto de la regulación legal de este retracto de colindantes, como de la reiterada jurisprudencia del TS que, interpretando la misma, ha fijado doctrina absolutamente consolidada respecto de cuando debe ser considerada caducada la acción.

En efecto, lo que se pretende en el recurso es que el plazo de caducidad se compute desde la fecha en que el actor afirma haber tenido conocimiento de la venta, según su tesis el 12 de abril de 2016. Ahora bien con independencia de que la prueba testifical practicada en autos a medio de la declaración de la vendedora y mandatario de la misma que intervino en el otorgamiento de la Escritura de venta, ponen de manifiesto que ese conocimiento fue previo, situándolo en el mes de febrero del mismo año, momento a partir del cual el actor pretendió preconstituir prueba del supuesto arrendamiento que afirma ostentar sobre la citada finca, (extremo irrelevante en cuanto el retracto ejercitado lo es el de colindantes), en todo caso, ese inicio del computo en la fecha de conocimiento, cuando como en este caso la finca objeto de retracto ha sido objeto de inscripción en el Registro, es inviable jurídicamente, dado que el tenor literal del art. 1524 del CCivil, es muy claro cuando afirma que ' no podrá ejercitarse el derecho de retracto legal sino dentro de 9 días contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta', de donde resulta que, en primer lugar o como regla general, el día que ha de tomarse en consideración en su computo es el de la inscripción en el Registro y solo cuando esta no se haya producido (' en su defecto') desde que el retrayente conozca la venta.

A partir de tal tenor literal del precepto la jurisprudencia del TS es clara y terminante, manteniendo una doctrina absolutamente consolidada reiterada entre otras y por citar una de las mas recientes en su sentencia de 22 de julio de 2013 , con amplia cita de precedentes, según la cual 'La jurisprudencia interpreta el artículo 1524, en el sentido de establecer una presunción «iuris et de iure» de conocimiento de la venta por el retrayente desde la fecha de la inscripción, por lo que, en principio, el plazo se contará desde el día siguiente a realizarse tal inscripción en el Registro de la Propiedad; si bien, acreditado que el retrayente conoció en detalle la venta con anterioridad, el plazo se computará a partir de dicho conocimiento( SSTS 12 diciembre 1986 , 21 julio 1993 , 7 abril 1997 )'.

Es por ello que estando como está debidamente acreditado y, siendo además un hecho indiscutido, que la venta de la finca que pretende retraerse se llevó a cabo a medio de Escritura Publica otorgada el día 24 de julio de 2015, que tuvo acceso al Registro llevándose a cabo la inscripción el 6 de octubre siguiente, es claro que cuando se interpone la demanda el 18 de abril de 2016, la acción de retracto de colindantes estaba caducada.

A ello no obsta el hecho de que la inscripción hubiera tenido lugar por la vía de la inmatriculación prevista en el art. 205 de la Ley Hipotecaria , en la redacción que estaba vigente, que no lo es la invocada en el recurso, toda vez que la reforma llevada a cabo en el mismo por la Ley 13/ 2015, de 24 de julio de reforma de la Ley Hipotecaria y del texto refundido de la Ley del Catastro inmobiliario, según su disposición final quinta entró en vigor el día 1 de noviembre de 2015, con posterioridad por ello a la inscripción llevada a cabo en este caso.

Ello es así porque en cualquier caso, como bien se argumenta en la recurrida, con cita y parcial transcripción de la sentencia de esta misma Sala de 23 de junio de 2012 , esa diferenciación entre asiento de inscripción (con el que se producen desde el principio todos los efectos registrales) y de inmatriculación , en el que esos efectos se someten a otros requisitos, no determinan en ningún caso, como se pretende, el establecimiento de un dies a quo distinto a efectos del ejercicio de la acción de retracto, en cuanto esos requisitos complementarios, en este caso la publicación de edictos, son operaciones posteriores a la propia inmatriculación, que se llevan a cabo una vez practicada la misma, de modo que la inscripción queda consolidada en la fecha de la inmatriculación, debiendo considerarse practicada a este efecto del ejercicio del derecho de retracto desde que tiene lugar. La doctrina de los Tribunales es unánime a este respecto y en el mismo sentido de entender que el art. 1524 del CCivil, incluye dentro del plazo que establece las inscripciones practicadas por la vía del art. 205, ha tenido ocasión de pronunciarse el TS en su ya lejana sentencia de fecha 1 de julio de 1959 , razonando al respecto que '...si ciertamente, por lo dispuesto en los arts. 207 y concordantes del reglamento, tienen limitados sus efectos hipotecarios por razones totalmente distintas a las que la señalan como inicial del término para ejercitar la acción - de retracto-, ello no permite despojarlas de su cualidad de 'inscripción' y por consecuencia, eficiente desde su fecha a dar comienzo al termino de nueve días fijado por el precepto repetidamente citado...'.

En definitiva, como así ya se razonaba por esta Sala en la precitada sentencia de 23 de julio de 2012 , '...el Código habla de inscripción registral y no distingue si ésta es inmatriculación o inscripción, conceptos ambos que coloquialmente son coincidentes, aunque jurídicamente tengan sus propios límites, ajenos a lo que se pretende argumentar por la parte recurrente. Por otro lado, una cosa es que en la adquisición del dominio frente a terceros la fe pública registral ( artículo 34 de la LH ) no desenvuelva sus plenos efectos ínterin no transcurra el plazo indicado en el artículo 207 LH , y otra que inscripciones realizadas al amparo del también citado artículo 205 LH , tengan plena eficacia a efectos de su publicidad, inherentes en todo caso al Registro, porque es dicha publicidad la que el Código tiene en cuenta para advertir al retrayente de que use de su derecho dentro del plazo legalmente establecido'.

TERCERO.-Las razones precedentes, unidas a las recogidas en la recurrida, que esta Sala asume en su integridad y da aquí por reproducidas en aras a la brevedad, pues cualquier reiteración al respecto no dejaría de ser pura redundancia, determinan el rechazo del presente recurso y, con ello, la obligada imposición de costas al recurrente, esto ultimo en base al principio objetivo del vencimiento del art.394 y 398 1º de la L.E.Civil , pues teniendo en cuenta lo consolidado de la doctrina jurisprudencial dictada al respecto, las dudas de derecho no existen, y las de hecho es evidente tampoco en relación a la única cuestión objeto de debate con relevancia en este procedimiento, no otra que la fecha de inicio del computo del plazo de caducidad de la acción ejercitada de retracto de colindantes, para cuya resolución el resto de las cuestiones apuntadas en el recurso, devienen del todo irrelevantes, además de desvirtuada, con la testifical practicada, aquella en que pretende situarse el conocimiento, en marzo de 2016, al haber tenido lugar el mismo en el mes de febrero del mismo año, con lo que la acción de retracto, estaría igualmente caducada aun cuando, lo que se afirma a efectos puramente discursivos y sin aceptarlo, pudiera prescindirse de la fecha de la inscripción.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto porDON Feliciano contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario-Retracto que con el número 91/16 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Grado. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.