Sentencia CIVIL Nº 78/2020, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Toledo, Sección 1, Rec 40/2009 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1TOLEDO

SENTENCIA: 00078/2020

C/ MARQUES DE MENDIGORRIA 2

N.I.G.: 45168 41 1 2009 0000284

Procedimiento: SECCION DE CALIFICACION 0000040 /2009 0001Sobre OTRAS MATERIAS

De D/ña. LOS BELIS S.A., Valle , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a Sr/a. MARIA ISABEL GARCIA DE LA TORRE SOTO, ,

Contra D/ña. CONSTRUCCIONES ANGEL MANUEL PALOMO S.L.

Procurador/a Sr/a.

SENTENCIA

En Toledo, a dieciséis de junio de dos mil veinte

Vistos por mí, Celia Valdivia Parra, los autos de la pieza de calificación del concurso abreviado 40/2009, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Dictado por este Juzgado con fecha 6 de mayo de 2014 auto de declaración del concurso necesario de CONSTRUCCIONES ÁNGEL MANUEL PALOMO S.L., y tramitada la fase común del concurso, por auto de 29 de julio de 2016 se acordó la aprobación del plan de liquidación presentado por la administración concursal y la formación de la sección sexta de calificación del concurso.

SEGUNDO.-La administración concursal, PLANIFICACIÓN Y GESTIÓN CONCURSAL S.L.P., presentó informe con propuesta de calificación culpable, señalando como afectado al administrador social, D. Horacio.

TERCERO.-Conferido traslado al Ministerio Fiscal, este emitió informe en el sentido de considerar culpable el presente concurso, adhiriéndose a las afirmaciones de la administración concursal.

CUARTO.-Se ha personado en la sección sexta el acreedor instante del concurso, la mercantil LOS BELIS S.A., interesando la declaración de culpabilidad del concurso.

QUINTO.-CONSTRUCCIONES ÁNGEL MANUEL PALOMO S.L. no realizó alegaciones en el plazo de diez días concedido al efecto. D. Horacio no se ha personado en las actuaciones en en plazo de cinco días concedido al efecto, habiendo sido en consecuencia declarado en situación de rebeldía procesal.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 171.2 de la Ley Concursal, no habiéndose formulado oposición, quedaron los autos vistos para dictar sentencia, habiéndose dado cuenta con fecha 5 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Normativa aplicable.Conforme a la Disposición Transitoria Primera, apartado 5, de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, ' lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta'. Siendo la formación de la sección sexta de este concurso posterior a la fecha de entrada en vigor de tal ley de reforma, es de aplicación el régimen legal previsto en la misma.

SEGUNDO.- Rebeldía del designado como afectado.La falta de oposición, tanto por el deudor como por el designado como afectado, es equiparable a una no contestación a la demanda en un procedimiento declarativo. No exime al actor de la obligación de probar los hechos constitutivos de su pretensión. La rebeldía no significa allanamiento ni admisión de hechos.

Si bien esta situación de rebeldía no alterará las reglas sobre carga de la prueba, lo cierto es que el Tribunal Supremo matiza aquel principio general sobre la carga de la prueba a través de los principios de normalidad ( STS 24/4/1987, 19/7/1991), de flexibilidad en su interpretación ( STS 20/3/1987, 15/7/1988, 17/6/1989) y facilidad probatoria, derivadas de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido.

Lo anterior da pie para considerar que, ante la rebeldía procesal, suele producirse una lógica reducción de la actividad probatoria a desplegar por el actor o una limitación de su auténtica naturaleza, pero, a la vez, la inactividad probatoria del demandado puede dificultar la previa del actor. De ahí que no se deba aplicar especial rigor en la valoración de las pruebas aportadas por el actor, porque la falta de los habituales medios probatorios (por ejemplo, reconocimiento documento privado) se debe, precisamente, a la comparecencia y/o inactividad del demandado. Exigir lo contrario supondría convertir la rebeldía no solo en una cómoda defensa, sino también, en una situación de privilegio para el litigante rebelde, con flagrante infracción del principio de igualdad en la posición de las partes en proceso.

TERCERO.- Fase de calificación. Concurso culpable.La fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales (es decir, que ' en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios', artículo 164.1 de la Ley Concursal), y ello con el objetivo de, en tal caso, atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial (imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso), como personal (con inhabilitación para administrar bienes ajenos).

A partir de lo anterior, son tres los elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Así, se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 164 y 165 Ley Concursal.

A continuación de la norma general del apartado 1 del artículo 164, el apartado 2 del mismo precepto y el artículo 165 establecen una serie de presunciones de culpabilidad.

La relación entre los artículos 164.2 y 165 con el 164.1 LC viene descrita en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2015, según la cual ' no es que los hechos base que contemplan los arts. 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso'.

El artículo 164 de la Ley Concursal contiene seis presunciones iuris et de iure('en todo caso') de culpabilidad. Se trata de una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave ( SAP Barcelona, Secc. 15ª, 19 marzo 2007). Son las siguientes:

'1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidadincumpliera sustancialmenteesta obligación, llevara doble contabilidado hubiera cometido irregularidad relevantepara la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud graveen cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitacióndel procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedoreso hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargoen cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6.º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'

Por su parte, el artículo 165 contiene cuatro presunciones iuris tantum ('salvo prueba en contrario') de culpabilidad del concurso:

'[...]cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursalo no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

2. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando los socios o administradores se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciaciónde los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta o de un acuerdo extrajudicial de pagos. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis.4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos.

En todo caso, para que la negativa a su aprobación determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto deberá reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos. No obstante, el acuerdo propuesto podrá excluir el derecho de adquisición preferente en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad, que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades con tal de que sea de su grupo o que esté participada por el acreedor. En cualquier caso, se entenderá por enajenación la realizada en favor de un tercero por el propio acreedor o por las sociedades o entidades a que se refiere el inciso anterior.'

CUARTO.- Informe de la administración concursal.La administración concursal entiende que concurren en el presente caso las circunstancias reflejadas en el artículo 164.2.1º ('Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidadincumpliera sustancialmenteesta obligación, llevara doble contabilidado hubiera cometido irregularidad relevantepara la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.'), en el artículo 164.2.4º ('Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedoreso hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargoen cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación'), en el artículo 164.2.5º ('Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'), en el artículo 165.1.1º ('Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso'), en el artículo 165.1.2º ('Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursalo no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio') y 165.1.3º ('Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso').

De este modo:

(1) Artículo 164.2.1º. La administración concursal indica que las últimas cuentas presentadas son las del año 2005, realizándose tal presentación dos años después, lo que supone una inexistencia de contabilidad durante once años. Señala que el Registro Mercantil cerró de oficio la hoja registral en el año 2012, por incumplimiento de las obligaciones legales de registro y publicidad. Revela que a la administración concursal le ha resultado imposible contactar con el administrador de la sociedad para recabar los libros contables, lo que ha supuesto el desconocimiento de del estado de las cuentas, del destino de los activos, de la tesorería, de las existencias.

(2) Artículo 164.1.4º y 164.1.5º. La administración concursal afirma que en 2005 la concursada tenía un activo de 948.634 euros, desconociéndose en la actualidad cuál ha sido el destino de tal activo, pudiendo haber existido alguna operación de venta fraudulenta.

(3) Artículo 165.1.1º. La administración concursal indica que desde el año 2007 la concursada devolvía todos los pagarés, adeudando a LOS BELIS S.L. 357.518,53 euros, hallándose en situación de insolvencia sin solicitar a tiempo el concurso.

(4) Artículo 165.1.2º. La administración concursal señala que la concursada no ha colaborado en ningún momento con el Juez del concurso ni con la propia administración concursal, hallándose en paradero desconocido.

(5) Artículo 165.1.3º. La administración concursal indica que la concursada no ha presentado cuentas anuales desde el año 2005.

En cuanto a los afectados por la calificación, la administración concursal señala como afectado al administrador social D. Horacio.

La administración concursal interesa que, de conformidad con el artículo 172 bis de la Ley Concursal, se condene al administrador societario a complementar la masa activa para el pago colectivo de los créditos pendiente de los acreedores en la masa.

QUINTO.- Calificación del concurso.

1. EXAMEN DE LAS CIRCUNSTANCIAS ALEGADAS POR LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL QUE DETERMINAN LA CULPABILIDAD DEL CONCURSO

Incumplimiento sustancial en la llevanza de contabilidad.

El artículo 164.2.1º prevé una presunción iuris et de iurede culpabilidad en el caso de que ' el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

No basta cualquier defecto en la llevanza de contabilidad, sino un incumplimiento sustancial de tal deber. El concepto normativo de la sustancialidad en la irregularidad ha de ser colmado mediante, en primer lugar, una interpretación sistemática, poniendo en relación tal requisito con los comportamientos sancionados en el artículo 165.1.3º, no formulación de cuentas anuales, no auditación o no depósito de las mismas en el Registro Mercantil, supuestos legalmente considerados de menor gravedad, por el efecto jurídico a ello aparejado, que los recogidos en el artículo 164.2.1º.

En segundo lugar, se ha de emplear un criterio interpretativo finalista, atendiendo a la finalidad de protección de la norma que impone el deber de llevar ordenada contabilidad, consistente en obtener, según el artículo 34.2 del Código de Comercio, una imagen clara y fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Cuando se altere relevantemente esa claridad y fidelidad en la imagen del curso de la actividad económica empresarial, se estará incurriendo tipo normativamente previsto en el artículo 164.2.1º.

En tercer lugar, puede emplearse un criterio de interpretación literal, siguiendo la línea de gravedad marcada por los tres comportamientos específicamente allí tipificados, como son, a saber: la directa y total omisión de toda contabilidad; la llevanza de una doble contabilidad, una real y otra oficial ficticia; y la irregularidad relevante que habrá, cuando menos, de poderse equiparar en cuanto a su antijuridicidad a los anteriores comportamientos.

Finalmente, para graduar aquel concepto normativo, se ha de poner en conexión la gravedad exigible en los hechos para su apreciación con la relevancia del efecto jurídico que genera tal apreciación, como es la inmediata calificación del concurso como culpable, con presunción iuris et de iure de la causalidad en la insolvencia y de la culpa grave o dolo en el comportamiento. El alcance de tal efecto jurídico, el cual además es indefectible, ya que el artículo 164.2 señala que concurrirá en todo caso, ha de quedar cubierto por la gravedad que se requiera para colmar el requisito de la esencialidad en la irregularidad contable.

En el caso que nos ocupa, consta la falta de llevanza de contabilidad por la concursada desde el ejercicio 2005, siendo declarado el concurso en 2014. Estamos ante una absoluta ausencia de contabilidad durante un periodo de tiempo prolongado (nueve años). El incumplimiento ha de considerarse sustancial, de conformidad con los criterios expuestos en los párrafos anteriores. No ha comparecido el afectado o la deudora de modo que hubieran podido aportar la contabilidad correspondiente a los ejercicios previos a la declaración de concurso (2006 a 2014), siendo relevante a estos efectos el principio de facilidad probatoria: habría sido más que sencillo para la concursada acreditar la llevanza de contabilidad durante los años anteriores a la declaración de concurso.

En consecuencia, ha de concluirse la concurrencia de la presunción iuris et de iureprevista en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal.

Alzamiento de bienes y/o retraso, obstaculización o impedimento de embargos.

El artículo 164.2.4º prevé una presunción iuris et de iurede culpabilidad en el caso de que 'el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación'.

El alzamiento de bienes se individualiza por la pura conducta de facto del deudor destinada a la ocultación de su patrimonio, con elusión de sus responsabilidades patrimoniales, mediante la directa y material desaparición, ocultación o destrucción de sus bienes o derechos. Se trata, pues, de un comportamiento meramente material, a diferencia de la actuación sancionada en el artículo 164.2.5º, donde tal finalidad defraudatoria de los derechos ajenos se logra mediante la realización de actos o negocios jurídicos de cobertura, pero no de modo burdo por meros hechos de ocultación del patrimonio, propio del tipo de alzamiento. En todo caso, se exige un elemento subjetivo, como es actuar el deudor en perjuicio de sus acreedores, es decir, un propósito defraudatorio de acreedores preexistentes al acto de disposición do de próxima generación.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, el informe de la administración concursal contiene meras especulaciones sobre la forma en que pudo haber desaparecido el activo con el que la sociedad concursada contaba en el año 2005, según las últimas cuentas anuales depositadas. No se ha acreditado documentalmente ni por otra vía la realización de actos o negocios jurídicos destinados a eludir las responsabilidades patrimoniales de la sociedad, en perjuicio de los acreedores.

Salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor.

El artículo 164.2.5º prevé una presunción iuris et de iurede culpabilidad en el caso de que ' durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

Tal presunción aparece configurada por la realización, durante los dos años antes a la fecha de declaración de concurso, de actos jurídicos que tengan una doble finalidad: la finalidad objetiva de vaciar o aminorar el patrimonio del deudor y el elemento subjetivo del fraude de acreedores, en modo análogo al principio tradicional recogido en los artículos 1.111 y 1.291 del Código Civil.

Se trata de actos jurídicos que disminuyen o anulan objetivamente el valor del patrimonio del deudor, perfeccionados y ejecutados como meras maniobras maliciosas conscientemente dirigidas a lograr hacer imposible la acción de cobro de los acreedores, artículo 1.911 del Código Civil, contra el patrimonio de su deudor.

La diferencia esencial entre esta conducta y la tipicidad propia del alzamiento de bienes, prevista en el artículo 164.5.4, estriba en que este último se integra por la directa, inmediata y burda desaparición, ocultación o destrucción de hecho de los bienes del deudor, como actuación de mero facto. Sin embargo, el supuesto del artículo 164.2.5º, se constituye por la realización de actos jurídicos aptos legalmente, en abstracto, para otorgar una justa causa del artículo 1.274 Código Civil a la salida del patrimonio del deudor de bienes o derechos, pero que en el caso concreto encubren una finalidad contraria a Derecho como es la disminución patrimonial dolosa en busca de su irresponsabilidad patrimonial frente a terceros.

Debe finalmente reseñarse, para perfilar el alcance de la antijuridicidad de este tipo de culpabilidad concursal, que no es preciso ni condicionante para su apreciación en sede de calificación concursal haber ejercitado antes acciones de reintegración concursal del artículo 71 y ss. de la Ley Concursal, contra los actos que se presupongan constituyen la perpetración de esta presunción.

Pues bien, en este caso, el informe de la administración concursal contiene meras especulaciones sobre la forma en que pudo haber desaparecido el activo con el que la sociedad concursada contaba en el año 2005, según las últimas cuentas anuales depositadas. No se ha acreditado documentalmente ni por otra vía la realidad de la salida del patrimonio de la sociedad de forma encubierta o subrepticia al objeto de evitar el pago de las deudas.

Incumplimiento de la obligación de solicitud de declaración de concurso.

El artículo 165.1.1º prevé la presunción iuris tantum de culpabilidad en el caso de el deudor o sus administradores ' hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso'.

Aparecido el fenómeno de la insolvencia (definido en el artículo 2.2 de la Ley Concursal como la imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles), el deudor viene obligado forzosamente a solicitar la declaración de concurso dentro del plazo de dos meses siguientes al momento en que conoció o debiera haber conocido su estado de insolvencia ( artículo 5.1 de la Ley Concursal). El incumplimiento de tal deber determina que pueda presumirse, salvo prueba en contrario, la culpabilidad del concurso.

Puede ofrecer serias dificultades de prueba la acreditación de cuál fue el momento en que el deudor conoció su estado de insolvencia, para computar a partir de él tal plazo de 2 meses. Ante ello, el artículo 5.2 dispone que ' salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente'. En tal precepto se recogen los hechos reveladores de la insolvencia que permiten la solicitud de concurso necesario por terceros legitimados: '1.º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. 2.º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. 3.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. 4.º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.'

Pues bien, en este caso, consta en autos que, tal como señala la administración concursal, la concursada presentaba en el año 2007 una deuda con LOS BELIS S.L. de más de 350.000 euros, siendo así que no solicitó la declaración de concurso.

El deudor y su administrador no han acreditado, al no haber intervenido en la presente sección sexta, que no existiera una situación de insolvencia de la mercantil y que, por tanto, no existiera obligación de solicitud de declaración de concurso.

En consecuencia, ha de concluirse la concurrencia de la presunción iuris tantumprevista en el artículo 165.1.1º de la Ley Concursal.

Incumplimiento del deber de colaboración.

El artículo 165.1.2º prevé la presunción iuris tantum de culpabilidad en el caso de que el deudor o sus administradores ' hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio'.

El contenido objetivo de este comportamiento se desgrana en tres posibles actuaciones, a saber:

- incumplir el deber de colaboración,

- no facilitar información,

- no asistir a la junta de acreedores.

El primero de ellos, falta de deber de colaboración, deriva de la infracción del deber legalmente prescrito en el artículo 42.1 de la Ley Concursal, el deudor tiene el deber de comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso. En segundo lugar, la falta de entrega de información es un comportamiento específico respecto de la infracción del genérico deber de colaboración; el artículo 165.1.2º se refiere tanto a aquella necesaria para la tramitación del concurso, como la meramente conveniente para tal finalidad, siempre y cuando tenga alguna entidad.

Pues bien, en el presente caso, tal como señala la administración concursal, es patente la absoluta falta de colaboración por parte de la concursada y su administrador, quienes no han intervenido en todo el procedimiento.

En consecuencia, ha de concluirse la concurrencia de la presunción iuris tantumprevista en el artículo 165.1.2º de la Ley Concursal.

Incumplimiento de la obligación de llevanza de contabilidad.

El artículo 165.1.3º prevé la presunción iuris tantum de culpabilidad en el caso de que el deudor, estando obligado a llevar contabilidad, 'no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'.

Comprende esta presunción, como tipo especial atenuado respecto al recogido en el artículo 164.2.1º, un determinado supuesto dentro de la contabilidad del empresario y unas concretas irregularidades. En cuanto al objeto, no se refiere a cualquier documentación contable del empresario ni libros de partidas, como inventario, diario o cuentas mayores y menores, de liquidación impositiva, o su documentación comercial soporte, destinados a la ordenación de la contabilidad interna al empresario y preparación de otros documentos, sino tan solo alcanza a las cuentas anuales, esto es, el balance, la cuenta anual de pérdidas y ganancias y la memoria ( artículos 253 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y 34 del Código de Comercio), por ser su objeto la función informativa externa de la situación patrimonial del empresario.

En cuanto a los comportamientos, se trata de que, en alguno de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso, concurriera alguna de estas circunstancias:

- la no formulación de las cuentas anuales,

- una vez formuladas, su falta de auditoría si existiera obligación,

- una vez formuladas y aprobadas, su falta de depósito en el Registro Mercantil.

Pues bien, en el presente caso, tal como señala la administración concursal, las últimas cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil son las del año 2005. No consta que se hayan seguido formulando cuentas anuales con posterioridad a tal ejercicio. De nuevo, es necesario traer a colación el principio de facilidad probatoria.

En consecuencia, ha de concluirse la concurrencia de la presunción iuris tantumprevista en el artículo 165.1.2º de la Ley Concursal.

2. CONCLUSIÓN SOBRE LA CULPABILIDAD DEL CONCURSO

A la vista de lo expuesto en los párrafos precedentes, procede calificar como CULPABLE el concurso.

SEXTO.- Determinación de los afectados por la calificación.De conformidad con el artículo 172 de la Ley Concursal, al proceder a la calificación culpable del concurso, deben determinarse las personas afectadas por la calificación, aquellas para las que la proclamación de concurso culpable despliega efectos jurídicos gravosos y directos sin ser la propia persona del deudor concursado. Se trata de sujetos que, por la posición que ocupan respecto al deudor concursado, quedan inmediatamente vinculados personal y patrimonialmente por la calificación del concurso como culpable.

Según el precepto citado, ' en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el artículo 165.2, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.'

En el caso que nos ocupa, es procedente determinar como afectado al administrador de derecho de la sociedad concursada, D. Horacio.

SÉPTIMO.- Efectos de la declaración de persona afectada.

1. Artículo 172.2.2º

El artículo 172.2.2º impone ' la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos'. Prevé una excepción para el caso de convenio: 'si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada'.

Como efecto necesario y ex legede la declaración de persona afectada de D. Horacio, procede la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona (siempre limitado a los efectos patrimoniales).

La duración de la inhabilitación será del mínimo legal, dos años, puesto que nada distinto solicitan la administración concursal o el Ministerio Fiscal.

2. Artículo 172.2.3º

El artículo 172.2.3º impone, como efecto inmediato y automático aparejado a la declaración de persona afectada, ' la pérdida de cualquier derechoque las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedoresconcursales o de la masa'.

Junto a ese efecto automático, el mismo precepto añade dos consecuencias cuya aplicación, a diferencia de la anterior, no es inmediata, sino que debe justificarse, además de en la declaración de persona afectada o cómplice, en otras circunstancias objetivas de hecho, según el efecto que se pretenda: ' la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamentedel patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Se trata, en primer lugar, de un efecto restitutorio como es la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, donde el calificativo de 'indebido' revela que ha de exigirse esa condición de la transmisión del bien o derecho para que prospere la solicitud; en segundo lugar, un efecto reparatorio, para lo que se seguirá la prueba de la realidad y alcance del daño y el nexo causal entre su comportamiento efectivo y la generación de ese daño, en un juicio análogo al que se efectúa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 del Código Civil.

Respecto de la primera, la condena de devolución deberá asentarse en los concretos actos que integren la calificación concursal de culpable, no en otros, esto es, se impone que la obtención indebida de los bienes o derechos a devolver se haya ejecutado precisamente en los hechos que motivan la culpabilidad concursal.

Respecto de la segunda, la indemnización de los daños y perjuicios de refiere específica y concretamente a los generados al patrimonio del deudor o de la masa activa por aquellos actos de obtención indebida de bienes y derechos, en los que se basa la anterior condena a devolver, no en otra clase de actos que no conlleven tal obtención indebida de bienes o derechos, cuya respuesta indemnizatoria habrá de sustentarse en el artículo 172 bis LC. Son pues, dos consecuencias conexas de unos únicos hechos, que implican aquella obtención indebida de bienes o derechos.

Como efecto necesario y ex legede la declaración de persona afectada de D. Horacio, procede declarar la pérdida de cualquier derecho que pudiera ostentar como acreedor concursal o de la masa.

Ni por la administración concursal ni por el Ministerio Fiscal, en el caso que nos ocupa, se ha solicitado ninguna condena adicional en relación con este precepto. Ningún pronunciamiento cabe hacer, en consecuencia.

3. Artículo 172 bis

El artículo 172 bis.1 establece que ' cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenara todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Los presupuestos exigidos legalmente para valorar la procedencia de la condena a la cobertura del déficit son, de conformidad con la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2013:

1. que se trate del concurso de una persona jurídica.

2. que la sección se haya abierto como consecuencia de la apertura de la liquidación.

3. que el concurso merece la calificación de culpable, según lo razonado anteriormente, y

4. que la masa activa sea insuficiente para satisfacer íntegramente los créditos de los acreedores concursales, tal cual consta en el informe de la administración concursal, artículo 74 LC.

En cuanto a la extensión de la condena, el último inciso del párrafo primero del apartado primero del artículo 172 bis, tras la modificación de Real Decreto-ley 4/14, de 7 de marzo, dispone que la condena a la cobertura del déficit se hará en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. De modo expreso la Ley exige un segundo enjuiciamiento causal de las conductas que pueden integrar las presunciones de culpabilidad de los artículos 164.2 y 165, o de la cláusula general del artículo 164.1, tras haber examinado primero su efecto bajo la presunción, para posteriormente razonar, con criterios de causa-efecto, la generación o agravación de la insolvencia.

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 resume la doctrina de la misma sobre la interpretación del artículo 172 bis, conforme a la que para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal, no es suficiente que el concurso haya sido declarado culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen automático de responsabilidad, sino que es precisa una justificación añadida. Así, señala que ' las sentencias 501/2012, de 16 de julio , 669/2012, de 14 de noviembre , y 74/2013, de 28 de febrero , afirmaron que la responsabilidad prevista en el artículo 172.3 LC es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad concedida al juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo'. Dicha interpretación tiene efectos hasta la modificación del artículo 172 bis por el Real Decreto ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, que añadió que la condena a la cobertura del déficit se hará ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. La sentencia, respecto de dicha disposición, por una parte, rechaza su aplicación retroactiva, y por otra considera que modifica el régimen de responsabilidad anterior sustituyéndolo por otro de naturaleza resarcitoria. La cuestión no es pacífica como evidencia el voto particular formulado a la sentencia sobre el referido extremo.

Por otro lado, lo anterior debe complementarse con la facultad de graduar la responsabilidad en la sentencia, acordándola por la totalidad o por parte del déficit concursal, en atención a factores tales como la gravedad de la conducta determinante del carácter culpable del concurso, o el grado de participación de cada administrador o liquidador en la misma, facultad moderadora dirigida a impedir las consecuencias excesivamente severas que supondría un rígido automatismo en la imposición de la responsabilidad por el total del déficit concursal a todos los administradores o liquidadores ( SAP de Madrid, secc. 28, de 14 de julio de 2014).

En el caso que nos ocupa, la administración concursal interesa que, de conformidad con el artículo 172 bis de la Ley Concursal, se condene al administrador societario a complementar la masa activa para el pago colectivo de los créditos pendiente de los acreedores en la masa.

En el presente caso, la conducta que ha determinado la calificación de culpable ha sido principalmente un incumplimiento sustancial en la llevanza de contabilidad (artículo 164.2.1º). Pues bien, la prueba practicada (únicamente la documental propuesta por la administración concursal) no ha logrado acreditar que tal conducta (un incumplimiento sustancial en la llevanza de contabilidad) sea la que ha generado o agravado la situación de insolvencia. Ni la administración concursal ni el Ministerio Fiscal realizan ningún esfuerzo argumentativo en este sentido. En consecuencia, no concurren todos los requisitos legalmente exigibles para condenar a la cobertura del déficit, de conformidad con el artículo 172 bis.

OCTAVO.- Costas.Dada la remisión que realiza el artículo 196.2 de la Ley Concursal en materia de costas a la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En este caso, aún habiéndose procedido a la calificación del concurso como culpable, dada la estimación parcial de las pretensiones deducidas, no procede hacer especial pronunciamiento en costas.

Vistos lo anterior,

Fallo

Estimo la propuesta de calificación formulada por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal, efectuando los siguientes pronunciamientos:

1.Declaro culpable el concurso de CONSTRUCCIONES ÁNGEL MANUEL PALOMO GONZÁLEZ S.L.

2.Declaro persona afectada por la presente declaración a D. Horacio.

3.Acuerdo la inhabilitación de D. Horacio para administrar bienes ajenos y representar y administrar a cualquier persona durante un período de dos años desde la firmeza de esta sentencia.

4.Condeno D. Horacio a la pérdida de cualquier derecho que pudiera ostentar como acreedor concursal o de la masa.

5.Sin pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá en tal plazo ante este mismo Juzgado para su ulterior resolución por la Audiencia Provincial de Toledo.

Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo.